Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

23.2.7. Hâkimin Verdiği Arama Kararındaki Kanuna Aykırılık

Hâkimin vereceği kararın makul şüpheye (CMK 116) dayanması gerekir. Bunun sağlanması için, kolluk olayları anlatan bir rapor hazırlar (AramaY 7) ve C. savcısına başvurur. C. savcısı ikna olursa, arama kararı vermesi için hâkimden istemde bulunur. Kolluğun hazırladığı raporu inceleyen hâkim, toplumun suçun ortaya çıkartılması konusundaki menfaati ile evinde suç işlenen kişinin özel hayatının korunmasındaki menfaatini karşılıklı olarak tartar ve evde arama yapılıp yapılmaması konusunda karar verir. Arama kararı verilirse, neyin veya kimin aranacağı da gösterilir.

Eğer soruşturma dosyasında kolluğun hazırladığı makul şüpheyi tanımlayan rapor yoksa hâkimin verdiği arama kararının makul şüpheye dayanmadığı ve bu nedenle de kanuna aykırı olduğu karinesi doğar. Bunun dışında, CMK 119 arama kararında yer alması gereken hususları saymıştır. Bu noktalardaki noksanlık, hâkimin verdiği arama kararını hukuka aykırı duruma sokar. Bu tür kararlara itiraz etmeli ve hukuka aykırılık noktalarını itiraz dilekçesinde açıkça göstermelidir.

23.2.8. Aramadan Elde Edilen Tesadüfi Delil

Hukuka uygun bir arama yapılırken başka bir suçun emaresi de rastlanırsa, buna da elkonulur ve derhâl C. savcısına bilgi verilir (CMK 138/1).

"Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan CMK m. 138, sadece arama ve el koyma iletişimin denetlenmesi tedbirleriyle sınırlı olmak üzere uygulama alanı bulur.

Bu husus, iletişimin denetlenmesinde de ortaya çıkar; tesadüfen elde edilen bilgi soruşturma dosyasına kolluk kuvveti ve savcılık makamı tarafından mutlak şekilde yansıtılacak ve suç kataloğuna girdiği anlaşılan yeni suç bakımından CMK 135/1'de gösterilen usul ve esas çerçevesinde dinleme ve kayıt altına alma kararı alınması koşuluyla, iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınmasına devam edilebilecektir (CMK 138/2).

23.2.9. El Koyma İle İlgili Kuralların İhlâli Nedeniyle Kanuna Aykırı Hâle Gelen Deliller

El koyma ferdin mülkiyet hakkına veya mal üzerindeki zilyedliğe müdahâle teşkil eden işlemlerden olduğu için, prensip olarak, önceden verilmiş bir hâkim kararına dayanılarak yapılabilir. Bununla birlikte, bazı istisnaî hâllerde hâkim kararı olmadan yapılan El koyma işlemi hukuka uygundur.

Kamu düzeni ile anayasal hak ve özgürlükleri korumak amacı ile vali ve kaymakama arama ve el koyma yetkileri verilmişti (PVSK "2002-4771" 9). Bu yetki Anayasa'da 2001 yılında yapılan değişiklik doğrultusunda kısıtlandı ve önleme araması kararı verme yetkisi Sulh Ceza Hâkimine verildi. PVSK da 2007-5681 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde kolluğun el koyma yetkisi önleme araması ile sınırlandırılmıştır (PVSK 9/1). Önleme aramasından elde edilen delilin 24 saat içinde hâkim kararına sunulması Anayasa emridir (Any. 20). Hâkim arama ve el koymada hukuka aykırılık görürse, bu deliller, «kanuna aykırı» olurlar.

23.3. "Teknik Araçlarla İzleme" İle İlgili Kanuna Aykırılıklar

Ceza Muhakemesi Kanunu, "teknik araçlarla izleme" adını verdiği yöntem ile liste hâlinde saydığı katalog suçların işlendiği hususunda "kuvvetli şüphe sebepleri" bulunması hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ile işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses ve görüntü kaydı yapılmasına imkân sağlamaktadır. Ancak, konutun içinin izlenmesi yasaktır. Türk Yargısı da aynı yönde karar vermiştir

Şunu hemen belirtmek gerekir ki, suç izlerini tespit amacıyla yapılan fotoğraflama ve umuma açık mağazalarda yapılan video kayıtları bu kapsamda değerlendirilmeyecektir.

Teknik araçlarla izleme konusu, CMK 140/1'de, 4422 sayılı kanunun 3. maddesindeki düzenlemeye göre oldukça daraltılmıştır. 4422 sayılı kanunda konut ve ikametgâhın da teknik izlemeye tabi olması kabul edilmişken, CMK m.140/1 ise, sadece kamuya açık yerlerdeki faaliyetler ve işyerini yetki kapsamında tutmuştur. 140'ıncı maddenin 5'inci fıkrası, "Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz" hükmünü getirmiştir.

Teknik takipten elde edilen deliller CMK 140 da sayılan suçlar dışındaki suçların delilini elde ederse, bunlar muhakemede delil olarak kullanılamaz. Zîra CMK sadece iletişimin denetlenmesinden elde edilen tesadüfi deliller konusunda hüküm sevk etmiş, gizli soruşturmacı (CMK 139) veya teknik araçlarla izleme (CMK 140) konusunda tesadüfi delilin kullanılması ile ilgili izin veren bir kural koymamıştır.

23.4. İletişimin Denetlenmesinin Koşulları Açısından Kanuna Aykırılık

23.4.1. İletişimin Denetlenmesi Tedbiri İstisnadır

İletişimin denetlenmesi, yeni araştırma işlemlerinin yapılması için, "ipuçları" elde etmeye yarayan istisnai bir tedbirdir. Ender olmakla birlikte, iletişimin denetlenmesinden hüküm vermede doğrudan kullanılabilecek delil de elde edilebilir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan İletişimin Denetlenmesi tedbiri, ceza soruşturması başladıktan sonra, kuvvetli şüphe sebepleri varsa ve en son çare olarak, hâkim kararı ile ayrıntıları Yönetmelik ile belirlenen farklı yöntemlerle gerçekleşebileceği için, her bir yöntemin ayrı özellikler taşıdığına dikkat edilmelidir.

Hukuka uygun iletişim denetleme kararının ilk koşulu, C. savcısının soruşturmayı başlatmış olmasıdır. Soruşturma başlatılmadan verilen iletişimin denetlenmesi kararına dayanan deliller hukuka aykırıdır.

Danıştay 1'inci Dairesi'nin 23.1.2009 tarihli K. 2009/156 numaralı kararında belirtildiği üzere, Gelir İdaresi Başkanlığı Bilgi İşlem Merkezi'ne girilerek bazı mükelleflerin kişisel verilerinin sorgulanması ve bunların üçüncü kişilere aktarılması iddiası ile ilgili Maliye Bakanlığı onayı ile yürütülen tahkikat kapsamında CMK 134 kapsamında bilgisayarların programlarında inceleme yapma ve iletişimin tespiti yapılaması izni istenmiş, önce red edilen istem, neticede aşamalardan geçerek kabul edilmiştir. Somut olayda iletişimi tespit edilen telefon, şikâyetçi adına kayıtlı olmakla birlikte, Vergi Denetmeni olarak görev yapan eşi tarafından kullanıldığı, bu şahıs hakkında yürütülmekte olan bir ceza soruşturması bulunduğu ve bu soruşturmaya dayanılarak CMK 135 uyarınca verilen bir hâkim kararı ile iletişim tespit edildiği için, yapılan idari işlemde ilgililer hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

Ceza muhakemesinin soruşturma evresinin başlatılabilmesi için suç işlendiği izlenimi veren hâl mevcut bulunmalıdır (CMK 160/1). Böyle somut olgulara dayanarak bir soruşturma başlattıktan sonra, iletişimin denetlenebilmesi için, elde edilen bu şüphe sebeplerinin "kuvvetli", yani inanılabilir ve güçlü olması da aranacak, fakat tutuklama kararı verilmesini gerektirecek ölçüde kuvvetli şüphe (CMK 100/1) bulunması beklenmeyecektir.

İletişimin denetlenmesi istisnai araştırma yöntemlerinden olduğu için, standart araştırma yöntemlerinin delil elde etmekte yarar sağlamamış olması gerekir.

23.4.2. İletişimin Denetlenmesinin Konusunu Teşkil Eden Suçlar Açısından Kanuna Aykırılık

CMK 135/6 iletişimin denetlenmesi türlerinden dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yöntemleri açısından suç listesi düzenlemiş ve bu yöntemlerin ancak bu listede sayılan suçlarda uygulanmasına izin vermiştir. Liste dışı bir suçta anılan bu üç yöntem uygulanamazsa da, iletişimin tespiti yöntemi her suçta uygulanabilir. Aşağıda listedeki suçlardan bazıları ele alınacaktır.

Bu suçtaki dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yöntemleri açısından örgüte üye olanların, örgüte üye olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenler ve örgütün propogandasını yapanlar (TCK 220/2, 7 ve 8) hariç tutulmuştur. Suç eğer terör suçu ise, bu kısıtlama yoktur (TMK 10/1-f). Bu nedenle, terör örgütü ve uyuşturucu madde imal ve ticareti örgütü (TCK 188/5) suçları dışındaki suç örgütlerinin üyelerinin iletişimlerinin dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yöntemleri ile denetlenmesi "kanuna aykırı delil" üretecektir.

Kanun, sadece ağır olarak kabul ettiği belli suçlarda özel hayatın gizli alanına Devlet tarafından müdahâle edilmesine izin vermiş ve bu suçları liste hâlinde saymıştır.

Delil elde etmek üzere iletişimin denetlenebilmesi için, hâkimin CMK 135 daki koşulların oluşturuğu belirleyen bir karar vermesi gerekir. Acele hâllerde C. savcısının vereceği emir de hâkim tarafından onaylanmış bulunmalıdır.

8. CD, 1999/9021-9538: Zabıtaca yapılan araştırma sırasında sanıkta 9 mm çaplı 1 adet tabanca ile değişik türde mermilerin elde edildiği; somut olgunun bundan ibaret bulunduğu; sanığın hukukî sorumluluğunun bu sınırlar içinde saptanması gerekeceği; silah ticareti yaptığı konusunda başkaca maddî bulgu elde edilemeyip, polisin duyum üzerine bu kişinin haberleşme özgürlüğüne aykırı olarak mahkeme kararına dayanmaksızın özel hayata müdahâle biçiminde telefonunun dinlenmesi sürecinde öğrenilen harici bilgilerin kanıt olarak gösterildiği; CMUK nun 254'üncü maddesine 3842 sayılı Yasa ile eklenen son fıkrada "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı" ilkesi öngörülüp, maddenin gerekçesinde de soruşturma organlarının kasdî hareketleri sonucu hukuka aykırı şekilde sağladıkları delillerin yasal değişikliğin esprisine uygun olarak hükme dayanak alınamayacağı belirtildiği hâlde, bu yolla elde edilen bilgilere dayanılarak suça yazılı biçimde vasıf verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Somut olayda kolluk görevlileri sanığın silah ticareti yaptıklarına ilişkin aldıkları bir duyum üzerine, hâkim kararı ve C. savcısının emri olmaksızın sanığa ait telefonu dinlemişler; telefon konuşmalarından silah ticareti yaptığı sonucuna vardıkları sanığın evinde arama yapmışlar ve 1 adet tabanca ile mermiler bulmuşlar. Yerel Mahkeme sanık hakkında silah ticareti yapmak suçundan mahkûmiyet hükmü kurmuş; Yargıtay 8. Ceza Dairesi, telefon dinlemenin kanuna aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağını, diğer delillere göre ise sanığın eyleminin 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesine uyan silah bulundurmak suçunu oluşturduğunu belirterek hükmü bozmuştur

23.4.3. İletişimin Tespitinden Elde Edilen Kanuna Uygun Deliller

Konuşmanın içeriği bilinmeksizin, bir kişinin belli bir zaman aralığı içinde hangi kişilerle temasta bulunduğu konusunda "belirti" oluşturan irtibat listeleri ancak dolaylı bir ispat sağlarlar.

İletişimin tespitinde belli bir şüphelinin zaman içinde kimlerle temas kurduğunun belirlenmesi söz konusu olduğu için, bu işlem evin dışındaki özel hayat alanına Devletin müdahâlesi niteliği taşıdığından, ancak hâkim kararı ile yapılabilir.

Fakat suç işlendikten sonra, meçhul olan failin belirlenmesi için yapılan araştırma ve soruşturma sırasında olayda telefon kullanılmış ise, bunun bıraktığı izlerin belirlenmesi, özel hayatın gizli alanına bir mürahâle teşkil etmez, Zîra henüz ilişkileri araştıralacak belli bir şüpheli yoktur:

6. CD 4.10.2010, K. 2010/15266 sayılı karar: Somut olayda 13.11.2008 tarihinde bir işyerinde hırsızlık olayı meydana gelmiş ve başka türlü delil elde edilememesi üzerine, İstanbul 1 inci Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 25.11.2008 tarihinde CMK 135 ve 137. maddeler gereğince, kolluk tarafından belirlenen telefon hatları ile yapılan görüşmelerin hangi baz istasyonlarına ait olduğu ve tespit edilen baz istasyonlarından 13.11.2008 günü saat 20.30 ile 21.15 arasında yapılan görüşmelerin bölgeli olarak arayan ve aranan olarak dökümlerine ait teknit bilgilerin ve görüşme yapan abonelerin kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin CD ortamında TİB den çıkarılmasına karar verilmiştir.

Kanun yararına bozma yolu ile Yargıtay 6 ıncı Ceza Dairesinin önüne gelen davada, Yargıtay; anılan karar içeriğinde, belirtilen tarih ve saatler arasında sadece teknik bilgilerin, arayan ve aranan abonelerin kimliklerine ve adreslerine ilişkin bilgilerin çıkarılmasına karar verildiğini, genel olarak belirtilen çevrede bulunan kişilerin ve kurumların telefon görüşmelerinin dinlenmesine ya da iletişimlerinin tespitine ilişkin özel hayata müdahâle oluşturacak ya da kişi hürriyetini kısıtlayıcı bir karar verilmediğini dikkate alarak verilen kararın hukuka uygun olduğuna hükmetmiştir.

23.4.4. "Dinlemeden" Elde Edilen Bilgi

Görevli memurun hukuka uygun bir şekilde kendi kulağı ile duyduğu bilgiler, onun hafızasında kalır. Bu gibi durumlarda dinlemeyi yapan memurlar, konuşmayı birlikte duymuş oldukları için, "tanık" sıfatını kazanırlar.

Hâkimin verdiği karar uyarınca kayıt yapıldığı durumlarda, kayıttaki ses suçu anlatıyorsa, bu bir "ikrar" sayılmaz. Zîra hukuken gerekli bir "ikrar" için ilgiliye isnat ile susma hakkının öğretilmiş olması gerekir. Konuşmanın veya yazıların kaydedildiği veri taşıyıcı "belirti" türü bir delil olarak, keşif yönetimi ile duruşmada delil olarak ortaya konulur.

Hâkimin kararında sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine izin verilmiş ise, bu yöntemle elde edilen veriler "açık veya kapalı elektrik devreleri" biçiminde elle tutulamayan ve gözle görülemeyen verilerdir. Bunların bilirkişi incelemesi yolu ile anlamlandırılması gerekir. Neticede ortaya çıkan bilgi, çok dolaylı olarak bir kişinin nerelerde bulunabileceği hakkında fikir veren verilerdir. Doğrudan ispat aracı olarak kullanılmasa da şüphe sebebi olarak kullanılabilirler.

23.4.5. Mobil Telefonun Yerinin Tespiti

CMK 135/4 ile düzenlenen bu işlem "amaca bağlıdır". İşlemin amacı, şüpheli veya sanığın yakalanmasını sağlamaktır. Yakalamayı sağlamak dışında, delil olarak kullanılamaz, Zîra failin suçu işledikten sonra nerede yakalandığı, suçun ispatı açısından önemli olmayabilir, yani "ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoktur" (CMK 206/2-b).

23.4.6. Tanıklıktan Çekinme Yetkisine Sahip Kişilerin Dinlenmesi

Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken delil olarak kabul edilen telefon dinleme kayıtları, dosya içindeki nüfus kayıtlarına göre sanık ile tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kardeşleri sanık, tanık ve babası arasında yapılan görüşmelere ilişkin kayıtlar ise, kanun dışı elde edilmiş delil niteliğindedir.

23.4.7. Delilin Soruşturmaya Bağlılığı İlkesi

Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin istisnai bir delil elde etme yöntemi olmasında çıkan bir sonuç, hukuka uygun olarak elde edilen bir delilin sadece o suçun soruşturma ve kovuşturmasında kullanılabilmesidir. CMK 135/1 bu hususu açıkça belirtmiştir. Tesadüfi delilleri ayrıca düzenleyen kanun, sadece "denetleme sırasında ortaya çıkan diğer bir suç" olasılığını düzenlemiş ve buna izin vermiştir.

Bu nedenle, iletişimin denetlenmesinden elde edilen deliller, sadece "hakkında telefon dinleme kararı verilmiş olan suç nedeniyle yapılmış olan muhakemede", o sanık için ve diğer bütün suç ortakları bakımından, hiçbir sınırlamaya tabi olmaksızın kullanılabilir. Kararın verildiği sırada, diğer suç ortaklarının bilinmemesi, tesadüfen elde edilen delil niteliğindeki oldukları için, kullanılabilmeyi etkilemez.

23.4.8. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması ve Banda Yapılan Kayıtların Delil Olması Sorunu

Kanun, telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimi, özel hayatın gizliliğini korumak için, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, özel hayatın gizli alanını ihlâl etmeyen tespitlerin delil olarak kullanılmasında sakınca yoktur.

Anayasa Mahkemesi 1971 yılında verdiği kararda, telefon dinlemeye ait kayıtların mahkeme tarafından göz önünde tutulabilecek ciddiyette olmadığını ifade etmiş, fakat telefon dinleme işleminin özel hayat ile ilişkisi konusunu tartışmamıştı. Askeri Yargıtay ise, bu konuyu irdelemiş, gizlice yapılan bant kayıtlarının, Anayasa ve yasaya uygun oldukları takdirde delil olarak kullanılabileceğini açıklamıştı.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin telefon dinleme ile ilgili kararları vardır

23.4.9. Hat Sahibinin Rızası Sorunu

Arama açısından rıza ile aramayı kesin olarak ret eden Türk Hukuku, el koyma (CMK 123) açısından ilgilinin rızasına, iletişimin denetlenmesi ve beden muayenesi açısından da mağdurun rızasına değer vermektedir.

14.1.2007 tarihli Yönetmeliğin 10/4 maddesi uyarınca, açık rızasının bulunması ve iletişim aracının kendisine ait bulunması şartı ile şikâyetçinin iletişimi, soruşturma sırasında delil toplamak ve adil bir yargılamanın yapılması için zorunlu olması koşulları ile C. savcısının kararı ile Başkanlıktan istenebilmektedir.

Mukayeseli Hukukta ise, telefonunun banda kaydedilmesi hariç, sadece dinlenmesine rıza gösteren hat sahibinin bu rızasının hukuka uygunluk sebebi oluşturacağı ve ayrıca hâkim kararı alınmasına gerek bulunmadığı, oybirliği ile kabul edilmektedir Buna karşılık, hat sahibi telefon konuşmasının "banda kaydedilmesine" rıza gösterirse, bu rıza StGB 201/I'e aykırı olduğu için, geçersiz sayılmaktadır.

23.4.10. İlk Verildiği Sırada "Kanuna Aykırı" Olan Hâkim Kararı

Hâkimin verdiği karar kanuna aykırı ise, idari dava açarak tazminat isteme dışında, bu denetlemeden doğrudan elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz.

Başlangıçta kanuna uygun bir şekilde, katalog suçlarından birinin işlendiği şüphesi ile verilen dinleme kararı neticesinde suçun bunlardan biri olmadığı anlaşılırsa, diğer suç bakımından elde edilen bilgi duruşmada kullanılabilir. Ancak, bizde olduğu gibi Alman hukukunda da bu yetkinin geniş olarak kullanıldığı ve başlangıçta örgüt suçu var zannedilerek yapılan soruşturmalarda sonradan fiilin örgütlü olmadığının anlaşılmasına rağmen elde edilen bilgilerin duruşmada kullanıldığı görülmüştür. İletişimin denetlenmesi mümkün olmayan suçların soruşturmalarından elde edilen bilgilerin ileride kullanılması tenkit edilmiştir. Bunun üzerine, 1.7.1992 tarihinde yürürlüğe giren OrgKG ile Alman Ceza Muhakemesi Kanununa eklenen § 100b V ile tesadüfen elde edilen bilgilerin sadece katalogda sayılan suçlar bakımından delil olarak kullanılabileceği açıkça düzenlenmiştir. Bununla birlikte, tesadüfen elde edilen bilginin yeni bir hazırlık soruşturmasına yol açması kuralı devam etmektedir. Kühne bunu "kör atış'a" benzetmektedir.

Tesadüfen elde edilen ve katalog kapsamına girmediği için duruşmada kullanılamayan bir bilgiden yola çıkılarak, yeni bazı deliller elde edilirse, bunların duruşmada ikame edilmesi bakımından farklı görüşler vardır. Federal Yargıtay bir kararında bunu kabul ederken, diğer bir kararında kabul etmemiştir.

23.4.11. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler

Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ve ancak 135 nci maddenin 6 ncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum C. savcılığına derhâl bildirilir. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK 138/2) tesadüfen elde edilen deliller konusunda da özel hüküm sevk etmiştir: katalogda sayılan suçlara ilişkin olan "tesadüfen" elde edilen bilgiler kullanılabilir, katalog dışı suçlara ilişkin deliller kullanılamaz. Bu hüküm CMK ile yeni sevk edilmiştir. Bu nedenle, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce tesadüfen elde edilen deliller hüküm verilirken kullanılamaz.

Karara dayanan dinleme sırasında, konuşma bittikten sonra tam yerine oturmayan telefondan banda kayıt edilen bilgiler de kullanılamaz. Aynı kural, telefonla konuşulurken aynı mekânda başkaları tarafından yapılan konuşmaların da kayda alınması hâlinde geçerlidir.

Alman Hukuku da, hukuka aykırı olarak elde edilen "tesadüfi bilgilerin" duruşmada delil olarak kullanılmasına izin vermiyorsa da, bunların "şüphe sebebi" olarak soruşturma başlatması açısından değerlendirilmesini kabul etmektedir: işlendiğinden şüphelenilen bu suçlar hakkında müstakil bir soruşturma açılabilir.

Anayasanın "kanuna aykırı bulgu" tanımı (Any. "2001-4709" 38) içinde, bu görüşün Türk Hukukunda benimsenmesi zordur. Anayasa'da kullanılan "bulgu" terimi soruşturma evresinde elde elden ve ileride delil olacak hususları kapsadığından, Türk Hukuku kanuna aykırı deliller açısından, mukayeseli hukuka nazaran çok daha kısıtlayıcı bir şekil almış bulunmaktadır. CMK 206/2-a kanuna aykırı elde edilen delillerin duruşmada ortaya konmasını da yasaklamıştır. Bu kadar kısıtlayıcı bir yaklaşım, kanunların tam olarak uygulandığı günler geldiğinde soruşturma ve kovuşturmaların yapılamaz hâle gelmesine neden olacaktır. Kanunların tam olarak uygulanmadığı bu günlerde henüz böyle bir tehlike bulunmamaktadır. Anayasa ve Kanundaki bu kısıtlayıcı yaklaşımı aşmak bakımından, kanuna aykırı elde edilmiş olan bulguların en azından bir "ihbar" gibi kabul edilmesi (CMK 158) ve bunun doğru olup olmadığının araştırılmasının kabul edilmesi yerinde olacaktır.

Alman Hukuku örgüt suçlarındaki tesadüfi deliller ile ilgili olarak geniş yorum metodunu uygulamaktadır. Alman Ceza Kanununun 129 ve sonraki maddelerine giren suçlar ile ilgili yapılan soruşturmalar sırasında suç örgütünün işlediği diğer suçlar tesadüfen öğrenilirse, bunlar duruşmada delil olarak değerlendirebilmektedir.

23.4.12. İletişimin Denetlenmesinden Elde Edilen Delilin Duruşmada İkame Edilme Yöntemi

İletişimin denetlenmesinden elde edilen bilgilerin ceza muhakemesinde "delil olarak" hangi yöntemle kullanılacağı konusunda Ceza Muhakemesi Kanununda açıklık yoktur. Federal Alman Yargıtay’ı bant delilinin duruşmada ya seslendirilerek "keşif usulü ile" veya muhtevası hakkındaki tutanağın duruşmada "belge okunması yöntemi ile" ikame edilmesine karar vermiştir.

Kanuna aykırı olarak yapılmış bulunan konuşma kayıtlarının, duruşmada delil olarak kullanılmalarının yasak olmasının yanında, "konuşmaya katılmış kişi olarak" duruşmaya tanık sıfatı ile çağırılan, "konuşulanı dinleyen kişiye", duruşma sırasında "soru sorulup, alınacak cevap olarak" da, duruşmaya delil biçiminde dâhil edilemez. Alman Federal Yargıtay’ı diğer bir kararında bu görüşünü değiştirmişse de, Alman doktrini ilk görüşü desteklemektedir. Yasa dışı yöntemle dinlenen kişiye, duruşma sırasında dinlemeden elde edilen kayıtların içeriği söylenerek, bu hususta ne diyeceği sorulduğunda, sanık suçunu ikrar etse dahi, kendisine hakları bildirilmiş olmasına rağmen, bu ikrarı delil olarak kullanılamaz.

Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan sanık olan (S) hakkında hüküm verilmeden önce; telefon dinlemesine ait çözüm tutanakları ile izlemeye ilişkin kamera kayıtlarının, DVD çözüm tutanaklarının getirtilerek sanığa okunması, geektiğinde sanığa kamera kayıtlarının izlettirilmesi ve telefon konuşmalarının dinletilmesi, görüntü ve ses kayıtlarının kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait ise, neyi ifade etmek istediğinin sanıktan sorulması gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

23.5. Özel Kişiler Tarafından Elde Edilen Deliller

Uluslarüstü hukukta, kanuna aykırı yöntemlerle elde edilen deliller hakkındaki sınırlamaların "soruşturma ve kovuşturma organları" bakımından olduğu kabul edilmiştir. Özel şahıslar açısından kısıtlama yoktur.

Suçtan zarar gören kişi bizzat yasa dışı yollardan harekete geçerek, fail aleyhinde delil toplayıp (örneğin belge çalarak) Devlete teslim ederse, bu delilin devlet tarafından ceza hükmü verilirken kullanılıp kullanılamayacağı sorunu da tartışmalıdır.

Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuz sadece "soruşturma ve kovuşturma organları", yani Devlet tarafından hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller'den söz ederek (CMUK "1992-3842" 254) özel kişileri hariç tutmuştu. Anayasa'daki genel düzenlemede "soruşturma ve kovuşturma organlarından" bahsedilmemiş olması (Any. "2001-4709" 38) bunu değiştirmemiştir. CMK ise, hem "kanuna aykırı delil" (CMK 206/2), hem de "hukuka aykırı delil" (CMK 230) terimlerini birlikte kullandı. Kanunlar Anayasadaki ilkeleri açıklayan normlardır. Ceza Muhakemesi Kanununun da yer alan ve konusu bakımından elde edilmesi yasaklanan deliller, Devletin kovuşturma organlarını sınırlayan hükümlerdir. Bu nedenle, özel kişiler tarafından elde edilen delillerin hükümde kullanılması, genellikle kabul edilmelidir.

Özel kişiler tarafından elde edilen delillerin hukuka uygunluğu konusunda bir karar verilirken, özel kişinin yaptığı hukuka aykırılığın ağırlığına bakılır. Çok ağır ihlâllerde, özel kişi tarafından getirilen delilin hukuka aykırı olduğu kabul edilir. Polis önce kişi ile işbirliği yaparak telefon konuşmasının banda kaydına yardımcı olursa, bu hareket, resmî makamların özel hayata mühadalesi olarak kabul edilir ve Devlet bundan sorumludur. Ancak, özel bir şahıs tarafından uygulanan 'delil elde etme metodu', kişi hak ve özgürlüklerini ihlâl eder nitelikte ise, o delil değerlendirme kapsamı dışında kalmalıdır. Alman Federal Yargıtayı, özel şahıslar tarafından gizlice yapılan bant kayıtlarının resmî merciler tarafından kullanılmasını, insan haklarını ikinci kez ihlâl etmesi gerekçesiyle, kabul etmemiştir.