Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

22.6.7. Mahkûmiyet Kararının Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar (CMK 230/1)

Mahkûmiyet kararının gerekçesinde şu hususlara yer verilir: a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler (CMK 230/1-a). b)) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi (CMK 230/1-b). c) dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi (CMK 230/1-b). ç) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi (CMK 230/1-c). d) bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi (CMK 230/1-c).

e) yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi (CMK 230/1-c).

f) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar (CMK 230/1-d).

22.6.8. Beraat Kararının Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar (CMK 230/2)

Beraat kararının gerekçesinde, yüklenen suçun suç olmaması, sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, kast veya taksirin bulunmaması, hukuka uygunluk nedeninin bulunması veya suçun sabit olmaması hâllerinden (CMK 223/2) hangisine dayanılarak verildiği açıklanır (CMK 230/2).

22.6.9. Ceza Verilmesine Yer Olmadığı Kararının Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar (CMK 230/3)

Ceza verilmesine yer olmadığı kararının gerekçesinde CMK 223'üncü maddenin 3 veya 4'üncü fıkralarında sayılan nedenlerden hangisine dayanıldığı belirtilir.

22.6.10. Diğer Kararların Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar (CMK 230/4)

Diğer kararların da gerekçeleri açıklanır. 

HUKUKA AYKIRI DELİLLERE İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI

23.1. Kanuna aykırı olarak durdurma

23.2. Arama ve elkoyma işlemindeki kanuna aykırılıklar

23.3. "Teknik araçlarla izleme" ile ilgili kanuna aykırılıklar itişimin denetlenmesinin koşulları açısından kanuna aykırılık

23.4. İletişimin denetlenmesinin koşulları açısından kanuna aykırılık

23.5. Özel kişiler tarafından elde edilen deliller

23.6. Özel hayatı koruyan kuralların ihlali nedeniyle, delilin "kanuna aykırı" hale gelmesi

23.7. Susma hakkını kullanan şüphelinin konuşmasının gizlice kayıt edilmesi ve küçük tanıkların beyanlarının özel kişiler tarafından uzman hazır bulunmaksızın kayıt edilmesi

23.8. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesinden elde edilen kanuna aykırı deliller

23.9. Yakalama ile ilgili kuralların ihlali nedeniyle, "kanuna aykırı yöntemlerle elde edilen delil" haline gelen deliller

23.10. İfade alma ilgili kurallara aykırılık

23.11. Beden Muayenesi ve kanuna aykırı yöntemle elde edilen deliller

23.12. Teşhis ve yüzleştirmenin kanunda öngörülen usule uygun olarak yapılmaması hali

23.13. Keşif ile ilgili hukuka aykırılıklar işlendiği sırada bir başka yerde bulunma savunması

23.14. Suçun işlendiği sırada bir başka yerde bulunma savunması (alibi)

23.15. Duruşmada gizli tanık dinlenmesi sırasındaki hukuka aykırılıklar

23. Hukuka Aykırı Delillere İlişkin Yargıtay Kararları

23.1. Kanuna Aykırı Olarak Durdurma

23.1.1. Durdurmada Makul Sebep

Yolda yürüyen bir kişiyi durduran (PVSK 4A, AramaY 27) polisin hareketi, suç işlendiği hakkında makûl sebebe dayanıyorsa, hukuka uygundur ve polis bu kişilerin üzerinde bizde yoklama, diğer sistemlerde ise arama yapabilir.

Yapılan arama sonunda, Polis tarafından herhangi bir suç delili bulunması ile bulunmaması arasında bir fark yoktur. Zîra amaç bireyin Polis tarafından aşırı yetki kullanılmasına karşı korunmasıdır.

Amerikan Yüksek Mahkemesi, Brown v. Texas davasında verdiği kararda, polisin vatandaşla konuşarak iletişim kurmak hakkına sahip bulunduğunu kabul etmişse de, sebepsiz olarak, vatandaşı bir an olsun durdurmasının ve hatta kimliğini sormak için, hareket özgürlüğünü kısıtlamasının kanuna aykırı olduğunu vurgulamıştır. Polisin bir kişinin onu yolda durdurmak şeklinde de olsa özgürlüğünü kısıtlayabilmesi için, maddî olaylara dayanan bir makul sebebin veya makul şüphenin mevcut bulunması gerekir. Burada söz konusu olan, somut bir olgudur. Yoksa bir içgüdü veya bir sezgi değildir.

Durdurmanın "makul sebebi" yoksa elde edilen delil "kanuna aykırı delil" olur.

Yukarıda belirtildiği gibi, suç işlediği konusunda makûl bir sebep bulunduğu veya şüphe (reasonable suspicion = durdurma ve aramadaki başlangıç şüphesi) duyduğu takdirde, polis memuru yolda kişileri durdurarak (PVSK 4A), onlara soru sorabilir ve üzerlerini sıvazlayarak (stop and frisk) silah araması yapabilir.

Kolluğun "durdurma" yetkisinin kullanılabilmesi için, hâkim kararına ihtiyaç yoktur, zîra durdurma "arama" değildir (AramaY 27).

23.1.2. Terry v. Ohio

Terry v. Ohio davasında açıklandığı üzere, bilgi toplamak için kişilerin durdurulması hukuka uygundur. Buna "brief investigatory stop" denir.

23.1.3. United States v. Chadwick

Bu davada kabul edildiği gibi, polisin yakalanan kişinin yanında bulundurduğu kapalı kutuları, çantaları açma yetkisi yoktur. Türk polisi gibi, Amerikan polisi de yakaladığı kişinin üzerini ve elinin uzanabileceği yerlerde, "tehlikeyi önlemek" için hâkim kararı almadan silah araması (search incidentally arrest) yapabilir. Bu aramanın amacı polisin kendisini güvence altına alabilmesidir. Ayrıca delillerin yok olmasının önüne geçmek amacı da, bu aramada rol oynayabilir. Bununla birlikte, Türk Hukukunda durdurma sonrası ayrıntılı arama yapılabilmesi için, aleni yerlerde en azından kolluk amirinin yazılı emri, konut açısından ise, C. savcısının yazılı emrinin, arama öncesinde alınması zorunludur.

23.1.3. Aleni Yerlerdeki Özel Hayat

Özel hayat evin içindedir. Kamuya açık, herkesin gidebileceği aleni alanlarda bulunan insanları bütün bireyler görebilir, izleyebilir. Bu nedenle, aleni yerlerde gizlilik beklentisi azalmıştır. Hele bireylerin özel hayatlarında kullandıkları bir eşyayı terk etme iradesi ortaya çıkmışsa, gizlilik beklentisi artık ortadan kalkmış sayılabilir, Meselâ, polis, kapının önüne bırakılan çöpleri tetkik ederek bunlardan suç delili elde edebilir. Bu araştırma özel hayatın gizliliğini ihlâl etmez.

Bunun gibi, Amerikan Hukukunda bir şahsın otomobiline gizlice sinyal gönderen bir alet yerleştirerek, o şahsın günün akışı içinde nerelere gittiğini elektronik aletlere kaydetme de, özel hayatın gizliğini, bozmadığı kabul edilmektedir. Türk Hukuku bu konuyu farklı düzenlemiştir: aleni yerlerde bir kişinin sistematik olarak teknik araçlarla izlenmesi, CMK 140 kapsamında olup belli suçlarda ancak hâkim kararı ile mümkündür.

23.1.4. MOBESE Kameraları

Aleni yerlerde bulunan güvenlik kameraları tarafından kaydedilen görüntüler, kamera gizli değilse, hukuka uygundur. Ancak, o kameranın oraya yerleştirilmesi konusunda, tehlikenin varlığı sebebine dayanan idari bir karar verilmiş olması ve yapılan kayıtların kısa süreler sonra silineceğini düzenleyen bir kanun bulunması gerekir. Böyle yasal bir düzenlemeye dayanarak elre edilmiş bulunan bu görüntüler, tehlikeyi önlemek için kullanılabilir. Suç işlenirken yapılmış bulunan kayıtlar ise, suçüstü hükümleri kapsamında delil olarak kullanılabilir. Ancak, bu görüntülerin haber yapılarak medyaya yansıtılması kişilik haklarını ihlâl edebilir (AHİM Peck v. İngiltere).

23.1.5. Çıplak Gözle Görme

Önceden hâkimden karar almadan el koyma bakımından diğer bir istisna, çıplak "gözle görme" istisnasıdır. Meselâ, müsaade edilen hız limitinin üzerine çıktığı için polis tarafından durdurulan bir aracın içinde, "bulundurulması suç teşkil eden bir eşya" gözüküyorsa, sözgelimi arka koltuğun üzerinde bir tabanca duruyorsa, polis bu eşyaya hâkim kararı olmadan elkoyabilir (plain view doctrine). Bu şekilde elde edilen delil kanuna uygun bir delil olur ama şartları gerçekleşmedikçe, aracın bagajında arama yapılamaz.

Hâkim kararı olmadan El koyma açısından ikinci önemli istisna, içinde ışık yanan bir odanın perdesi açık penceresinden içeriyi görmek hâlinde ortaya çıkar.

Ancak, evin dışında bulunan bir görevli tarafından evin içinin teknik araçlarla izlenmesi CMK 140/son kapsamında olup, hukuka aykırıdır.

Rutin aramalar çerçevesinde, bavulda uyuşturucu madde bulunup bulunmadığının tespiti için, bavulların özel yetiştirilmiş köpeklere koklattırılması (dog sniffing), özel hayatın gizliliğini bozmazsa da, evin kapısının köpeğe koklattırılması özel hayatın gizli alanına bir müdahâle teşkil eder. Aleni yerlerdeki bavulların koklatılması ise, arama sayılmaz (AramaY 13j).

Gecikmede tehlikenin önemli bir hâl, toplum için büyük bir tehlike yaratan durumlardır. Meselâ, bir yangın çıkmışsa, evdekilerin hayatını kurtarmak (PVSK 20) açısından, hâkim kararı olmadan eve girmede zorunluluk vardır.

23.1.6. Suçüstü Hâli

Gecikmede tehlike bulunan hâllerden diğer birisi de, suç üstü hâlidir. İşlenmekte olan bir suç sırasında olay yerine gelen veya olay yerinden kaçan faili kovalayan polis memurunun, hâkimden karar alması mümkün değildir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, evde silahlı kişilerin bulunduğu ihbar edilmiştir. Polis olay yerine geldiğinde, evden dışarıya ateş edilmiş ve yapılan operasyonla failler yakalanmıştır. Bunun gibi konutta işlenmekte olan ağırcezalık bir suç varsa, polis hâkim kararı olmadan eve girebilir (PVSK 20), (AramaY 8b, h).

Ancak dikkat edilmesi gereken bir nokta vardır: burada yapılan arama sadece "tehlikenin önlenmesi" ile ilgili ve dar kapsamlı bir aramadır. Evde daha detaylı bir arama yapılması özel hayatın gizliliğini ihlâl eder. Bu tür bir detaylı aramanın yapılabilmesi için, gene de hâkimden bir karar alınması gereklidir.

23.1.7. Takip Etmek

Hâkim kararı olmadan arama yapılabilen diğer bir hâl suçüstü takip edilen kişinin kaçarken geçtiği yerler açısından sözkonusu olur (CMK 117/3, 118/2). Bu kişi kaçtığı sırada suç delili veya eşyası niteliğindeki şeyleri etrafa atmış veya istemeden orada bırakmış olabilir. Örneğin tabancayı bir evin bahçesine doğru fırlatabileceği gibi, ceketinin düğmesi veya kimlik belgeleri öteye beriye düşmüş olabilir. Bu gibi yerlerde arama yapılması açısından hâkimden karar almaya imkân ve gerek yoktur.

23.2. Arama ve El Koyma İşlemindeki Kanuna Aykırılıklar

23.2.1. Aramada "Somut Delile Dayanan Kuvvetli Şüphe"

"Arama" fizikî delil elde etmek veya faili yakalamak amacı ile yapıldığından, ceza yargılamasında yararlı olabilecek delillerin veya sanığın sakladıkları sanılan yerlerde gerçekleştirilir. Arama, kural olarak hâkim kararı ile olur; acil durumlarda savcı da emir verebilir.

Kanuna aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hüküm verirken kullanılmaması kuralı, kolluğun sahip bulunduğu devlet gücünün hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasını önlemek için kabul edilmiştir. Ferdin Anayasaya aykırı bir şekilde aranması, yakalanması veya özgürlüğünün herhangi bir şekilde kısıtlanması, onun Anayasal haklarını ihlâl eder. Sanığın temel hakları ihlâl edilerek elde edilen deliller,

"kanuna aykırı yöntemle elde edilmiş bir delil" olur.

Anayasada 2001 yılında yapılan değişiklikle, hâkim kararı alınmadan, yetkili merciin emri ile kişinin üzerinde (Any. 20) veya konutunda (Any. 21) yapılan aramalarda 24 saat içinde, hâkimin işlemi denetlemesi kuralı getirildi. 48 saat içinde hâkim onayına sunulmayan el koyma kendiliğinden, hâkimin kanuna aykırılık bulması durumunda, hâkim kararı ile kalkar. Bu tür delillerin "kanuna aykırı" oldukları ve duruşma dosyasına girmemeleri gerektiği düşünülebilir. Gecikmede tehlike bulunan hâllerde Anayasa "adlî soruşturma ve kovuşturma" bakımından bir istisna öngörmüştü (Any. 20/2). Bu istisnanın Anayasa metninden 2001 yılında çıkarılmış olması, adli aramaların yapılamıyacağı anlamına gelmez (Any "2001-4709" 20/2). Değişiklikte örnek alınan İHAS 8'de bulunmayan bu istisna "başkalarının haklarının korunması" sebebinin içinde saklıdır. Gecikmede sakınca (tehlike) bulunan hâllerde, kanunun yetkili kıldığı merciin emriyle, üstte ve konutta arama yapılabilir (Any. "2001-4709" 20/2).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8'inci maddesi ile bireyin "hususi ve aile hayatı, meskeni ve muhaberatı" korunmuş, kanunla sınırlanabilen alanlar gösterilmiştir.

23.2.2. Yakup Kararı: CGK 29.11.2005, K.144/150

Bu kararda esas mahkemesi iddia ve sanığın ikrarı dışında, tutanaklar, expertiz raporu ve emanetteki uyuşturucu madde gibi delillere dayanarak sanığın esrar elde etmek üzere evinin damında elli kök hint keneviri yetiştirdiğini kabul etmiş ve mahkûmiyet kararı vermiştir. Özel daire hukuka aykırı olarak yapılan aramadan elde edilen delilin hükme esas alınamayacağını, başka delille desteklenmeyen soyut ikrarın mahkûmiyet için yeterli bulunmadığını belirterek hükmü bozmuştur.

Yargıtay C. Başsavcılığı ikrarın özgür iradeye dayandığını ve başkasının suçunu üstlenmeye yönelik olduğu ileri sürülmemesi karşısında sanığın suçunun sabit olduğunu belirterek başsavcının itirazı yoluna başvurmuştur.

Ceza Genel Kurulu yapılan "rızai arama" sonunda elde edilen hint kenevirlerinin hukuka aykırı aramadan kaynaklandığına karar vermiştir. Rızai arama yapmak üzere gecikmede sakınca olmadığı hâlde hâkim kararı zorunluluğunun uygulanmaması yapılan aramanın hukuka aykırı kabul edilmesine neden olmuştur. Ancak, ihbarla başlayan soruşturma da sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ihbarla uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir. Ancak, hukuka aykırı aramadan elde edilen fiziki delillerin delil olarak kullanılmamasına karar verilmesi hukukumuz açısından önemli bir gelişme olarak nitelendirilmelidir.

Görüldüğü gibi, hâkim kararı alınmadan yapılan aramalardan elde edilen fiziki deliller, "hukuka uygun" delil olarak kullanılamaz. Fakat aşağıdaki karardaki gibi, kolluk iyi niyetini ortaya koyarak, bütün gayretini göstermiş ve buna rağmen hâkimden karar almadan arama yapmak durumunda kalmışsa, Yargıtay bu fiziki delilin kullanılmasına cevaz vermektedir.

23.2.3. Pazarcı Saadettin ve Çelebi Kararı: CGK 15.3.2005, E. 10-15, K. 29

Bu kararda, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmaktan sanık Çelebinin beraatine ve uyuşturucu maddenin müsaderesine ilişkin olarak Sarıyahşi

Asliye Ceza mahkemesinden verilen 15.10.2003 tarih ve 3 - 30 sayılı hüküm Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Ceza dairesince incelenmiş ve 20.4.2002 tarih ve 1550 - 4784 sayılı kararı ile şu gerekçe ile bozulmuştur: Sanığın ikrarı, üst arama tutanağı, ele geçirilen maddenin esas olduğu belirlenmiş olması itibariyle sanığın kullanmak amacıyla uyuşturuu madde bulundurma suçunun sabit olması nedeniyle mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, beraat kararı verilmesi isabetsizdir.

Esas mahkemesi 8.62004 tarihli kararı ile bozma kararına direnmiştir. Direnme kararının gerekçesinde; Sarı Yahşi ilçe emniyet amirliğinin aldıkları bir istihbarat üzerine Cumhuriyet savcılığına 27.1.2003 tarihinde bir yazı yazarak, ilçe Pazar yerine Kırşehir’den gelen Sadettin’in 21.1.2003 günü Pazar yerinde çetene satacağını belirterek bu kişinin üzerinde ve aracında arama yapılması için izin istemişlerdir. Cumhuriyet savcılığı sulh ceza mahkemesinden arama izni verilmesini istemiş, mahkeme de 20.1.2003 tarih ve 2003/1 değişik iş sayılı kararı ile Sadettin’in üzerinin ve arabasının aranmasına karar vermiştir.

Polis 21.1.2003 günü yaptığı aramada suç unsuruna rastlamazken, Sadettin’in yanındaki Çelebi şüpheli hareketler sergilemiş ve Komiser yardımcısı emniyet amir vekili Ergün sözlü emir vererek bu kişinin üzerini aratmış ve Çelebinin üzerinde çetene olduğu sanılan madde ile bunu sarmakta kullanılan kâğıtlar bulunmuştur.

Arama konusundaki kurallarda 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesi ve sonrasını karşılaştıran esas mahkemesi, arama kararı verme yetkisinin hâkime ait bulunduğunu, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise yazılı emir verilmesi gerektiğini saptamış, PVSK 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. bendinin CMUK 97/1 ile çelişkiye düştüğünü ve yapılan değişiklik sonrası PVSK 2/3 deki "sözlü arama emrinin" artık yazılı emir olarak anlaşılmasının zorunlu olduğunu saptamıştır. Dava konusu bu olayı bu açıklamalar ışığında değerlendiren esas mahkemesi, Pazar yerinde yapılan aramada emniyet amir vekilinin yazılı emir vermesi gerekirken, sözlü emir verdiğini, mülga CMUK 95/1 madde hükmünün suçlu olmayan veya böyle bir şüphe altında bulunmayan kişilerin ve bunlara ait yerlerin aranmasının ancak aranan kişi veya el konulacak nesnenin orada bulunduğu kanısı uyandıracak olguların varlığına bağlı olduğunu, olayda Çelebinin üçüncü kişi konumunda olup, "şüpheli hareketler sergilemesinin" CMUK 97/2 de belirtilen vakıa olarak kabul edilemeyeceğini ve bu nedenle aramanın hukuka aykırı olduğunu saptamıştır.

Esas mahkemesi diğer taraftan "gecikmede tehlike" kavramını da tartışmış ve 21.8.1998 tarihli Yakalama Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinde ön görülen gecikmesinde sakınca bulunan hâl sözkonusu olmadığını, polisin aranması gereken kişi hakkında güvenlik önlemi alarak, pazar yerine bir kaç dakikalık mesafede bulunan Adliyeye giderek sulh hâkiminden arama kararı alabilme olanağının bulunduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle, esas mahkemesi yapılan aramayı hukuka uygun bulmuştur. Gerçi Sarıyahşi Cumhuriyet savcılığınca sanığın üzerinin aranması ve yapılan el koymanın onaylanması, Sarıyahşi sulh ceza mahkemesinden istenilmiş ve bu mahkeme

21.1.2003 tarihli kararıyla arama ve zapt etme işlemlerinin onaylanmasına karar vermiş ise de, esas mahkeme arama kararının onaylanması biçiminde bir karar verme yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle, bunun hukuka uygun olmadığı kararındadır. Esas mahkemesi bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra elde edilmiş olan bütün delillerin ikrar dışında kalanlarının hukuka aykırı olduğu görüşünü benimsemiş ve bu ikrarın ancak diğer delillerle doğrulanabildiği ölçüde değer kazanacağını ve sanığın kendi ikrarından başka mahkûmiyetine yeter delil elde edilememiş olduğundan, sanığın delil yetersizliğinden beraatine karar verilmesi kanısına vardığı gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Direnme hükmü savcı tarafından temyiz edilmiş ve dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istekli 7.1.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca görüşülmüştür.

Ceza Genel Kurulu 15.3.2005 tarihinde verdiği 29 sayılı kararında olayın gerçekleştiği sırada yürürlükte olan CMUK 97'de belirtilen gecikmesinde sakınca bulunan hâlin gerçekleştiğini, zîra pazar yeri gibi kalabalık bir ortamda gelişen bir olayda sanığın üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde davranışlarda bulunmak suretiyle delilleri yok edebilmesi olasılığının yüksek bulunduğunu saptanmıştır. Diğer taraftan CMUK'un 97.maddesi uyarınca emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisinin bulunduğunu, fakat yazılı olması gereken bu emrin sözlü olarak verilmesi biçimindeki eksikliğin biçimsel bir eksiklik sayılabileceği görüşünü benimsenmiş, fakat el koyma işlemi üzerine, aynı gün bu işlemin hâkim tarafından onaylanması suretiyle, mevcut eksikliğin bir ölçüde giderilmeye çalışıldığını da vurgulanmıştır, Sanığın suçlamayı kabul etmesi, düzenlenen tutanaklara karşı bir diyeceğinin olmadığını bildirmesi, kolluk görevlilerinin ise, elde ettikleri tüm bilgileri baştan itibaren cumhuriyet savcılığına ulaştırıp arama kararı konusunda hâkim kararı alınması için girişimde bulundukları ve bu suretle de hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anlaşıldığından, somut olayda arama işlemi açısından, hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşulların oluştuğu ve yetkili merci tarafından da arama kararı verilmiş bulunduğu için, sanığın haklarının ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğine karar verilmiştir. Bu nedenle sanığın üzerindeki arama işleminin ve sonucunda elde edilen delillerin hüküm verilirken kullanılmasına engel bulunmadığına karar verilmiştir. Bu itibarla sanığa yüklenen, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunun, sanığın tüm aşamalarda yinelediği ikrarı, elde edilen esrar maddesi, adli tıp kurumu raporu gibi delillerle sabit olduğu için, "delil yetersizliği nedeniyle verilen beraate ilişkin direnme hükmünün" bozulmasına karar verilmiştir.

23.2.4. İhbar

Ev sahibi kadın, dostu tarafından dövülmüş ve bayılmıştır. Kavga ve gürültüler polise ihbar edildiği için, olay yerine gelen polisin hâkim kararı olmadan, PVSK 20 kapsamında eve girip, genel arama yapma yetkisi doğar.

Ancak, konutta suç delili veya aranan bir şüphelinin bulunduğu ihbar edilmişse, arama yapılabilmesi için, hâkimden karar alınması gerekir.

23.2.5. İlgilinin Arama veya El Koymaya Rıza Göstermesi

Türk Hukukunda rıza ile aramanın düzenlendiği Arama Yönetmeliğinin 8/f maddesinin yürürlüğü Danıştay 10. Dairesinin 19.1.2006 tarihli kararı ile durdurulmuştur. Bu nedenle, rızaya dayanan arama yapılamaz.

Türk Hukukunun aksine, mukayeseli hukukta hâkim kararına ihtiyaç bulunmayan istisnalar arasında, hakkında arama veya El koyma işlemi yapılacak olan kişinin rızasının bulunması vardır. Bu konuda kişinin rızasının işlemden önce alınması önem kazanır. Rızayı veren kişi, rıza göstermek konusunda yetkili olmalıdır. Hatta bu rızanın yazılı olarak alınması yerinde olur.

Evinde arama yapılan kişi, aramadan önce kendisine "izin vermeme hakkının mevcut bulunduğu" bildirilmesine rağmen, arama yapılmasına rıza gösterirse, kanunun aradığı arama şartlarının gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Ancak, kanuna aykırı bir arama yapıldıktan sonra, "muvaffakatlı arama zaptı" düzenlenmesi, fiili hukuka uygun hâle getirmez.

Amerikan Yüksek Mahkemesi bir kararında, arama konusunda verilen rızanın şartlarını açıklamıştır: kişinin aramaya rıza göstermeye manevi açıdan da zorlanmaması gerekir. California civarında uyuşturucu madde trafiğinin yoğun olduğu ana otoyol üzerinde, polis rutin aramalar yapmaktadır. Bu aramalardan birinde otobüs terminale girdikten sonra polis memurları şoföre otomatik kapıları kapattırarak, içerideki yolcuları kimlik kontrolünden ve aramadan geçirmeye başlamışlardır. Yolculardan biri olan Bostik'e de kendilerinin polis olduğunu belgeleyen kimliklerini gösterdikten sonra, otobüs biletini sormuşlar ve kimlik kontrolü yapmışlardır. İlgiliye yanında bulundurduğu çantasını aramak için rıza gösterip göstermediğini sormuşlardır. Bostik ise, çantasının aranmasına razı olmuş ve yapılan arama sonunda çanta içinde uyuşturucu madde bulunmuştur. Bostik, yapılan aramadan önce "kendisine aramaya, rıza göstermeme hakkı olduğunun bildirilmemesini" ve otobüs kapılarının kapalı tutulması nedeniyle, istediği takdirde oradan uzaklaşma imkânının önceden yok edilmiş bulunmasını ileriye sürerek, Yüksek Mahkemeye başvurmuş ve Yüksek Mahkeme arama sonunda elde edilen delilin dosyadan çıkartılmasına karar vermiştir.

Kararda, başında bekleyen silahlı iki polis memuru varken, hiç bir vatandaşın rıza göstermekten kaçınamayacağı vurgulanmış ve böyle bir manevi baskı sonucu elde edilen rızanın geçerli olmadığı vurgulanmıştır. Arama yapan Polisin kural olarak arama emrini göstermesi gerekir.

23.2.6. Yakalama Araması

Hâkim kararı olmadan arama yapılabilen diğer bir hâl, "yakalama aramasıdır" Yakalama araması suçüstünde rastlanan veya suç işlediğinden şüphelenmeyi gerektiren kuvvetli sebepler bulunduğu için, polis tarafından, hâkim kararı olmadan yakalanan bir kişinin üzerinde yapılabilir. Bunun yanı sıra, yakalanan kişinin eli ile ulaşabileceği yerlerde de (immediate area of control) arama yapılabilir. Örneğin trafik kurallarına aykırılık adlî kovuşturmayı gerektiren bir trafik suçu niteliğinde ise, Polisin yakalama yetkisi doğar ve bu yakalamanın arkasından hâkim kararı olmadan "yakalama araması yapılabilir"

Yakalama aramasında memur önce kendi güvenliğini sağlamalıdır (the protective sweep doctrine).