Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

bb. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Sırasında Gerçekleşmese Dahi, Terör Örgütünün Üyesi veya Destekçisi Olduğunu Belli Edecek Şekilde:

aaa. Örgüte Ait Amblem, Resim veya İşaretlerin Asılması ya da Taşınması: Öncelikle belirtmek gerekir ki, burada kullanılan "terör örgütünün üyesi ya da destekçisi olduğunu belli edecek biçimde" ifadesi, ceza hukuku tekniği bakımından sorunlu gözükmektedir. Kanun, şekli bir delil tayini yapmakta ve slogan atmayı ya da bir amblemi taşımayı terör örgütü üyeliğine ya da destekçiliğine kanıt gibi sunmaktadır. Fakat Kanun muğlak biçimde, bu tür eylemlerin gerçekleştirilmesini, örneğin terör örgütü üyeliğinin kanıtı olarak değil, fakat böyle bir üyeliği belli edecek bir alamet olarak kabul etmekte ve buna göre bir ceza yaptırımına gitmektedir.

Buradaki asıl sorun, ifade özgürlüğü parametreleri bakımından ortaya çıkmaktadır. Söyle ki, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı bir durumda Kanunda belirtilen (tipe uygun) bir eylemin gerçekleştirilmesini, terör örgütü üyeliğini belli edecek bir alamet olarak değerlendirerek yaptırıma tabi tutmak, tipik bir ifade özgürlüğü ihlali teşkil edecektir.

Örgüte ait amblem, resim ya da işaretlerin taşınması ya da asılması başlı başına, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamayı haklılaştırmayacağından bu türden şekli suç düzenlemeleri ifade özgürlüğü açısından başlı başına bir sorun teşkil edebilir.

Bu konuda Sözleşme hukukunun konumu son derece açıktır. Salt poster gösterimi yahut bir mesajda posterin paylaşılması veya yemin töreninde bir terör örgütüne ithaf edilen renklerin olduğu kıyafetlerin tercih edilmiş olması gibi sembolik ifadelere yönelik müdahaleler demokratik bir toplumda gerekli bulunmamakta ve Sözleşme m. 10 ihlali olarak görülmektedir.

Bu tür sekli suç düzenlemeleri, ifade özgürlüğü parametrelerini dışladığından pek çok vakada ihlal sonucu doğurmaya elverişlidir.

Ses cihazlarıyla yayın yapmak, bir yer/yöntem/zaman düzenlemesinin konusunu oluşturabilir; yönteme bağlı bir içerik tanımlamasını haklılaştıramaz.

bbb. Slogan Atılması: Örgüt lehine slogan atılması, başlı başına ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamayı haklılaştıramaz. Bu sloganların, özgün durumda bütün ifade özgürlüğü parametreleri açısından değerlendirilmesi ve buna göre bir sonuca varılması gerekir. Buradaki şekli suç tanımlaması, eğer yargı tarafından bu parametreler gözetilmeden uygulanırsa, başlı başına bir ifade özgürlüğü sorunu oluşturabilecek niteliktedir. Sloganların içeriğinin, saf şiddet savunusu olması da bu durumu değiştirmez.

Bu sloganlarda, "devrim şehitleri ölümsüzdür", "yaşasın devrimci dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz" gibi şiddet içeren ifadelerin bulunması ya da "Biji Apo, Biji Serok, Biji Bratiye Gelan, Biji Kurdistan" (Yaşasın Abdullah Öcalan, yaşasın önder, yaşasın halkların kardeşliği, yaşasın Kürdistan) gibi terör örgütünü öven ifadelerin bulunması, ifade özgürlüğü hakkına (ceza hukuku yoluyla) yapılan bir müdahaleyi haklılaştırmamaktadır.2 Bir gösteri sırasında "baskılar Hadep'i yıldıramaz" ve (PKK ve Öcalan lehine atılan) "başkan seninleyiz"; "Dişe diş, kana kan, Öcalan seninleyiz, Apo Roma'da Türkiye komada, Biji PKK, Biji Apo!" biçimindeki sloganların ceza davasındaki mahkûmiyetin dayanağı yapılması Sözleşme hukuku ile bağdaşmamaktadır.

Örgüt lehine slogan atmak, başlı başına bir müdahaleyi haklılaştıramaz. Bu durum, pek çok vakada bir ifade özgürlüğü ihlali oluşturacaktır.

ccc. Ses Cihazları ile Yayın Yapılması: Bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında ses cihazı ile yayın yapılması, bir yer, zaman ve yöntem sınırlamasının konusunu oluşturabilir. Böyle bir durum da ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın en kolay haklılaştırılabilmesi demektir. Örneğin, toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapıldığı yerin yakınında bir eğitim kurumunun bulunması ve burada sınav yapılıyor olması hâlinde, sınava katılan adayların dikkatlerinin dağılmaması için ses cihazı ile yayın yapılması yasağı getirilebilir. Benzeri biçimde toplantı ve gösteri yürüyüşünün bulunduğu alana yakın bir hastanenin bulunması ve hastaların rahatsız edilmemesi için ses cihazı ile yayın yapılmaması yasağı getirilebilir. Bu tür bir düzenleme, ifadenin içeriğine tarafsız bir müdahale oluşturduğundan dolayı haklılaştırılması en kolay ifade özgürlüğü sınırlaması teşkil eder

Ne var ki, buradaki müdahale tamamıyla bakış açısına dayalı / view point (Devletin, ifadenin içeriğine taraflı yaklaştığı) bir sınırlama olduğundan, haklılaştırılması en zor olan müdahale biçimidir. 

ddd. Terör Örgütüne Ait Amblem, Resim veya İşaretlerin Üzerinde Bulunduğu Üniformanın Giyilmesi: Burada da şekli bir suç tanımlamasının yapılmış olduğu görülmektedir. Bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin giyilmesi şekli bir suç olarak kabul edilmiştir. Kanunun bu yaklaşımı, ifade özgürlüğüne ilişkin parametreleri tamamıyla dışlamaktadır. Hâlbuki bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında terör örgütüne ait işaretlerin bulunduğu bir üniformanın giyilmiş olması başlı başına ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahaleyi haklılaştırmaz. Bu toplantı ve gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığı, verilen mesajların nefret söylemi olup olmadığı ya da şiddete çağrı niteliğinde kabul edilip edilemeyeceği gibi pek çok hususun değerlendirilmesi gerekir. Bu türden üniformaların giyilmiş olması bütün ifade özgürlüğü davalarında dikkate alınması gereken parametrelerden birini oluşturabilir. Her bir ifade özgürlüğü vakasında bütün parametrelerin değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkan mesajın ne olduğunun tespit edilmesi gerekir. Ondan sonradır ki, bu mesajın ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahaleyi haklılaştırıp haklılaştıramayacağı kararlaştırılabilir.

İçerik ve bağlamdan bağımsız biçimde sembolik ifadenin sekli bir suç olarak tanımlanması, pek çok davada ifade özgürlüğü ihlaline yol açar.

Bu konuda çok net bir tutumun ABD Yüksek Mahkemesi tarafından yerleşik içtihadi hukuk olarak sürdürüldüğü görülmektedir. Örneğin, asker alımını protesto etmek amacıyla üzerine "fuck the draft" (tezkereyi s.k.) yazan bir ceketi giyen ve adliye koridorunda turlayan bir kişinin eylemi ifade özgürlüğü hakkının norm alanı içinde kalan bir eylem olduğu gibi, hak tarafından korunmaktadır da. Öte yandan, üzerine Nazi Üniformalarını giyerek çoğunlukla İkinci Dünya Savaşı sırasında gerçekleştirilen Nazi soykırımından kurtulan Yahudilerin ikâmet ettikleri bir mahâllede yürüyüş yapmak isteyen Nasyonal Sosyalist Partisi üyelerinin bu eyleminin engellenmesi, eylemcilerin Birinci Değişiklik tarafından korunan temel haklarına yönelik anayasaya aykırı bir müdahâle olarak değerlendirilmiştir.

Konunun terörle ilgili olması, ifade özgürlüğü parametrelerini dışlamamızı haklılaştırmamaktadır. Bu tür vakalarda, ifadenin iletmiş olduğu mesajın siyasî bir mesaj olması dolayısıyla siyasî ifade kategorisi içerisine giren bir ifadenin değerlendirilmesi söz konusudur. Böylece, müdahalenin haklılaştırılabilmesi için her somut vakada, bütün ifade özgürlüğü parametrelerinin dikkate alınması ve özellikle yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden (siyasî) ifadeler bakımından açık ve yakın tehlike testinin uygulanması gerekir.

cc.Bu Fiillerin Belirli Mekânlarda İşlenmesi Hâli: Ağırlaştırıcı Neden: TMK m. 7/3 hükmü, bu türden terörü teşvik ve tahrik eden eylemlerin belirli mekânlarda işlenmesini ağırlatıcı neden olarak belirlemiştir:

"İkinci fıkrada belirtilen suçların dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi hâlinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur."

Kanun koyucunun, yukarıda belirtilen suçların dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına, ... ait bina ve eklentilerinde ya da öğrenci yurtlarında işlenmesi hâlinde, cezayı ağırlatan bir neden olarak görmesi ilk bakışta bir tercih meselesi gibi görülebilir. 

Ne var ki, cezanın arttırılması insan hakları hukuku bakımından özellikle müdahalenin orantılılık ilkesi muvacehesinde demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tayini bakımından önemli bir sorun oluşturabilir. Kanunda tanımlanan mekânlar, bir yer, zaman ve yöntem meselesiyle ilgili olmayıp ifadenin içeriğine yönelik bir bakış açısı sınırlaması niteliğindedir.

Burada belirtilen mekânlardan "öğretim kurumları ve öğrenci yurtlarını" bir kenara bırakırsak, diğer kısımlarda siyasal ifade özgürlüğü alanına ilişkin sınırlamayı daha ağır bir ceza yaptırımı biçiminde tayin etmeyi her zaman haklılaştırmak mümkün olmayacaktır.

İfadenin kullanıldığı mekânsal bağlam, sınırlamayla ulaşılmak istenilen meşru amaç bakımından her vakada ifade özgürlüğü parametreleri bakımından analiz edilmelidir. Sekli suç, geçerli değildir.

Özellikle AİHS hukuku bakımından, örneğin, bir siyasal partinin kendisini bir terör örgütüyle özdeşleştirmesi, örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin haklılaştırılması için kullanılabilir ise de , bu mekânlarda -siyasal partiye tam olarak atfedilemeyecek biçimde- bir kişinin terör örgütü lehine slogan atması durumunda; bir siyasal partinin kamusal bir alanda gerçekleştirdiği bir mitingde terör örgütü lehine slogan atması durumuna göre daha ağır bir yaptırıma maruz kalmasını nasıl açıklayacağız? Dolayısıyla bu türden düzenlemelerin somut vakada ifade özgürlüğüne özgü parametreler dâhilinde değerlendirilerek bir sonuca varılması önemlidir.

Bu tür düzenlemelerin varmış olduğu sonucun tam aksine, bir dernekte ya da siyasî parti teşkilâtında basına kapalı olarak yapılan bir toplantıda söylenen sözler, kimi durumlarda konuşmanın etksinin tayini bakımından ifade hürriyeti leline bir değerlendirmeyi de gerektirebilir. Zîra bu durum, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik ettiği iddia edilen ifadelerin etkisini sınırlandırıcı bir işlev de gerçekleştirebilir ve ifadeye yönelik yaptırımın teşdid edilmesi bir yana, müdahâleyi demokratik bir toplumda gereksiz de kılabilir.

Son tahlilde bu türden düzenlemelerin, Sözleşme hukukunu açık biçimde ihlal ettiği söylenmelidir. Zîra bu düzenlemeler hiçbir ifade özgürlüğü parametresini dikkate almadan biçimsel belirlemeler yapmaktadır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, ifade özgürlüğünün önemli kullanım araçlarından biridir.

25.1.2.5. 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28'inci Maddesinin Birinci Fıkrasında Tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kavramı

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, ifade özgürlüğü kanallarından biridir. Kanun burada toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ayrı bir atıfta bulunduğundan, bunların mahiyeti ile ilgili sorunlu olduğu görülen bir iki noktaya işaret edilecektir.

ABD Yüksek Mahkemesi Yargıcı Benjamin Cardozo tarafından açıklanan Palko kararında, ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri arasındaki bağa dikkat çekilmiş ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının engellendiği bir yerde ifade özgürlüğünün de önemli ölçüde kısıtlanmış olacağı belirtilmiştir.  

Anayasanın 34. Maddesi, "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir." demek suretiyle bu hakkın norm alanını tayin etmiştir. Bu hüküm, uluslararası insan hakları hukukundaki düzenlemelere paraleldir.

2911 sayılı Kanunun 3.maddesi, Anayasanın bu hükmüne paralel biçimde, "Herkes, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir" şeklinde bir düzenleme getirmiştir.

Toplantının amacının yasa dışı olması, toplantıyı yasa dışı kılmaya yetmez. Toplantının yönteminin yasa dışı olması gerekir.

Ne var ki, ilk bakışta Anayasadaki hükmü tekrarladığı düşünülen bu maddede yer alan, "kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla" ifadesi bu kanunu sorunlu hâle getirmektedir. Burada eğer toplantı ve gösteri yürüşünün düzenlenmesiyle elde edilmek istenen amaç, kanunların suç saydığı belirli bir amaç ise, sanki toplantı ve gösteri yürüyüşü yasa dışı olacakmış gibi bir izlenim ortaya çıkmaktadır ki; toplantı ve gösteri yürüyüşünün norm alanında, anayasada yer almayan bir daraltmaya gidilmiş olur. Toplantı ve gösteri yürüyüşünün, kanunların suç saymadığı bir amaç için düzenlenebileceği ifade edilmiştir ki; bu durum hakkın norm alanını anayasaya aykırı biçimde daraltmaktadır. Bir toplantı ve gösteri yürüyüşü pekâlâ kanunun suç saydığı bir amaç için de -ve fakat suç saymadığı bir yöntemle- gerçekleştirilebilir. Burada toplantı ve gösteri yürüyüşünü hukuka uygun kılan, hangi amaç için yapıldığı değil; yapılış yöntemidir. Hakkın norm alanını daraltan, işte bu yapılış yöntemidir (silahsız ve saldırısız olması). Varsayalım ki, yasal mevzuat zinayı suç olarak kabul etmektedir; bu durumda zinanın serbest olması gerektiğini savunan bir toplantı ve gösteri yürüyüşü kanuna aykırı bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sayılacaktır. Örneğin, terör örgütüne destek vermek amacıyla bir toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılıyor olsa bile; toplantı ve gösteri yürüyüşünü yasa dışı kılacak olan unsur yine, "amaç"ta değil; "yöntem"de olacaktır.

Öte yandan silahsız ve saldırısız bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanunların suç saydığı bir amacı gerçekleştirmek için yapılması zaten söz konusu olmayacak ise, bu ibarenin eklenmesi mantıklı kabul edilemeyecektir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemek isteyen kişilerin, kanunda belirtilen biçimde bildirim yükümlülüklerinin bulunması AİHS hukukuna aykırı değildir. Böyle bir yükümlülüğün getirilmesi aslında toplantı ve gösteri yürüyüşünün gereği gibi gerçekleştirilebilmesi için kamusal makamların gerekli tedbirleri almasını kolaylaştıracağı için konunun özüne de uygundur. Bu bağlamda, Kanunun 10'uncu maddesinde "Toplantı yapılabilmesi için, düzenleme kurulu üyelerinin tamamının imzalayacakları bir bildirim, toplantının yapılmasından en az kırksekiz saat önce ve çalışma saatleri içinde, toplantının yapılacağı yerin bağlı bulunduğu valilik veya kaymakamlığa verilir." denilmektedir.

Kanunun 23'üncü maddesinde, bu bildirim yerine getirilmeden gerçekleştirilen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü olacağı belirtilmektedir. Kanuna aykırı bir toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

Bu hükümlerin, kamu düzeninin korunması, kamu güvenliğinin sağlanması ya da suçun işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlarının bulunduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki, ifade özgürlüğü alanında söz konusu olduğu gibi, burada da tipe uygun eylemin cezalandırılmasında aceleci davranılmaması, kimi parametrelerin demokratik bir toplumda gereklilik ilkesi çerçevesinde dikkate alınması gerekir. Örneğin, bildirim yükümlülüğü yerine getirilmemiş bir toplantının kamusal makamlar tarafından yasa dışı olduğu gerekçesiyle hemen dağıtılmaya çalışılması gerekli bir önlem olmayabilir. Olayın somut özellikleri dikkate alınarak; şekli tanımlamalara sığınmadan, hakkın kullanımının önü açılmalıdır. Sınırlamanın istisnai olduğu dikkate alınarak; mümkün olduğunca temel hakkın kullanılmasının önü açılmalıdır. Aksi takdirde bu türden şekli tanımlamalara bağlı müdahâleler, hak ihlali oluşturacaktır.

Özgün vakada toplantının mahiyetinin ve müdahale zorunluluğunun bulunup bulunmadığı sadece Kanundaki sekle bakılarak tayin edilemez.

25.2. İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Dikkate Alınması Gereken Parametreler

25.2.1. Terörle Mücadele Bağlamında İfade Özgürlüğü Hakkının Gerekçelerinin Geçerliliği

İfade özgürlüğünü savunmamızı haklılaştıran ya da destekleyen tezler yahut gerekçeler, özetle, kişinin kendi kendini (potansiyelini) gerçekleştirmesine dayanan tez, gerçekliğe dayanan tez, demokrasiye dayanan tez, iktidara güvensizliğe dayanan tez, sosyal psikoloji ile desteklenen diğer tezler olarak sayılabilir. Tezler başka yerlerde ayrıntılı biçimde incelenmiş olduğundan, burada bu tezlerin içeriğine girilmeyecek; ancak yalnızca bu tezlerin terörle mücadele bağlamında da geçerliliğini koruyup korumadıkları irdelenecektir.

Örgüt suçu bağlamında ifade özgürlüğü konusunun değerlendirilmiş olduğu bir ABD Yüksek Mahkemesi kararında, yargıç Brandies tarafından yazılmış olan mutabakat şerhindeki şu argümanlar ifade özgürlüğü tezlerinin terör bağlamında da geçerliliğini koruduğunu göstermektedir:

"Ülkemizin bağımsızlığını kazananlar, devletin nihai amacının yeteneklerini geliştirmeleri için halkı özgür kılmak ve ülkenin yönetiminde aklın güçlerinin keyfilik iktidarına üstün gelmesini sağlamak olduğuna inandılar. Özgürlüğe hem bir amaç hem de bir araç olarak değer verdiler. Özgürlüğün, mutluluğun sırrı, cesaretin ise, özgürlüğün sırrı olduğuna inandılar. Onlar [kurucular], dilediği gibi düşünme serbestîsi ve düşündüğünü ifade etme özgürlüklerinin siyasî hakikatin keşfedilmesi ve yayılmasının vazgeçilmez araçları olduğuna, ifade ve toplanma özgürlükleri olmazsa tartışmanın faydasız (bir şey) olacağına, bu özgürlüklerle birlikte tartışmanın, zararlı bir öğretinin yayılmasına karşı tabiyatıyla yeterli bir koruma sağlayacağına, özgürlüğe karşı en büyük tehdidin (tefekkür anlamında) mefluç bir halk olacağına, bir konunun kamuoyunda tartışılmasının siyasî bir ödev olduğuna ve bunun Amerikan Hükümetinin temel ilkelerinden biri olması gerektiğine inanıyorlardı. Bütün insanî müesseselerin maruz kalabileceği riskleri tanıyorlardı. Fakat biliyorlardı ki, düzen sadece düzenin ihlal edilmesine karşı uygulanacak cezanın yarattığı korkuyla sağlanamaz; düşüncenin, ümidin, hayalin cesaretlendirilmesini engellemek zararlıdır; korku, baskıyı doğurur; baskı nefreti; nefret, yönetimin istikrarını tehdit eder; emniyet yolu, varsayılan rahatsızlıkları ve teklif edilen çareleri serbestçe tartışma fırsatının varlığında yatmaktadır; şer/kötü fikir ve tavsiyeler için uygun çare iyi olanlarıdır. Kamusal tartışma yoluyla uygulanacak aklın/mantığın gücüne inandıkları için, en kötü biçimiyle gücün argümanı olan hukukla zorla kabul ettirilen sessizlikten kaçındılar. İktidardaki çoğunluğun zorbalığının zaman zaman vaki olduğunu kabul ettikleri için, ifade ve toplanma özgürlüklerini güvence altına almak için Anayasa değişikliği yaptılar. Ciddi bir şer korkusu tek başına ifade ve toplanma özgürlüklerinin baskı altında tutulmasını haklılaştıramaz. İnsanlar, cadılardan korkmuş ve kadınları yakmıştır. İnsanlığı irrasyonel korkuların kulu olmaktan kurtarmak ifadenin bir fonksiyonudur."

Bu paragrafta, bireysel özerklik tezine, demokrasiye dayanan teze, iktidara güvensizliğe dayanan teze, sosyal psikoloji ile temellendirilen tezlere ve gerçekliğe dayanan teze ilişkin argümanların yer aldığı görülmektedir. Mutabakat şerhinin yazıldığı kararın konusu dikkate alındığında yargıç Brandies'in ifade özgürlüğünü destekleyen tezlerin terör bağlamında da geçerliliğini koruduğunu savunan bir hukukçu olduğu düşünülebilir.

25.2.1.1. Bireysel Özerkliğe ve Kendi Kendini Gerçekleştirmeye (individual self-fulfilment) Dayanan Tez

Kişinin kendi kendini (potansiyelini) gerçekleştirmesine dayanan tez, ifadenin başkalarına zarar verdiğinin kabul edildiği durumlarda ifadeye yeterli korumayı sağlamaya elverişli değildir. Bu tezin, siyasal ifadeye sağladığı özel bir koruma da mevcut olmadığından dolayı, siyasal ifade alanında sınırlanmasının en kolay haklılaştırılabileceği alanın terör propagandası olabileceği dikkate alındığında tez bu türden ifadelere herhangi bir koruma sağlamayacaktır. Terör propagandası ya da terör örgütlerinin desteklenmesi durumunda, en azından dolaylı biçimde de olsa "cebir ve şiddet"in propagandasının yapıldığından söz edilebilir.

Cebir ve şiddet ise mahiyeti gereği, kişinin kendini gerçekleştirmesinin (meşru) bir aracı olarak kabul edilemez. Tam aksine, diğerlerinin kendi potansiyelini gerçekleştirmesini engeller.

Bu nedenle de tez, terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğüne bir koruma sağlamaz.

25.2.1.2. Gerçekliğe Dayanan Tez

İfade özgürlüğünü destekleyen bir diğer tez, gerçekliğe dayanan tezdir. Bu tezin temel felsefesi, ifade özgürlüğünün hakikatin (gerçeğin) ortaya çıkarılmasının bir aracı olduğu düşüncesine dayanır. Dolaysıyla ifade özgürlüğü, bir bireysel iyi olmaktan çok, bir sosyal iyi olarak değerlendirilir. İfade özgürlüğü, bir kendinden iyi deği; başka bir değerin gerçekleştirilmesinin bir aracı olarak görülür. Tezin, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından "fikirlerin pazaryeri" argümanı dâhilinde benimsenmiş olduğu görülmektedir. Tezin asıl fikir babası ise J.S. Mill'dir.

Bu argümana göre, belirli bir konuda hakikatin ortaya çıkabilmesi için, konuyla ilgili bütün fikirlerin pazar yerine girmesi ve birbirleriyle tam anlamıyla rekabet etmesi gerekir. Teze göre, bu rekabet içinde hakikat eninde sonunda galip gelecektir. Buradaki temel sorun, hakikati mutlak olarak bilip bilemeyeceğimize göre bir paradigmanın değişmesi ise de Mill için hakikatin bilinmesi durumunda bile tez geçerliliğini korumaktadır. Zîra bu durumda da hakikatin alalede (rekabetsiz) biçimde kabul edilmesi durumunda üzerinin küllenip gözden düşme tehlikesinin bertaraf edilebilmesi pazaryerinin canlılığını korumasına bağlıdır.

Doğrusu tez, akademik özgürlükler alanında ve özellikle belirli doktrinlerinin yasaklanmasının düşünüldüğü bir yerde ifade özgürlüğüne ciddi bir koruma sağlamaya elverişlidir. Bu yönüyle, terörle mücadele bağlamında da kimi ifadelere tez önemli bir koruma sağlayabilir.

Gerçekliğe dayanan tez, olgusal gerçekliğe ilişkin iddialar ve argümanlar bakımından terörizm bağlamında ifade özgürlüğüne önemli bir koruma sağlar.

Örneğin, terörün nedenleri üzerine yapılan bir tartışmada ortaya konulan olguların gerçekliği tezin bağlamına uygun düşebileceği gibi; terörle mücadele bağlamında kamusal makamların kullanmış oldukları yöntemlere ilişkin yapılan kimi tartışmalarda da tez ifade özgürlüğüne kayda değer bir koruma sağlayabilir.

Örneğin bir gazetecinin, "Türk ordusu PKK ile mücadelede kimyasal silah kullanmaktadır." şeklinde dile getirmiş olduğu bir iddianın doğrudan olgusal bir gerçekliğe ilişkin olması nedeniyle, gerçekliğe dayanan tezin korumasından yararlanacağında tereddüt olmayacaktır. Ortaya atılan bu iddianın geçerliliği, karşı tarafın (olayda kamusal makamların) ortaya koyacağı karşı argümanlarla ve hatta bilimsel verilerle (raporlarla) çürütülebilecek, böylece böyle bir iddia karşısında hakikatin/gerçeğin ortaya çıkması sağlanabilecektir. Aynı muhakemenin, "Türk ordusu, X vakasında Kürt köylerini yakmış, insanlara işkence yapmıştır" şeklinde dile getirilen bir iddia bakımından da geçerli olacağı açıktır.

Bir makalede ileri sürülen şu iddialara ilişkin de gerçekliğe dayanan tez, özgün hâlde ifade özgürlüğünü desteklemektedir: "Hatta köy aramalarinda, köylülerin kışlık yiyecekleri olan un, yağ, pekmezleri askerler tarafindan yere dökülerek birbirine karistirilmaktadir. Bölgeden gelenlerin anlattiklarina göre, askerlerin, kadinlarin irzlarina geçtikleri söylenmektedir." İfade, doğrudan gerçeklik âlemine ilişkin olgusal bir tespit yapmaktadır. İfade, gerçeklik âleminde kolaylıkla sınabilir bir niteliğe sahiptir. Olgusal gerçekliğe ilişkin aksi yöndeki argümanlar pazara sunularak fikirlerin Pazar yerinde hakikatin ortaya çıkması sağlanabilecektir.

Ne var ki, terörle mücadele bağlamında ortaya çıkan ifade hürriyet vakalarının hepsinde gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne koruma sağlayacağını düşünmek yanılgı olacaktır. Kimi ifadeler, mahiyeti gereği gerçekliğe dayanan tezin dayandığı argümanlara karşılık gelmeyebilir ve bu durumda gerçekliğe dayanan tezle hiçbir yerde çakışmazlar. Yani kimi ifadeler, gerçekliğe dayanan tezin kapsama alanı dışında kalırlar. İşte bu tür ifadelerin söz konusu olduğu yerde bu ifade özgürlüğünün özgün vakada gerçekliğe dayanan tezle desteklenmesi mümkün olmayacak, eğer başka tezlerle desteklenebiliyor ise, bu tezlerin araştırılması gerekecektir. Terörle mücadele bağlamında bu tür ifadelerin en azından iki tip görünümü olabilir :