Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Sözleşme hukukuna göre, konuşmacının konumuna ilişkin bağlam analizi, ifade özgürlüğü karşısında devletin negatif edim yükümlülüğünün kapsamında bir farklılaşmayı haklılaştırabilmektedir.

Sözleşme hukukunda bu ayrıcalığın, demokrasiye dayanan tezin fikir babası olan Meiklejohn'un savunmuş olduğu gibi bütün vatandaşlara (siyasal haklardan yararlanmayan yabancılara değil) uzatılmadığını; konuyla ilgisi bulunan kamusal şahsiyetler ya da gazetecilerle sınırlı tutulduğunu söylemek gerekir. Devletin ifadeye yönelik müdahalesi bakımından negatif edim yükümlülüğünün sınırlarının, konuşmacının konumuna göre değil; konuşmanın özelliklerine göre belirlenmesi gerektiğini daha evvel başka bir yerde savunmuştuk. Bunun altını çizdikten sonra, burada atfedilen ve aşağıda incelenecek olan kimi diğer kararlarda görüldüğü gibi AİHM'in yaklaşımının, sınırlı ayrıcalığın, konumlarına göre konuşmacılara uzatılması gerektiği yönünde olduğunu belirtebiliriz. Örneğin, AİHM'e göre siyasî kişiler, seçmenleri temsil ettikleri için, onların sorunlarını dile getirdikleri için ifade özgürlüklerine yönelik müdahalelerin daha ciddi bir incelemeye tabi tutulması gerekir, Bu yaklaşım, siyasî kişinin, açıklamış olduğu görüş ve düşüncelerin siyasî ifade alanında kaldığının bir karine olarak kabul edilmesi anlamına gelmektedir. Aslında bu yorum biçimi, ifade özgürlüğü tezleriyle çelişmemekte ise de; söz konusu karinenin çürütülmesi imkânsız bir karine olarak görülmesi ya da aynı ayrıcalığın, aynı bağlam ve içeriğe sahip oaln bir konuşmanın sıradan (ya da başka) kişiler tarafından yapılması hâlinde kabul edilmemesi durumunda ifade özgürlüğü tezleri bakımından önemli sorunların ortaya çıkabileceğinin altını çizmek gerekir

Benzeri biçimde, ifadenin hedefinde bulunan obje ya da kişinin konumu da bağlam analizi bakımından önemli belirleyicilerden biri olabilir. Bu durum, özellikle ifadenin içeriğinin kamusal tartışmayla ilgisinin derecesini belirlemede ifade özgürlüğü denklemi içinde çok önemli bir çarpan konumunda olduğundan, ifade özgürlüğü rejiminde kademeli sınırlama sistemin geçerli olmasının başlıca gerekçesini de oluşturmaktadır. İçeriğin kamusal tartışmayla ilgili olması koşuluyla, kademeli sınırlama sisteminin formülasyonu şu şekilde ortaya çıkar:

İfade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin en zor haklılaştırıldığı durumdan aşağı doğru olmak üzere ifadenin değerliliği şu silsileye göre belirlencektir:

I. Genel Olarak Devlete ve Siyasalarına Yönelik İfadeler > II. Devlet Kurumlarına ve Siyasalarına Yönelik İfadeler > III. Siyasîlere ve Siyasalarına Yönelik İfadeler > IV Diğer Kamusal Kişiliklere Yönelik İfadeler > V Sıradan Kişilere Yönelik İfadeler

Bütün bu belirlemelerde gözden kaçırılmaması gereken husus, ifadenin bağlamının kamusal tartışmayla olan ilgi derecesinin ifade özgürlüğü denklemindeki en önemli çarpan faktör olduğudur. İfadenin hedefindeki kişinin bir siyasî aktör olması, kural olarak ifadenin yukarıda verilen denklemde III no'lu siyasî ifade kategorisi içinde olduğunu gösterir. Ancak, burada asıl belirleyici, ifadenin içeriğinin siyasal tartışmayla ilgisidir. Örneğin, kullanılan ifadelerin hedefinde yaşam ve hareketleri kamuoyunun ilgi alanı içinde olan çok popüler bir kişilik olsa da, ifadelerin içeriğinin kamusal tartışmayla ilgisinin zayıf olması hâlinde, bu ifadelere sağlanacak koruma yukarıda III. no'lu kısımda yer alan ifadelere sağlanan koruma olmayacaktır.

Kamusal tartışmanın tarafları arasındaki gelişim süreci ve seyrine bağlı olarak bağlamın araştırılması da önemli olabilir. Bu bakımından, ifadenin analizinde salt kullanılan ifadelerin içeriğinin örneğin "hakaret" teşkil ediyor olması, ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabileceği anlamına gelmez. Tartışmanın, taraflar arasındaki gelişim sürecinin, ifadenin kullanımının geri planının araştırılması ve incelenmesi gerekir. Konuşmanın bağlamı, örneğin, devlet başkanına hitaben, "Defol git geri zekâlı!" şeklinde bir ifadenin kullanılmasını hakaret olmaktan çıkarabilir. Bu çerçevede kişinin, tartışmaya katılış biçimi ve konunun kamusal tartışmayla ilgisi birlikte değerlendirilmektedir.

Kısacası bağlam, ifade özgürlüğü vakalarında, özellikle ceza hukukunda tipe uygun eylem tanımlamasını geleneksel biçimiyle yorumlamayı neredeyse imkânsız kılmaktadır. Bu durumun, özel hukuktaki hakaret davaları bakımından da geçerli olduğunda kuşku yoktur. Zîra özel hukuk yaptırımı ile ceza (hukuku) yaptırımı arasında müdahâlenin orantılılığı bakımından bir fark bulunsa da; bu farklılık, müdahâlenin mevcudiyetini etkileyen bir sonuç doğurmaz.

b. Terörle Mücadele Hukuku Bakımından Konuşmanın Bağlamının Belirlenmesi Sorunu

Bağlam, yukarıda analiz edilen vakalar bakımından ifadenin sınırlandırılmasına karşı pozitif yönde bir etkiye sahip olduğu hâlde, kimi durumlarda tersi yönde bir etkiye de sahip olabilir. Örneğin, Kıta Avrupası ceza kanunlarında genellikle kabul edilen, devlet başkanına hakaretin ağırlatıcı özel bir düzenlemeye tabi tutulması kuralı Sözleşme hukukuyla çelişirken; hedefinde yargının bulunduğu ifadeler, yargının yetke ve tarafsızlığının korunması amacıyla Sözleşme hukukunda daha geniş bir sınırlama rejimine tabi olabilir.  

Konuşmanın yapıldığı bağlam, özellikle yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisinin "açık ve yakın tehlike" testi çerçevesinde nasıl değerlendirilmesi gerektiği noktasında hayati öneme sahiptir. Bu durum özellikle terörle mücadele bağlamında, ifadenin sınırlandırmasının en çok haklılaştırıldığı bir alan olması itibariyle önemlidir.

Yukarıdaki bağlam analizinde, konuşmacının, örneğin siyasî kişiliğinin bulunması, konuşmanın AİHS hukukuna göre siyasî ifade kategorisi içinde yer alması dolayısıyla sınırlanmasını daha sıkı bir incelemeye tabi tutarken; aynı zamanda yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifadeler bakımından konuşmacının muhatapları üzerindeki etkisi dolayısıyla sınırlamanın haklılaştırılmasının bir gerekçesi olabilir.

Sözleşme hukuku bakımından, konuşmacının kimliğinin ve konumunun sahip olduğu bu parodoksal etki, özellike şiddeti tahrik ve teşvik eden ya da yücelten ifadeler; halkı kin ve düşmanlığa tahrik eden nefret söylemleri bakımından özellikle dikkate alınması gereken bir unsur olmaktadır.

Kıta Avrupası hukukuna özgü nefret söylemi rejiminin aynı zamanda Sözleşme hukuku bakımından da teyit edilmiş olması dolayısıyla, bu alandaki ifade kategorisinin aşağıda ayrıntılı biçimde incelenmiş olan dengeleme testi kılığındaki zararlı eğilim testinin ölçütlerine göre analiz edilmesi, buradaki incelememizi şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisine inhisar ettirmemizi haklılaştırmaktadır. Zîra nefret söylemi kategorisinde, ifadenin salt içeriğine yönelik bir sınırlamanın baştan haklılaştırılması söz konusu olduğundan, bağlam her bir ifade özgürlüğü vakasına münhasıran belirlenmemekte ve fakat genel olarak yasama organı tarafından belirlenmiş ve mahkemelerce her bir vakada sorgulanmaksızın teyit edilmiş olmaktadır, Başka bir ifadeyle, bu vakalarda ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin varlığı baştan tespit ve teyit edilmiştir. Bu yüzden de bağlam, her bir vakanın özeline değil; genel olarak bütün Kıtaya ve sınırları belirlenmemiş bir zaman dilimine yayılmış, istisnai bir rejimin adı olarak ortaya çıkmaktadır.

Hâlbuki aşağıda ayrıntılı biçimde incelenecek olan açık ve yakın tehlike testi bakımından bağlam, her bir vakada bütün yönleriyle değerlendirilmesi gereken bir husus olmaktadır. Bu türden vakalarda bağlamın etkisini, açık ve yakın tehlike testinin kurucusu yargıç Holmes, şu şekilde ortaya koyacaktır:

"İtiraf (kabul) edelim ki, pek çok yerde ve sıradan zamanlarda bu bildiride yer alan ifadeleri kullanan davalıların eyleminin onların anayasal haklarının icrası kapsamında kaldığı kabul edilecektir. Fakat her eylemin niteliği/karakteri söz konusu eylemin icra edildiği şartlara bağlıdır. İfade özgürlüğünün en sıkı bir koruması dahi, bir tiyatroda yalan yere yangın var diye bağıran ve [böylece] paniğe neden olan bir kişinin eylemini korumayacaktır,"

Holmes, burada bağlamı "tiyatroda yangın" analojisi ile açıklamaya çalışmaktadır. Kalabalık bir tiyatroda "yangın var!" diye bağıran kişinin eyleminin, muhatapları için zihnin kavrayışına yönelik / cognitive bir mesaj içermediği gerekçesiyle ifade özgürlüğü hakkının norm alanı dışında kalan performatif/icrai bir söz edimi olduğu tartışmasını ileriye bırakıp ifadenin kullanıldığı zemin ve şartların  yorumdaki önemi üzerinde durabiliriz.

Açık ve yakın tehlike testinin uygulanması bakımından kalabalık bir tiyatroda "yangın var!" diye bağıran kişinin eyleminin terör bağlamında bile olsa pek ifade özgürlüğü davasında geçerli olmadığı söylenebilir.

Terörle mücadele, pek çok yönü itibariyle savaş durumuna benzemekte ve istisnai bir rejimi haklılaşatırabilmektedir. Terörle mücadelenin faal biçimde yürütüldüğü bir ortam, yukarıdaki paragrafta yargıç Holmes'ün, kalabalık bir tiyatro salonunda ve boş bir tiyatro salonunda "Yangın var!" diye bağırmak arasındaki farklılığa işaret ettiği açıktır. Terörle mücadelenin yürütüldüğü ortamın, her zaman bir kalabalık salonla kıyaslanması gerektiği de söylenebilir.

Holmes'in savaş zamanı ile olağan dönemler arasında yapmış olduğu ayırım, aslında uluslararası insan hakları hukuku bakımından olağan rejimle olağanüstü rejim arasında genel olarak yapılan ayırımdır.

Bugün gerek anayasalarda gerekse uluslararası sözleşmelerde olağanüstü rejimlerde temel hak ve özgürlükler bakımından özel bir rejimin var olabileceği ve bu özel rejimin söz konusu hak ve özgürlüklerin tamamen askıya alınmasını haklılaştırabileceği kabul edilmektedir. Ne var ki, olağanüstü rejim de bir hukuk rejimi olduğuna ve açık, örtülü ya da içkin sınırları bulunduğuna göre, temel hakka yapılan müdahalenin örneğin "durumun gereklerine uygun" olması gerekir.

Dolayısıyla buradaki soru, terörle mücadelenin yürütüldüğü bir ortamda, örneğin terör örgütünün eylem ve faaliyetlerinin övülmesi ya da propagandasının yapılması durumunda temel hakka yapılan müdahâlenin nasıl değerlendirileceğiyle ilgilidir. Başka bir deyişle, müdahâle, genel olarak olağanüstü durumun mevcudiyetine göre mi; yoksa her bir vaka bakımından söz konusu olağanüstü hâlin özgün durumda vakanın yorumuna etkisine göre mi değerlendirilecektir?

Doğrusu bu sorunun yantı, yukarıdaki "yangın" örneğinin buradaki analojiyle örtüşüp örtüşmediğine göre verilebilecektir. Eğer terörün varlığı, tiyatro salonunun dolu olduğunun kabul edilmesi anlamına geliyorsa, bu durumda Kıta Avrupası nefret söylemi rejimi konusunda olduğu gibi, bir vakada terörün (ya da eylemlerinin) övülmesi, örneğin açık ve yakın tehlike testini geçip geçmediği araştırılmaksızın (zararlı eğilim testi ile) sınırlandırılabilir.

Aslında, "yangın var!" ifadesi, ifade ve eylem arasına girilmesi pek mümkün olmayan icrai bir söz edimidir.

Ne var ki, madalyonun diğer yüzü farklıdır: kalabalık bir tiyatroda "yangın var!" diye bağıran kişinin ifadelerinin, muhataplarınca, mevcut durumda algılama, kavrama ve değerlendirilme süreçleri bakımından; terör bağlamında, örneğin şiddetin tahrik ve teşvik edildiği bir gazete makalesinin algılama, kavrama ve değerlendirilme süreçlerinden farklıdır. Kalabalık bir tiyatroda, "Yangın var!" ifadesini duyan kişiler, bu ifade üzerinde, ifade özgürlüğü tezlerinin geçerli olabileceği türden herhangi bir değerlendirme yapma imkânına sahip değildir. Bu ifadenin kullanılması ile oluşan sosyal zarar (tehlike) ile eylem (ifade) arasına girmeye imkân bulunmamaktadır; zîra eylemin yarattığı panik ve neticesinde meydana gelen zarar tehlikesi ile eylem arasındaki mesafe, buna izin vermeyecek ölçüde kısadır. Bu yüzden de kalabalık bir tiyatroda "Yangın var!" diye bağıran kişinin eylemi, performatif / icrai bir söz edimidir.

Bu durumda yukarıda yapılan örnekseme(terörle mücadele ortamıve tiyatroda yangın analojisi) örtüşmemektedir. Bunun anlamı, terörle mücadele ortamında da, örneğin yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadeye yapılan müdahâlenin haklılaştırılması her bir vakada açık ve yakın tehlike testinin uygulanmasına bağlı olacaktır. Bu türden bir ifadenin testi geçtiğine baştan (örneğin, yasama organı tarafından) karar verilmesi, bu analizin her bir vakada yapılarak sonuca varılmasını yine de engellemeyecektir. Aksinin kabulü, "açık ve yakın tehlike" testinin değil, "zararlı eğilim" testinin geçerli olması anlamına gelecektir ki; bu farklılığa aşağıda ayrıntılı biçimde değinilmiştir.

Bu tespitlerden sonra terörle mücadele ortamında yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifadelerin sınırlandırılmasının haklılaştırılmasında bağlamın nasıl araştırılacağı üzerinde durabiliriz. Burada işimizi AİHM tarafından değerlendirilmiş bir vakanın analizi kolaylaştırabilir:

Mehdi Zana, Diyarbakır Cezaevi'nde hükümlü iken, Cumhuriyet Gazetesi'ne vermiş olduğu bir röportajda şu ifadeleri kullanmıştır:

"... PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar ..."

Bu ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olduğu sonucuna ulaşırken AİHM klasik bir bağlam analizi yapmaktadır. Mahkeme'ye göre, röportaj PKK'nın, Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde yapmış olduğu ve pek çok sivilin katledildiği bir eylem üzerine yapılmıştır. Dolayısıyla, konuşmacının ifadelerini bu eylemden bağımsız olarak yorumlamaya imkân yoktur. Bu eylemle birlikte bölgede tansiyon son derece gergin bir durum arz etmektedir. İkinci olarak, konuşmacının kimliği, konumu, ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olarak kabul edilmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Konuşmacı herhangi birisi olmayıp, Diyarbakır'ın eski belediye başkanıdır. Bu da ifadelerin muhatapları üzerindeki etkisini arttırıcı bir rol oynamaktadır. Burada "şiddet" somut bağlamı içinde meşrulaştırılarak, konuşmanın muhatapları şiddete tahrik edilmiştir.

Sözleşme hukukunda şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadelerin bağlam incelemesi ile ABD Yüksek Mahkemesinin açık ve yakın tehlike testi çerçevesinde yapmış olduğu bağlam incelemesi arasında bir yerde Sürek kararında AİHM yargıcı Palm'in muhâlefet şerhinde yapmış olduğu bağlam incelemesi durmaktadır:

Yargıç Palm muhâlefet şerhinde, vakada başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahâlenin neden haklılaştırılamayacağını gerekçelendirmek için (başka noktalarla birlikte) şu hususlar üzerinde durmaktadır: Bir kere başvurucu bu vakada yazar, hatta editör bile değildir, yayın şirketinin hissedarıdır; dolayısıyla sorumluluğunun giderek azalan bir eğri çerçevesinde tayin edilmesi gerekir. Diğer yandan bu vakada, (Zana'nın aksine) ne başvurucu ne de mektupların yazarları toplumda etkili şahsiyetler değildir. Dolayısıyla sözlerinin kamuoyu üzerindeki etkisi de zayıf olacaktır. Dahası gazete, çatışmaların bulunduğu bölgede -Güneydoğu anadolu bölgesi- değil, İstanbul'da yayınlanmıştır. Nihayet, bu yazılara manşetten değil, okuyucu bakımından etkisi sınırlanmış bir yerde yer verilmiştir.

Palm'ın bağlam analizinde üzerinde durmuş olduğu noktalardan birincisi, yani başvurucunun yazar ya da editör olmadığına ilişkin nokta bir yana; diğer hususlar, kullanılan ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olup olmadığının belirlenmesinde önemli parametrelerdir. Şiddet çağrısının bir gazetede yapılmış olması; ifadelerin yer aldığı metnin manşetten değil, daha sınırlı ve az görünür bir yerde verilmiş olması; gazetenin şiddet eylemlerinin gerçekleştiği bir bölgeden uzak başka bir bölgede yayınlanıyor olması ifadelerin yaratmış olduğu tehlikenin azalmasındaki temel etkenler olmaktadır. Yargıç Palm bu vaka ile Zana vakası arasındaki farkı ortaya koymak için, Zana'da konuşmacının siyasetçi olmasını gerekçe göstermektedir. Başka bir deyişle, Zana'da konuşmacının siyasetçi olması dolayısıyla toplumdaki konumu ifadenin etkisini önemli ölçüde arttıran bir etken olmakta ve böylece şiddeti tahrik eden ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılmasını sağlamaktadır.

Aslında Sözleşme hukukunda siyasetçilerin kimliği ve konumu, ifadenin siyasî içeriğinin belirlenmesi bakımından ifadeye geniş bir koruma alanı sağlarken; diğer taraftan yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadeler bakımından şiddet çağrısının etkisini arttırması dolayısıyla hak üzerinde negatif bir etki oluşturabilmektedir. Dolayısıyla da bağlam içinde siyasetçinin, bir şiddet eylemine karşı sadece yüceltici bir tepki vermesi değil; hiçbir tepki vermemesi de müdahâleyi haklılaştıran bir eylem olarak nitelendirilebilmektedir. Ancak bu durumun, müdahâlenin niteliği bakımından büyük önem taşıdığının ve Kıta Avrupası hukukuna özgü olarak bireylere yönelik ceza hukuku yaptırımlarıyla değil, siyasî partilerin ifade ve örgütlenme özgürlükleriyle ilgili bir konu olduğunun altını çizmek gerekir.

Siyasetçinin kimliği ve konumu, ifadeye yönelik müdahâlenin haklılaştırılmasında iki yönlü bir işlev görmesine rağmen ifade özgürlüğü parametrelerinin değerlendirilmesi bakımından önemlidir. Diğer yandan, konuşmanın yapıldığı mekân ve muhatapların konumu da bağlama ilişkin parametrelerin değerlendirilmesinde önemlidir. Örneğin, Diyarbakır eski belediye başkanı olan bir siyasetçi tarafından Avrupa Parlamentosu'nda yapılan bir konuşmada kullanılan ifadeler, PKK terörünün (şiddet eylemleri bağlamında) tamamıyla haklılaştırılması niteliğinde olmasına karşın, AİHM tarafından, konuşmanın bağlamı dikakte alınarak, ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahâle demokratik bir toplumda gereksiz bir müdahâle olarak değerlendirilmiştir. Başkla bir deyişle, bu vakada ulusal mercilerin bağlamı dikkate almadan hakka yapmış oldukları müdahâle, Sözleşmeyi ihlal etmiştir.

İfadenin iletildiği aracın, bir kitap olması hâlinde müdahâleyi haklılaştırmak, özellikle bağlam analizinin açık ve yakın tehlike testi çerçevesinde yapılması hâlinde son derece zordur. Bir kitapta sunulan görüş ve düşünceler için, insan psikolojisi üzerine ampirik belirlemeler yapmak kolay bir iş değildir. Bir kimsenin, bir kitabı okuyarak yasa dışı eylemi gerçekleştirme riski nedir? Başka bir deyişle, bir kitapta sunulan görüş ve düşünceler ya da verilen bilgiler, yasa dışı eylemin tahrik ve teşvik edilmesinin ne ölçüde bir aracı olarak görülebilir? Gerçekten bu soruların tatminkâr bir cevabının verilmemiş olduğunu söyleyebiliriz. Bu konuda ne AİHM içtihatlarının ne de Atlantik'in öteki tarafındaki Yüksek Mahkeme'nin bu konuyu bütün açıklığı ile ortaya koyabilmiş olduğu söylenebilir.

Bir kitapta açıklanan ifadelerin yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik ettiği gerekçesiyle sınırlandırılabilmesi için, ifadelerin bağlamının genel değil, somut vakalara bağlı olarak teşhis edilebilir olması gerekir.

Ancak şu kadarını söyleyebiliriz ki, her iki tarafta da yasa dışı eylemin tahrik ve teşvik edilmesi bakımından kitap dışlanmış değildir. Sözleşme hukukunda, özellikle yasaklanmasının meşru olduğu ifade kategorileri bakımından açık ve yakın tehlike testinin somut vaka analizinde kullanılmadığını ve bu gibi hâllerde de kitap bağlamında ifade özgürlüğüne yapılan müdahâlenin haklılaştırılabildiğini söylemek gerekir. Müdahâlenin bir ceza hukuku yaptırımı ya da özel hukuk yaptırımı olması bakımından bir farklılık bulunmamaktadır. Vakanın özelliklerine göre her iki tür yaptırım da haklılaştırılabilir. Ancak, ABD ifade özgürlüğü rejimi bakımından konu bu kadar basit değildir. Yüksek Mahkemenin, açık ve yakın tehlike ölçütü çerçevesinde, bir kitabın yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik ettiğinin kabulü pek mümkün görünmemektedir. Fakat,bu rejimde de özel hukuk alanında haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkmasına -eğer eylemle ifade arasında illiyet bağı kurulabiliyor ise- ifadenin iletim aracının kitap olması bir engel teşkil etmemektedir.

AİHM kararına konu olan bir vakada, Hücreler isimli bir kitabın önsözünde yer alan şu ifadeler değerlendirilmiştir:

"Bu kitap, faşizmin direniş tarihimizden ve geleneksel birliğimizden koparmaya çalıştığı gelecek kuşaklara bir selamdır... geleceğin devrim savaşçılarını yaratanlarca uzatılmış olan bir beyaz sayfadır... İnsanlığın, devrimcilerin ve komünislerin köleliğe, soykırıma, faşizme ve ulusal ve sınıfsal sömürüye karşı mücadelelerinin yaratmış olduğu geleneklerimizin ve ilkelerimizin unutulmasına izin vermedik, vermeyeceğiz. ... Bu kitapta biz, vicdanımızı ve gönüllerimizi daha iyi bir gelecek için savaşanlara veriyoruz."

Yukarıdaki ifadelerin yer aldığı kitap, yasa dışı silahlı TIKB (Bolşevik) adlı bir örgütün kitabın yazıldığı dönemdeki cezaevi eylemleri ve Hükümetin bu eylemlere müdahâle ettiği bir bağlamda yazılmıştır. Bu örgütlerin, terör örgütleri listesinde bulunmaları, ciddi şiddet eylemleri gerçekleştirmeleri, ifade özgürlüğünün kullanıldığı bağlam dolayısıyla müdahâleyi haklılaştırmaya yetmemektedir. Zîra bir kitapta kullanılan bu tür ifadelerin, tek başına okuyucusunu şiddete tahrik ve teşvike elverişli olmadığı düşünülmektedir. Kitapta şiddetin haklılaştırıldığı bir gerçek olsa da, bu haklılaştırmanın ikincil söz edimi itibariyle mutlaka belirlenebilir bir muhatap kitleyi yine belirlenebilir bir kitleye karşı şiddete tahrik ve teşvik ettiğini söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, böyle bir tahrik söz konusu olsa bile, ifadeye yönelik müdahâlenin haklılaştırılabilmesi için, tahrikin açık ve yakın tehlike testini geçmesi gerekir. 

Bağlam, ancak açık ve yakın tehlike testi çerçevesinde yorumlanır ise, ifade özgürlüğüne sağlam bir koruma sağlayacaktır. Bu yüzden "bağlam" analizi, açık ve yakın tehlike testinin en önemli araçlarından biri olmaktadır.

25.2.4. Terörle Mücadele Hukuku Bağlamında İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâlenin Haklılaştırılması: Açık ve Yakın/Mevcut Tehlike Testi

25.2.4.1. Ceza Kanunumuzda Açık ve Yakın Tehlike Ölçütüne Yer Veren Hükümler

"Açık ve yakın tehlike" ölçütü. Ceza Kanunumuza ABD hukuk sisteminden ithâl edilmiştir.

Ceza hukuku mevzuatımıza Kanunun 216'ncı maddesinde yapılan değişiklikle girmiş olan "açık ve yakın tehlike" ölçütünün anavatanı ABD hukuk sistemidir. Ceza Kanunumuza girmiş olan bu ifadenin yer aldığı hükümlere bir göz attıktan sonra bu ifadenin orijinaliyle ne anlama geldiğini ABD hukukundaki uygulamasıyla değerlendirebiliriz. Ceza Kanunumuz, iki hükümde bu ifadeye yer vermiştir:

"Suçu ve suçluyu övme" başlığı altında yer alan TCK m. 215 şu şekilde düzenlenmiştir:

"İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

"Açık ve yakın tehlike" ölçütü, bir cezalandırma şartı olmayıp; suçun unsurudur.

Diğer hüküm ise "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı altında TCK m. 216/1'de yer alan hükümdür:

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Öncelikle belirtilmelidir ki, kanunun yer verdiği bu ölçütler bir cezalandırma şartı olmayıp, doğrudan suçun unsurudur. Başka bir deyişle, suçun oluştuğundan söz edebilmek için kullanılan ifadenin, (birincisinde) kamu düzeni için ya da (ikincisinde) kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike yaratmış olması gerekir.

2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 17 inci maddesinde yer alan hüküm de açık ve yakın tehlike ölçütüne yermektedir. Buna göre:

"Bölge valisi, vali veya kaymakam, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla belirli bir toplantıyı bir ayı aşmamak üzere erteleyebilir veya suç işleneceğine dair açık ve yakın tehlike mevcut olması hâlinde yasaklayabilir."

Kanunun, idare tarafından bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün yasklanabilmesi için suçun işleneceğine dair "açık ve yakın tehlike"nin mevcudiyetini aramış olması, burada geçerli olacak testin açık ve yakın tehlike testi olduğunu göstermektedir. Suçun işlenmesi, hiç kuşkusuz yasa dışı bir eylemin tahrikinin özel şeklidir. Burada

hakkın kullanılması dolayısıyla gerçekleşen tehlike, belirlenebilir bir suç tipinin ihlali ile igilidir ve örneğin, ceza hukuku bağlamında suç teşkil etmeyen herhangi diğer yasa dışı bir eylemin meydana gelmesi bakımından -açık ve yakın tehlike bulunsa bile- toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının icra edilmesinin yasaklanması haklılaştırılamayacaktır. Kanunda belirtilen durumun, hakkın kullanılmasına yönelik bir ön sınırlama (prior restraint) olduğu dikkate alındığında kullanılan ölçütün yerinde olduğu ve ihtilaf hâlinde yargı makamlarınca çok sıkı bir incelemeye tabi tutulması gerektiği açıkça anlaşılır.