Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

25.2.4.2. Ceza Kanunumuzda Açık ve Yakın Tehlike Ölçütüne Benzer Kavramlara Yer Veren Hükümler

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı altında TCK m. 216/3'te yer alan hüküm "açık ve yakın tehlike" ölçütüne benzer, fakat farklı bir ölçüt olarak, "kamu barışını bozmaya elverişli olma" ölçütünü getirmektedir:

Ceza Kanunumuzda kullanılan "kamu barısı". Sözleşmede sınırlama nedeni olarak tercih edilmemiş bir kavram olduğundan; Sözleşmede güvence altına alınmış olan bir hakkın etkilendiği her durumda bu kavramın Sözleşmede sınırlama nedeni olarak kullanılan örneğin, "kamu düzeni" gibi bir kavramla özdeşleştirilerek yorumlanması gerekir.

"(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Aynı kriterin yer aldığı bir başka hüküm ise, "Kanunlara uymamaya tahrik" başlığı altında TCK m. 217'de yer alan şu hükümdür:

"Halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kişi, tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır."

Elbette, "kamu güvenliği bakımından açık ve yakın bir tehlikenin meydana gelmiş olması" şeklinde bir kriterle, "fillin ya da tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması" kriteri arasında önemli bir farklılık mevcuttur.

Öncelikle, ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin konusunun "kamu güvenliği "yerine "kamu barışı" olarak kullanılması arasında bir farklılık söz konusudur. "Kamu güvenliği" kavramı, AİHS'de temel hak ve özgürlüklerin sınırlama nedenleri arasında yer alan bir kavramdır. Kamu barışı kavramına ise, bir sınırlama nedeni olarak Sözleşme metninde yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla, kamu barışı kavramının, Sözleşme m. 10/2'de yer alan nedenlerden en azından birisiyle eşleşecek biçimde yorumlanması, ifade özgürlüğü standartlarının AİHS ile uyumlu olması bakımından bir zorunluluk gibi görünmektedir. Elbette bu hükümlerin konusunu oluşturabilecek vakalar bakımından, fiilin ya da tahrikin izlenecek meşru amaçlar açısından açık ve yakın bir tehlike oluşturması gerekmez. 

Kamu barısını bozmaya elverişli bir fiilin, aynı zamanda kamu düzenini bozmaya elverişli bir fiil olması mümkündür. Bu ortak payda üzerinden somut vakada varılacak bir sonuç, ifade hürriyeti bakımından -eğer bütün parametreler dikkate alınmışsa- bir sorun oluşturmayabilir.

Bu konunun, bu çalışmada ele alınan terörle mücadele bağlamıyla ilgisi zayıf olduğundan bu açıklamayla yetinilecektir.

25.2.4.3. İfadenin Basın ve Yayın Yoluyla İletilmesi ve Genelleme Sorunu

a. Yaptırımın Ağırlaştırılmasında Genelleme Sorunu

TCK m. 218 hükmü, bir yandan ifadenin basın ve yayın yoluyla iletilmesini ağırlatıcı bir hüküm olarak belirlerken, öte yandan hangi tür ifadelerin suç teşkil etmeyeceği konusunda otoriteleri yönlendirmektedir. İlkinden başlayalım:

"Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır."

İfadenin kullanıldığı bağlamın, ifadenin kullanıldığı araç bakımından özel bir şeklinin kanunda belirlenmiş olduğu görülmektedir. Burada konuyu iki farklı açıdan incelemek gerekir; Zîra her iki konu da -ulusal ve uluslararası- önemli sorunlara işaret etmektedir. Birincisi, ifadenin iletilmiş olduğu aracın "basın yayın" olması hâlinde ifadeye yönelik yaptırımın kendiliğinden (re'sen) arttırılacağına ilişkin yasal düzenlemenin ifade özgürlüğü davaları bakımından oluşturabileceği muhtemel sorunlardır. İkincisi ise, mesajın iletim aracı konusunda AİHS hukukunun somut vaka bağlamından kopuk (aslında bağlam incelemesi yapıldığı ileri sürülerek) yapmış olduğu genellemenin ifade özgürlüğü davalarında yaratabileceği sorunlardır.

İlk olarak ifadenin yazılı basın yoluyla mı iletilmiş olduğu, yoksa görsel işitsel basın yoluyla mı iletilmiş olduğu bağlam içinde önemli olabilir. Görsel- işitsel araçların kullanılmasında, algılama ve kavrayış biçimi arasındaki farklılıklar bakımından daha geniş bir sınırlamaya izin verilebilir. Öte yandan, Sözleşme hukuku bakımından ifadenin iletildiği basın yayın aracının kapsam alanının (ulusal mı yerel mi vs.) da sınırlamada dikkate alındığını söylemekle yetinelim. Dahası ifadenin sınırlandırılmasında, ifadenin kullanıldığı bağlam hem yazılı basın bakımından hem de görsel işitsel medya bakımından önemli olabilmektedir. Örneğin canlı yayında hararetli bir tartışma sırasında açıklanan görüşlere/ifadelere dönük bir sınırlama ile böyle bir tartışmanın bulunmadığı bir yerde bir kişinin hazırlanarak yapmış olduğu bir konuşmada açıkladığı ifadelere dönük bir sınırlamanın da Sözleşme hukuku bakımından aynı değerlendirilmediği görülmektedir.

Daha da önemlisi, bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında heyecanın dorukta olduğu bir yerde, bir konuşmacının çıkarak kalabalığı yasa dışı şiddete tahrik ve teşvik etmesi ile aynı konuşmanın bir TV programında yapılması, günlük bir

gazetede yapılması, haftalık bir dergide yapılması ve nihayet bir kitapta yapılması arasında algılama ve kavrayış bakımından farklılıklar olabileceği gibi; devletin ifade ve yaratmış olduğu tehlikenin gerçekleşeceği eylem arasına girebilmesi olanağı bakımından da önemli farklar vardır. Başka pek çok parametrenin yanında bağlama ilişkin bu parametreler de ifadenin sınırlandırılması bakımından belirleyicidir. Bu son durumda açıklanan bağlama ilişkin parametrelerin Sözleşme hukukunda da dikkate alındığı söylenemez. Örneğin AİHM kararlarında, konuşmanın ulusal/yerel boyutuna indirgenmiş bir bağlam analizinin yapıldığı görülmektedir. Buna göre eğer konuşma, ulusal bir yayın organında değil de yerel bir yayın organında yapılmış ise etkisinin de sınırlı kalıp kalmadığ bu araca göre tayin edilecektir.

Bir adım daha ileri giderek denilebilir ki, bir anma töreninde az sayıda kişiye hitap eden bir konuşmanın yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik etmesi hâli , aynı sözlerin ulusal bir yayın organında yer alması durumuna göre daha etkili olabilir. Bu nedenle de AİHM tarafından yukarıdaki paragrafta olduğu gibi yapılan genellemelerin her somut vaka bakımından geçerli olmadığının altını çizmek gerekir. Elbette ifadenin ulaştığı kitlenin boyutu önemli olabilir ve örneğin kamu düzenine ilişkin bir sınırlama gerekçesi bakımından devletin denetimini zorlaştıracağı için daha kolay haklılaştırılabilir. Ancak, bu durumun aynı tür araçlar bakımından geçerli olabileceğini, farklı türler bakımından farklı parametrelerin bulunabileceğini gözden kaçırmamak gerekir. Canlı bir kalabalığa hitaben yapılan bir konuşmanın sınırlandırılması bakımından, kalabalığın büyüklüğü önemli olabilirse de; bu vaka, aynı konuşmanın yazılı olarak basında yer alması vakası ile karşılaştırılabilir de değildir.

Peki, sorunun kaynağında yatan nedir? Aslında sorunun kaynağında yatan, "hakaret" davalarındaki mantığın, yasa koyucu tarafından "yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade" kategorisine uygulanmış olmasıdır. Hakaret davalarında, kişiye atfedilen olgu isnadının iletilmiş olduğu kitlenin boyutu kuşkusuz, kişinin uğrayabileceği maddi/manevî zararın boyutuyla doğru orantılı bir ilişki içinde bulunur. Ancak aynı durumun, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi bakımından geçerli olduğu söylenemez. Burada, ifadenin daha çok kişiye ulaşması her zaman aynı sonucu doğurmaz. İfadenin, tahrik edilen az sayıda dar bir kişiyle sınırlı olması, kimi durumlarda bu kişileri de kapsayacak daha geniş bir kitleye ulaşmasına göre, tehlikenin gerçekleşmesi bakımından daha etkili olabilir. Bu durum daha çok ifadenin iletim aracıyla ilgili olarak ortaya çıkar. Örneğin, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadenin basın yayın aracı ile iletilmesi durumunda, tahrikin eyleme dönüşmesinden önce, ilgililerin buna karşı önlem alması ya da tahrikin kamusal tartışma forumunda değerlendirilmesi için bir fırsat oluşması mümkündür. Özellikle şiddet eyleminin somutlaşmadığı ve genel nitelikte bulunduğu durumlarda ya da dolaylı bir haklılaştırmasının söz konusu olduğu yerlerde ifadenin geniş kitlelere basın ve yayın araçlarıyla iletilmesi, ifadenin sınırlandırılmasını ya da uygulanan yaptırımın teşdidini haklılaştırmayacaktır. Fakat, ifadenin doğrudan somut şahısları hedef aldığı durumlarda, (örneğin, belirli bir kişiye yönelik şiddet uygulanmasına yönelik bir çağrının bulunuduğu bir durumda) ifadenin basın ve yayın yoluyla iletilmesi, yaptırımın teşdidini haklılaştırabilir. Bu ikinci durumda, kamusal tartışma forumu kişiye yönelik tehdidi ortadan kaldıramayacaktır. Zîra, ifadenin ulaştığı kitlenin büyüklüğü ölçüsünde hedefteki kişiye yönelik tehdidin gerçekleşme olasılığı makul biçimde artmaktadır. Kamusal tartışma forumu, bu tehdidi önemli ölçüde azaltabilse bile, bu azalma kişinin maruz kaldığı riskteki belirsizliği ortadan kaldırmaya yetmeyecektir. Bunun nedeni, ifadenin yarattığı tehlikenin gerçekleşme riski, kamusal alanda dağılmamakta ve fakat bir kişi ya da belirli (somut) şahıslar üzerinde birleşmektedir.

Bu yüzden de ifadenin basın ve yayın araçlarıyla iletilmesi konusunun yukarıdaki bağlam analizi ile birlikte ele alınması bir zorunluluktur. Bu analizin her somut vakada tekrar ve tekrar yapılması gerekir. Basın ve yayın araçlarına ilişkin genel bir belirleme yapmak ifade özgürlüğü davalarının sui jeneris (nevi şahsına münhasır) yapısına uygun bir yöntem olmamaktadır.

Öte yandan, ifadenin basın yayın araçlarıyla iletilmiş olmasının uygulanacak yaptırıma etkisinin orantılılık ilkesi bakımından her somut davada tartışılması gerekir. Bu çerçevede, bir ifadenin sırf basın yayın araçlarıyla iletilmiş olmasını ağırlatıcı neden olarak kabul etmek, ifade özgürlüğünün mahiyetiyle bağdaşmaz. Aslında bir vakada, hakka yapılan müdahâlenin orantılılık ilkesi bakımından Sözleşmeye aykırı bulunması, bu maddenin amacıyla bağdaşmayan bir sonucun ortaya çıkmasına da yol açabilir.

Öte yandan yukarıda terör suçları bakımından bu bağlamda yapılmış olan değerlendirmelerin burada da geçerli olduğu açıktır.

b. Haber verme Sınırlarını Aşmayan Eleştiriler

218'inci maddenin devamında yer alan şu hüküm de ifade özgürlüğü davaları bakımında sorunlu bir ifade içermektedir.

"Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz."

En sonda söyleyeceğimizi en başta söyleyelim: bu şekilde yapılan bir istisna tamamıyla anlamsızdır. Bir ifadenin haber verme sınırlarını aşıp aşmadığı, basının toplumu bilgilendirme işlevine dönük bir vurgudan başka bir anlam taşımaz. Haber verme sınırlarının aşıp aşmadığı, ifadenin sınırlandırılmasının örneğin AİHS ikinci paragrafı uyarınca haklılaştırılabilip haklılaştırılamayacağı ile ilgili bir konudur. Bu da her vakada, ifade özgürlüğü parametrelerinin dikkate alınmasıyla çözümlenmesi gereken bir konudur.

Öte yandan eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç teşkil etmeyeceğine ilişkin bir yaklaşım ise konuyu bütünüyle faildeki subjektif unsura (motive/saik) indirgemek anlamına gelir. Bu yaklaşıma göre bir ifade özgürlüğü vakasındaki bütün parametreler failin saikine indirgenebilir. Örneğin, eğer fail düşüncesini eleştiri amacıyla açıklamış ise, eylemin sonucunda ne gerçekleşmiş olursa olsun ifade özgürlüğüne yönelik müdahâle haklılaştırılamayacaktır. Bunun için yargıç somut vakada failin niyetini belirlemeye çalışacaktır. Böyle bir değerlendirme elbette somut vakada ifade özgürlüğü lehine bir durum ortaya çıkarabilir. Ancak buradaki temel sorun, failin saikinin ne olduğunun kim tarafından ispat edilmesi gerektiğinde düğümlenecektir. Eğer, failin saikin somut vakada bir eleştiri olmadığı, örneğin, sırf halkın benimsediği dini değerleri aşağılamak olduğu belirnelebiliyor ise bu durumda ifade özgürlüğüne yönelik müdahâle haklılaştırılabilecek; eğer failin niyetinin aslında halkın benimsediği bu dini değerleri "eleştirmek" olduğu belirlenebilir ise, bu durumda ifade özgürlüğüne bir müdahâle yapılmayacaktır. Yani, olayda "aşağılama" ile "eleştirme" arasında bir ayırımın yapılması gerekecektir. Peki uygulamada böyle bir ayırım yapılabilir mi? Eğer yapılırsa, bu nasıl yapılacaktır? Aslında uygulamada, "eleştiri sınırlarının aşıldığından" bahisle kullanılan ifadelere yönelik yaptırım haklılaştırılmaktadır. Bu durumda failin, eleştiri amacıyla hareket edip etmediğinin bir önemi kalmamaktadır.

Eğer gerçekten faildeki bu sübjektif (manevî) unsur dikkate alınarak her vakada karar verilse, ABD ifade özgürlüğü rejiminde hakaret hukuku bakımından geçerli olan New York Times v. Sullivan kararındaki ölçütlere yaklaşılmış olabilirdi. Elbette, bu kriterin geçerli olabilmesi için faildeki saikin eleştiri olmadığını (failin kötü niyetli olarak hareket etmiş olduğunu) iddia makamının kanıtlaması istenirdi ve bu kanıtlamanın ifadenin yarattığı dış dünyadaki objektif gerçekliğe değil; faildeki subjektif unsura bağlı olarak yapılması aranırdır. Bunun için de, örneğin failin bu ifadeleri, başka hiçbir niyetle değil, yalnızca halkı kanunlara uymamaya tahrik etmek amacıyla kullanmış olduğunun iddia makamınca kanıtlanması istenilirdi. Eğer failin kullanmış olduğu ifadeler, kamusal tartışmayla ilgili ve bu türden bir tartışmaya katılan ifadeler ise; bu durumun, faildeki subjektif unsur bakımından çürütülmesi imkânsız bir karine teşkil etmesi gerekirdi. Elbette ABD ifade özgürlüğü rejiminde kamu görevlilerinin görevleriyle bağlantılı biçimde eleştirilmeleri konusunda geçerli sayılabilecek bu türden standartların bizim hukukumuzda da aynen geçerli sayılması uygun görülmeyebilir. Ne var ki, haber verme sınırlarını aşmama, eğer eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının bir sınırını teşkil ediyor ise, bu hükmün ifade özgürlüğü davalarında bilinen standartlara hiçbir katkısının olmadığı, tamamıyla anlamsız bir kurgu olduğu söylenebilir.

Son tahlilde bu türden kriterler, evrensel ifade özgürlüğü rejimi bakımından içinin doldurulması pek mümkün olmayan anlamsız testler sunmaktadır. Bunun yerine, ifadenin objektif gerçeklik üzerindeki etkilerinin faildeki genel kastla birlikte değerlendirildiği bir sistemi benimsemek daha sağlıklı bir yöntem olabilir. Başka bir deyişle, her somut vakada ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin, açık ve yakın bir tehlike olup olmadığını; aynı zamanda bu tehlikenin, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek ölçüde ciddi bir tehlike olup olmadığını analiz etmek gerekir.

25.2.4.4. Kavram Tartışması: Açık ve Yakın Tehlike

Türk Ceza Kanunumuza ithâl edilen "açık ve yakın tehlike" kavramının, anavatanı olan ABD hukuk rejiminde kullanılan kavramdan -clear and present danger- farklı olup olmadığına ilişkin bir tartışma yapılabilir mi? Bu konuda daha evvel yapmış olduğumuz çalışmada, "yakın" ifadesinin yanına eş anlamlı olmak üzere "mevcut", "hazır" ifadelerini de koymuştuk. Bunu yapmaktan kastımız, ifade özgürlüğü bağlamı içinde yapılabilecek bu tür tercümelerin konunun esasına ilişkin bir farklılık yaratmayacağını göstermekti. Elbette kanun koyucu, böyle bir farklılığı yaratmak için kavramı farklı anlamda kullandığına ilişkin bir gerekçe ortaya koyarsa, o zaman bu farklılık gerekçe bağlamında tartışılabilir. Peki, kanun koyucu, "açık ve mevcut tehlike" ifadesinin bir karşılığı olacak "clear and present danger" ifadesini kabul etmediğini, bunun yerine örneğin "clear and close/aproximate/near" şeklinde bir ifadenin karşılığı olabilecek "açık ve yakın tehlike" ifadesini tercih ettiğini ilgili hükmün gerekçesinde belirtmiş midir?

Bu soruya bir cevap vermeden önce, "Eğer kanun koyucu, böyle bir farklılığa işaret etmiş olsaydı durum değişir miydi?" diye sorulabilir. Başka bir deyişle, bu hüküm bakımından daha farklı bir ifade özgürlüğü rejimini kabul etmiş olurmuyduk? Eğer kanun koyucu, bu ifadeyle aslında ABD hukuk sisteminde geçerli olan ifade özgürlüğü rejimini kabul etmediğini, tehlikenin mevcut değil de yakın olduğu durumlarda ifade özgürlüğüne müdahâlenin haklılaştırılması gerektiğini açıkça belirtebilirdi. Dahası, kanun koyucunun, "mevcut" ve "yakın" ifadeleri arasındaki anlam farkının bu ayırımı haklılaştırabileceğini de makul biçimde açıklması gerekirdi. Bu durumda, örneğin, nefret söylemi bağlamında ABD rejimini değil de İngiliz rejimine benzer bir ifade özgürlüğü rejimini kabul ettiğini ileri sürebilirdik.

Fakat gerekçe incelendiğinde görülmektedir ki, kanun koyucu AİHS standartlarıyla bir türlü bağdaşmayan TCK m. 216 uygulamasını değiştirmek için aslında AİHS ifade özgürlüğü standartlarına göre kimi durumlarda oldukça geniş gelebilecek ABD ifade özgürlüğü rejiminin standartlarını kabul etmektedir. Dolayısıyla burada, ABD ifade özgürlüğü rejiminin standartlarından kanun koyucunun sapmış olduğuna ilişkin hiçbir veri bulunmamaktadır. Dahası, gerekçede, kanun metninde yer alan "açık ve yakın tehlike" ifadesi, "açık ve mevcut tehlike" biçiminde yazılmıştır. Şimdi gerekçede yer alan şu ifadelere bakalım:

TCK m. 216 gerekçesinde, kavram tartışmasına yer bırakmayacak biçimde, "açık ve yakın tehlike" ifadesi "açık ve mevcut tehlike" ifadesiyle özdeş biçimde kullanılmıştır.

"Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında "açık ve mevcut tehlike" kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez."

Bu türden (lafzî) yorumların böyle bir hükmün uygulanması bakımından çok önemli olmadığını düşünmekle birlikte, "açık ve yakın tehlike" ifadesi yerine "açık ve mevcut" tehlike ifadesinin kullanılmasının ifade özgürlüğüne daha geniş bir koruma sağlamaya elverişli olup olmadığını araştıralım.

Buradaki ayrım, "yakın" ve "mevcut" ifadeleri arasındaki faklılığa dayanmaktadır. Türk Dil Kurumu sözlüğünde, "mevcut" kelimesinin karşılığı olarak "1. Var olan, bulunan. 2. Hazır olan, hazır bulunan" ifadelerine yer verilmiş; "yakın" kelimesinin karşılığı olarak da "1. Az bir ara ile ayrılmış olan (zaman veya yer), uzak karşıtı. 2. Küçük, önemsiz değişikliklerle birbirinden ayrılan 3. Aralarında sıkı ilgi bulunan" tanımlamaları yapılmıştır.

Şimdi "hâlihazırda var olan" (ya da mevcut) bir tehlike, uzak bir tehlike de olabilir. Yani tehlikenin varlığı, yakınlığı ve uzaklığı ile ilgili bir belirleme yapmaz. Hem yakın hem de uzak tehlike mevcuttur. Burada anlam karmaşasına yol açan şey, "tehlike" ifadesinin kendisinin geleceğe dönük bir tanımlama olması dolayısıyladır. Başka bir deyişle, bir eşyanın mevcudiyeti, onun geleceğe dönük yakın ve uzak mevcudiyetine ilişkin bir tanımlama içermeyebilir; yani bir "şey" mevcuttur dediğimizde, onun mevcudiyetinin yakın ya da uzak olduğunu söyleyemeyiz; sadece var olup olmadığını söyleyebiliriz. Eğer varsa vardır; yoksa yoktur. "Yakında "şey" var olacaktır" demek; onun "mevcudiyetine" ilişkin bir tanımlama değildir; Zîra "şey"in yakında var olacak olması; var olmayabileceğine ilişkin kesin bir tanımlama içerir ve bu, birinci önermenin varlığından bağımsız bir tanımlamadır. Ne var ki, "tehlike"nin mevcudiyeti, bu kavramın gerçeklik dünyasındaki temsil ettiği "şey"e ilişkin geleceğe dönük bir tanımlamadır. Bu yüzden de onun varlığının yakın ya da uzak olduğuna ilişkin bir belirleme yapılabilir. Dolayısıyla uzak bir tehlike de mevcut olabileceğinden "mevcut" ifadesi ifade özgürlüğüne "yakın" ifadesine göre (sıkı lâfzî yoruma bağlı kalınırsa) özgürlüğe daha az koruma sağlayabilir. Hâlbuki yakın ifadesi İngilizcede kullanılan "immidiately" ifadesinin bir karşılığı olabilir ve bu durum da aslında "açık ve mevcut tehlike" ölçütünün modern versiyonuna bir referans olarak yorumlanabilir. Bu nedenle de kanun koyucunun metinde tercih etmiş olduğu "açık ve yakın tehlike" ifadesi, lâfzî bir yorumla ifade özgürlüğüne daha fazla koruma sağlamaya elverişlidir.

Kanun koyucunun, kanun metninde "açık ve yakın tehlike" ifadesine yer verirken, hüküm gerekçesinde "açık ve mevcut tehlike" ifadesini kullanmış olması, bu türden tartışmaların anlamsız olduğunu ortaya koyması itibariyle yerinde bir durum olarak da görülebilir. Kanun koyucunun bu ifadeye yer verirken ifade özgürlüğü rejimine ilişkin bir tercihi ortaya koymuş olduğu da açıktır. Yukarıda belirtildiği gibi bu tercih, Kıta Avrupası rejiminden yana bir tercih olmayıp, ABD ifade özgürlüğü rejiminden yana bir tercihtir.

Gerekçede suçu oluşturan "tahrik"in, "bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olma"sı gerektiği belirtilmektedir. "Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır."

Yani, kullanılan ifadelerin kin ve nefret ifadeleri olması yeterli değildir; aynı zamanda somut vakada bu ifadelerin kullanılmasının söz konusu kin ve nefret duygularını muhatapları üzerinde oluşturmuş olması da gerekir. Öte yandan kin ve nefretin oluşumu da ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleyi haklılaştırmamaktadır. Bu durumun aynı zamanda "kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike" oluşturması da gerekmektedir.

25.2.4.5. İfade Özgürlüğü Davalarında Uygulanan Muhtemel Testler/ Ölçütler

Bir ifade özgürlüğü vakasında dikkate alınması gereken pek çok parametre vardır. Bu parametreler özellikle her bir ifade özgürlüğü vakasında hangi ifade özgürlüğü tezinin ağır bastığının tespit edilmesine göre değişiklik gösterebilir. Örneğin, siyasal bir tartışmanın söz konusu olduğu yerde demokrasiye dayanan tez ya da iktidara güvensizliğe dayanan tez ön plana çıkabilir veyahut akademik özgürlük alanında gerçekliğe dayanan tezin özellikle dikkate alınması gerekebilir.

Fakat tezlerin dikkate alınması her zaman bir ifade özgürlüğü vakasını, ifade özgürlüğünün ruhuna uygun biçimde karara bağlamaya yetmeyebilir. Bu yüzden kimi ifade biçimleri bakımından ifadeye sağlanabilecek koruma düzeyine göre kimi testlerin uygulanması söz konusu olabilir. Bu bağlamda en çok öne çıkan ifade özgürlüğü alanı, yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden siyasal ifade kategorisi olmaktadır. Siyasal ya da kamusal tartışma forumuna katılan ve fakat yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik ettiği ileri sürülen ifadelerin sınırlandırılması rejimi bakımından nasıl bir yöntem uygulanmalıdır ki, bu kategori ifadeye azami bir koruma sağlanırken; diğer yandan ifadenin ihlal edebileceği özgün durumda daha yüksek kamusal ya da bireysel bir çıkar ihlal edilmemiş olsun. Kuşkusuz bu türden vakalar için akla gelen en önemli ölçüt, açık ve yakın tehlike ölçütü ya da testidir. Demokrasilerde bu testi geçmeyen bir sınırlandırmanın meşru kabul edilmemesi gerekir.  

ABD Yüksek Mahkemesi tarafından yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler bakımından uygulanacak olan bir ölçütü ifade etmek üzere geliştirilmiş olan açık ve yakın tehlike testi, günümüzde de önemini sürdürmektedir. Açık ve yakın tehlike ölçütünün bizim hukukumuz bakımından özel bir önemi olduğu da yukarıdaki açıklamalarda ortaya konulmuştur. Bu testin, AİHM tarafından açık biçimde benimsenmiş olduğu söylenemez. Ancak gerek kimi davalarda muhâlefet şerhlerinde bu testin açık biçimde tartışıldığı, gerekse kimi diğer vakalarda mahkemenin varmış olduğu sonucun ancak bu testin uygulanmasıyla varılabilecek bir sonuç olduğu dikkate alındığında, AİHS hukuku bakımından da testin önemli olduğu söylenebilir. Başka bir yerde bu testin etraflı bir tartışması yapılmış olduğundan, burada daha ziyade testin terörle mücadele hukuku bağlamında geçerliliği tartışılacaktır. Ancak, testin yine de bu bağlama dönük olarak ne anlama geldiğinin üzerinde durulması gerekir.

İfade özgürlüğü hakkını güvenceye alan hüküm ABD Anayasasına 1791 yılında yapılan ilk on değişiklikle (Bill of Rights) girmiş olmasına ve düzenlenen hükmün ifade özgürlüğünü mutlak bir şekilde tanımlamış olmasına karşın yirminci yüzyıla kadar ifade özgürlüğü rejiminin bu ülkede ön sınırlamaya (prior restrain) karşı bir güvence olarak anlaşıldığı görülmektedir. Bunun anlamı, ifadenin kamuya açıklanmadan önce kamusal makamlar tarafından sınırlandırılmasına yönelik bir güvencenin bulunması ve fakat ifadenin açıklanmasından sonra siyasal toplumun "zararlı" kabul ettiği ifadelerin yasaklanmasına dönük hiçbir güvencenin bulunmamasıdır. Kamu barışını tehdit eden ifadeler bakımından uygulanan zararlı eğilim testi, bu aşamada açık ve yakın tehlike testinin hem bir alternatifi hem de -anakronik biçimde- bir hâlef/selefidir.

Bu anakronik durumu yaratan temel neden, zararlı eğilim testinin tarihsel olarak açık ve yakın tehlike testinden daha önceki dönemlerde geçerli olmasının yanında; açık ve yakın tehlike testinin icat edildiği tarihten sonra da bu teste geri dönülen bir dönemin -belki de dönemlerin- mevcudiyetidir. Şimdi bu gelişmelere tarihselliği bağlamında göz atabiliriz.