Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Zararlı Eğilim Testi

Zararlı eğilim testinin iki önemli unsuru bulunmaktaydı: birincisi, hangi ifadenin yasaklanabileceğini yasakoyucu tarafından önceden belirlenmesine izin vermesi; ikincisi ise, kamuya açık olarak yapılan ve aslında yasal olan bir ifade aaliyetinin başkaca bir delile ihtiyaç duyulmadan örgütün varlığı ya da örgüt üyeliğinin mevcudiyeti için yeterli delil teşkil etmesi. Modern insan hakları kuramı için oldukça sorunlu olan bu test, ülkemizde özellikle terörle mücadele mevzuatı bakımından güncelliğini koruması itibariyle üzerinde durulmaya değerdir.

Gerçekte, common law geleneğinde, kamu barışına (kamunun refahına/ huzuruna-public welfare) zarar verme temayülü/eğilimi olan ifadelerin sınırlanabileceği konusunda hiç bir tartışma mevcut değildi. Aslında bu geleneğin, ABD Yüksek Mahkemesi içtihatlarına "bad tendency" (zararlı temayül/eğilim) testi olarak yansımış ve görece uzun bir dönem yürürlükte kalmış olduğunu söylemek gerekir.

Patterson kararı , ifade özgürlüğünün yalnızca ön sınırlamaya karşı bir hak olup olmadığına ilişkin tartışmanın yapıldığı, ABD Yüksek mahkemesi tarafından verilen ilk örneklerden biri olarak gösterilmektedir Bu kararda, görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak yapılan eleştirilere karşı ilgili mahkemenin cezai bir yaptırım (contemp of the court) uygulama hakkının sınırının yerel bir mesele olduğu belirtilmiştir. Ne var ki Mahkemenin varmış olduğu sonuç, common law geleneğinde mevcut olan kamunun huzuruna zarar veren ifadenin sınırlandırılması konusunda bir tereddütün bulunmadığı yönünde olmuştur

Testin zararlı eğilim (bad tendency) kavramı altında uygulandığı ilk karar ise 8 HaZîran 1925 tarihli Gitlow v. New York kararıdır Karara konu olayda, bir sosyalist olan Benjamin Gitlow solcu bir manifestoyu içeren bildiriyi dağıtmaktan mahkûm edilmiştir Bildiride, grevler ve sınıfsal mücadele yolu ile sosyalist düzenin kurulması çağrısı yapılmaktadır. Yüksek Mahkemeye göre devletin kurulu düzeninin hukuk dışı araç ve yöntemlerle yıkılmasını savunan görüşlerin yasaklanması ve cezalandırılması ifade özgürlüğünü ihlal etmemektedir  

Zararlı eğilim testinin en önemli ayırt edici özelliği, ciddi ve önemli bir zarara yol açma eğilimi olan ifade kategorisinin yasama organınca belirlenebilmesine imkân vermesidir. Dolayısıyla, yasama organının "zararlı" olarak kabul ettiği fikir ve düşüncelerin açıklanmasını, her somut vakada açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediğine bakılmaksızın sınırlayabilmesine izin verilmiş olur. Yargıç Holmes tarafından (Brandies katılmıştır) kaleme alınan muhâlefet şerhi ise, bu kararda uygulanan testin açık ve yakın tehlike testi olmadığına dikkat çekmektedir

Test, yasama organının "zararlı" olarak kabul ettiği fikir ve düşüncelerin açıklanmasını, her somut vakada açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediğine bakılmaksızın sınırlayabilmesine imkân tanımaktadır.

Zararlı eğilim testinin teyit edildiği bir diğer Yüksek Mahkeme kararı ise Whitney v. California kararıdır Karara konu olayda Anita Whitney, Hükümeti şiddet yoluyla yıkmayı hedeflediği iddia edilen Amerikan Komünist İşçi Partisinin kuruluşuna iştirak etmekten dolayı mahkûm edilmiştir. Whitney, zararlı eğilim testinin ortaya konulmuş olduğu tipik karar olmakla birlikte bu kararın, aşağıda ayrı bir başlık altında tartışılacak olan örgüt suçu bağlamında ifade özgürlüğü ile de sıkı bir ilişkisi bulunmaktadır.

Bu karara mutabakat şerhi yazan yargıç Brandies'in argümanları ifade özgürlüğünün önemli gerekçelerinden birini ortaya koymuştur. Karardaki argümanlar ve hüküm Yüksek Mahkeme tarafından, aşağıda incelenecek olan Brandenburg v. Ohio kararı ile açık biçimde reddedilmiştir

Gitlow ve Whitney kararlarının, açık ve yakın tehlike ölçütünün tanımlanmış olduğu daha sonra incelenecek olan Schenck kararından sonra verilmiş olması elbette ifade özgürlüğü alanında bir geriye gidiştir. Söz konusu geriye gidiş, aslında Komünist paranoyanın zirveye çıktığı 1940'lı ve özellikle 1950'li yıllarda devam edecektir. Bu dönemde, Smith Kanunu olarak adlandırılan bir kanuna göre verilmiş olan mahkûmiyetler, Yüksek Mahkeme tarafından onanacaktır. Bu mahkûmiyetlerin özelliği, örgüt suçu bağlamında verilmiş kararlar olmalarıdır. Bu konuda ayrı bir tartışma yapmak, terörizm bağlamındaki incelemenin mahiyetine daha uygun olacaktır.

b. Dengeleme Testi

Dengeleme testinin esası, özgün vakada ifade özgürlüğünü sınırlamakla ulaşılmaya çalışılan toplumsal yarara karşı ifade özgürlüğünün kendisinde mündemiç olan ferdi ve toplumsal menfaatin dengelenmesidir. Testin objektif sınırlama ilkelerine dayanmadığı, sübjektif bir test olduğu söylenebilir.

Dengeleme testinin terörle mücadele bağlamında özellikle hukukumuzda bir karşılığının olduğu görülmektedir. Bu testin uygulandığı ve terör söz konusu olduğunda ifade özgürlüğüne yönelik hemen her müdahâlenin -izlenen meşru amacın yüksek bir toplumsal çıkarı gerektirdiği gerekçesiyle- haklılaştırıldığı söylenebilir. Özellikle bölücü teröre karşı testin ifade özgürlüğünden ziyade sınırlamaya dönük bir gerekçe sağladığı bile söylenebilir. 8 Mayıs 1950 tarihli American Communications Association v. Douds kararında Yüksek Mahkemenin, Başyargıç F. M. Vinson'un kaleminden aktarmış olduğu şu görüşlerin bu bağlama ne kadar uygun düştüğü müşahade edilmektedir:

"Bu devlet baki kalacaksa kendisini, hukuk dışı hareketlere ve bazı ahvalde, hukuk dışı hareketlerde bulunmağa teşvik ve tahriklere karşı müdafaa yetkisine sahip olmalıdır... Muayyen bir hareket tarzı amme intizamı mefaatine tanzim edildiğinde ve bu tasarruf da, söz hürriyetinin dolayısıyla şarta bağlı ve kısmi şekilde kayıtlanması sonucunu yaratıyorsa, Mahkemelerin görevi, muhâlefet hâlinde bulunan, çatışan bu iki menfaatten, arz olunan özel şartlar altında hangisinin daha geniş ölçüde müdafaaya layık olduğunu kararlaştırmaktır. "

Dengeleme testi her ne kadar özgün vakada ifade özgürlüğü ile sınırlamayla ulaşılmak istenilen meşru amaç arasında bir dengelemenin yapılması gerektiğini öngörmüş olsa da bu testin uygulamasının aslında hangi düşünce ve ifadelerin toplum ve siyasal yapı için bir tehlike teşkil edip etmeyeceğinin takdirini yasama organına bırakmış olduğu görülmektedir. Aslında bu yönüyle testin zararlı eğilim testinden başka bir şey olmadığı söylenebilir.

Elbette ifade özgürlüğünü destekleyen tezlerin bütünüyle dikkate alındığı bir analizde böyle bir testin ifade özgürlüğüne geniş bir koruma sağlayacağı söylenebilir. Ne var ki böyle bir analiz dışında yapılacak bir değerlendirmede, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin, ifadenin neden olduğu tehlikenin ya da tehdidin uzak ya da yakın oluşuna bakılmaksızın haklılaştırılması sonucuna varılması kaçınılmazdır. Nitekim ABD uygulaması da bunun bir göstergesi olmuştur. Toplumda mevcut ortadoks siyasal anlayışa veya kurulu düzene karşı olan düşüncelerin açıklanması bakımından dengeleme testinin ifade özgürlüğüne hiçbir koruma sağlamadığı; aksine, muhâlif bütün görüş ve düşüncelerin kökünün kazınmasına katkı sağladığı görülmüştür

c. Örgüt Suçu Bağlamında Dengeleme Testi Kılığında Zararlı Eğilim Testinin Uygulanması

Örgüt suçu, bir (somut dahi olsa) bir tehlike suçu olduğundan; bu suçta örgütün amaç suçu işlemek üzere icra hareketlerine başlaması suçun teşekkülü bakımından zorunlu görülmemekte; fakat hazırlık hareketleri yeterli kabul edilmektedir.  

Yasa dışı eylemi tahrik eden ifadelerin cezalandırılması bakımından da bir tehlike sorumluluğu söz konusudur. Hâl böyle olunca, örgüt bağlamında kullanılan ifadelerin tehlikeliliğinin geometrik olarak katlandığı varsayılmakta ve böylece ifadeye yönelik yaptırımın haklılaştırılması; tehlikenin boyutunun büyüklüğüne paralel biçimde kolaylaşmaktadır.

Örgüt suçu, bir tehlike suçudur; ifade özgürlüğünün sınırlandırıldığı pek çok vakada da ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin sınırlandırılması söz konusudur: Örgüt bağlamında sınırlandırılan ifadelerde, tehlikenin tehlikeliliği söz konusu olabilir.

Bunu matematiksel olarak şöyle anlatabiliriz:

Örgütün yarattığı tehlike (ÖT) olsun, ifadenin tehlikeliliği ise (İT) olsun, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran tehlike eşiğinin (TE) olsun; ve ifadenin korunması ile sağlanan çıkar (İK) olsun; normal (örgütün bulunmadığı) bir vakada ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için aşılması gereken tehlike eşiğinin, ifadenin tehlikeliliğinin özgün vakada ifadenin değerine bölümünün sonucunun sınırlamayı haklılaştıran tehlike eşiğinden büyük olması gerekir,

Başka bir anlatımla bunun (İT) / (İK) > (TE) olması gerekir,

Hâlbuki örgüt bağlamında kararlaştırılan bir davada bu eşik kolaylıkla geçilebilmektedir; Zîra bu durumda uygulanan test, (ÖT) X (İT) / (İK) > (TE) olmaktadır,

Zararlı eğilim testi açısından böyle bir tehlikenin varlığı ise yasama organının baştan belirleyebileceği bir konu olmaktadır. Açık ve yakın tehlike testi ile zararlı eğilim testi arasındaki önemli farklılığın, örgüt suçu (conspiracy law) bağlamında ortadan kalktığı bile ileri sürülebilir. Burada, kullanılan ifadeler bağlamı içinde örgüt tarafından işlenen bir başka suçun aracı olarak mütalaa edilmektedir Örgüt suçu bağlamında ifade özgürlüğü vakalarında kullanılan ifadeyi hakkın norm alanı dışına taşıyan ve böylece açık ve yakın tehlike ölçütünü uygulama dışı bırakan bu yaklaşımın AİHM tarafından kabul edilmediğini burada belirttikten sonra ABD hukukundaki Brandenburg öncesi uygulamalara bakabiliriz.

Örgüt suçu yaklaşımının eyalet düzeyinde tam olarak ortaya çıktığı tipik uygulamalardan biri hiç kuşkusuz -zararlı eğilim testinin de uygulamasını oluşturan- Whitney v. California kararıdır.

Karara konu olay, Komünist İşçi Partisinin kuruluşuna katılma ve partiye üyelikle ilgili verilen bir mahkûmiyet hükmünün ve dayanağı olan California kanunun anayasaya uygunluğunun denetlenmesiyle ilgilidir. Yüksek Mahkeme çoğunluğu, kamunun barışı ve devletin güvenliği açısından zararlı ve tehlikeli fiillerin neler olabileceğine Kongre'nin genel olarak karar verme yetkisinin bulunduğu sonucuna varmış ve failin tipe uygun eyleminin cezalandırılmasının anayasaya aykırılık oluşturmayacağına karar vermiştir.

Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülen kanunda şu düzenleme yer alıyordu : 

"Madde 1. Bu kanunda kullanılan 'suç teşkil eden sendikacılık (criminal syndicalism)' terimi suç işlenmesini ve sabotajı (sabotaj kelimesi burada mal varlığına bilerek ve kötü amaçla zarar veya hasar vermek anlamındadır) ya da üretim araçlarının sahipliğinin ya da bunlara hâkimiyetin el değiştirmesinin veya siyasal bir değişimi gerçekleştirmenin bir yolu olarak yasa dışı güç ve şiddetin veya yasa dışı tedhiş metodlarının kullanımını savunan, öğreten veya yardım eden ve teşvik eden herhangi bir doktrin veya ilke olarak tanımlanmıştır."

"Madde 2. Suç teşkil eden sendikacılığı kurmayı savunmak, öğretmek, yardım etmek ve teşvik etmek herhangi bir teşkilatı, derneği, grubu veya şahıs topluluğunu kuran, kurulmasına yardımcı olan ya da bunlardan biri içinde yer alan veya kendi iradesi ile bunlardan birine üye olan herhangi bir kişi ... cürüm (felony) işlemekten suçludur ve hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu olayda başvurucu bayan Whitney'nin mahkûmiyeti, yukarıdaki tanıma giren bir suç örgütüne - California Komünist İşçi Partisi'ne- üye olmaktan ve bu örgütün kurulmasına iştirak etmekten dolayı verilmiştir Parti adına yapılan açıklamalar ve partinin uluslararası diğer partilerle bağlantıları ortaya konulduktan sonra; partinin bir suç örgütü olarak kabul edilmesinin temel gerekçesini oluşturan aşağıdaki ifadeler, kararın da esasını oluşturmaktadır. Başvurucunun da üyesi olduğu ve altında imzasının bulunduğu Partinin Kararlar Komitesi tarafından açıklanan bir siyasal faaliyet raporunda şu ifadeler yer almaktadır:

"California İşçi Partisi (CLPC), komünist propagandanın bir aracı olarak siyasal faaliyetin değerini bütünüyle takdir eder; işçi sınıfının, iktisadi gücünün artışı ile orantılı biçimde, siyasal gücünün de gelişimini hararetle savunur. CLPC, yerel ve ulusal düzeyde siyasal iktidarın devrimci işçi sınıfı tarafından ele geçirilmesinin işçilere özgürleşme mücadelelerinde muazzam bir yardım sağlayacağı hususunda ısrar eder. Bu sebeple biz işçi sınıfının, kapitalist sınıfın partilerinden veya onların denetimindeki partilerden seçilen resmi görevlilerin yönetiminde gerçek anlamda adalet ve özgürlük adına bir şey elde etmenin yararsız olduğuna tam anlamıyla ikna olduğumuz için, oy kullanma hakkına sahip işçileri, onların mevcut ve nihai isteklerini temsil eden partiye -CLP'ye- vermelerini talep ediyoruz."

Yüksek Mahkemeye göre, CLP'nin (California İşçi Partisi) amacı iktidarı meşru ve hukuka uygun yollardan değiştirmek değildir; tam aksine, burada olduğu gibi örgütlü biçimde hareket ederek şiddetin de dâhil olduğu yasa dışı yollarla iktidarı ele geçirmektir. İşte California kanunu da; bilerek ve isteyerek bu türden suç örgütlerine katılmayı ve suç işlenmesine iştirak edilmesini, suçun, yasa dışı eylemlerin ya da şiddetin veyahut terörün tahrik edilmesini ya da eğitim/öğretimini suç hâline getirmektedir. Mahkemeye göre, bu türden faaliyetlerin özellikle örgütlü biçimde yapılması hâlinde kamunun güvenliğine ve barışına karşı yarattığı tehlike bireysel olanının yaratabileceği tehlikeye göre çok daha ciddi olduğundan; örgüt suçunun cezalandırılması için geçerli olan argümanlar burada da geçerli olacaktır. Karardaki temel anayasal sorunlardan biri çoğunluk görüşün, örgütün varlığının tespiti için sunulmuş olan delillerin tamamının -aslında normal bir davada ifade özgürlüğü hakkı içinde kabul edilecek- ifadelerden oluşabileceğini kabul etmiş olmasıdır. Başka bir anlatımla suç örgütü; anayasa tarafından (bireysel bağlamında/örgüt dışında) korunan ifadeler üzerinde oturmuştu. Terör mevzuatımızın ve hukukumuzdaki uygulamanın - AİHM kararlarıyla da tespit edilmiş olan- önemli sorunlarından birinin kararın verildiği dönemde ABD'de bu kararın delaletiyle de mevcut olduğu görülmektedir.

Bir dönem Türk Ceza Kanunu'nda mevcut olan 141, 142 ve 163'üncü maddelere paralel bir düzenleme, ABD'de federal düzeyde Smith kanunu olarak yürürlükteydi. İşte bu kanuna göre verilmiş mahkûmiyetlerin özünde örgüt çarpanının etkisinin bulunduğu gözden ırak tutulamaz. Aslında terörizm ve ifade özgürlüğü arasındaki paradoksun da temelinde (tehlikeli) bir örgütün bulunduğunu söylemek yanlış olmaz. Bu açıklamalardan sonra ABD Yüksek Mahkemesinin bir dönem örgüt bağlamında uygulamış olduğu ve zararlı eğilim testinin yansımış olduğu örnek kararlara dönebiliriz.

Smith Kanunu olarak iştihar etmiş olan 1940 tarihli Yabancıların Tescili Hakkındaki Kanun, komünizm ile etkin bir şekilde mücadeleyi sağlamak amacıyla Kongre tarafından çıkarılmıştır. Kanunun hedefinde doğrudan doğruya komünizmin savunusunun yasaklanması bulunmaktaydı ve öngörmüş olduğu cezalar (yirmi yıla kadar hapis ve para cezası) son derece ağırdı. Bu kanuna göre verilmiş olan mahkûmiyetlerin hangi gerekçelerle Yüksek Mahkemenin onayından geçmiş olduğunun anlaşılması için Dennis kararının incelenmesi yararlı olabilir.

Smith Kanununun sözde "açık ve yakın tehlike" testini geçtiği tipik karar örneği Dennis v. United States kararıdır. Dennis'de Yüksek Mahkeme, Smith kanuna göre verilmiş olan bir mahkûmiyet kararını değerlendirmiş ve bu değerlendirmede aynı zamanda kanunun anayasaya uygunluğunu da tartışmıştır. Olayda, Birleşik Devletler Komünist Partisi Genel Sekreteri olan Eugene Dennis'le birlikte Partinin önde gelen diğer on bir üyesi, Hükûmetin zora ve şiddete başvurarak yıkılmasını savunmaktan ve bu amacı gerçekleştirmek için örgüt kurmaktan New York mahkemesince mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyetlerin hukuki dayanağını oluşturan yasa metni örgüt - ifade özgürlüğü ilişkisini ortaya koymaktadır. Smith Kanununun "Hükûmetin devrilmesinin savunulması" başlığı altındaki ilgili hükümleri şöyledir :

Madde 2

(a): "Her kim,

Birleşik Devletlerde herhangi bir Hükümeti zor ya da şiddet yoluyla ya da bu Hükûmetin herhangi bir memuruna suikastta bulunmak suretiyle devirmeyi ya da ortadan kaldırmayı bilerek ve isteyerek savunur, tahrik eder ya da telkin eder veyahut bunun bir görev, ihtiyaç, arzu edilen ya da doğru bir olduğunu öğretisinde bulunursa;

(2) Birleşik Devletlerde herhangi bir Hükümeti devirmeye ya da ortadan kaldırmaya yol açmak maksadıyla, Birleşik Devletlerdeki herhangi bir Hükümeti zor

ve şiddet yoluyla devrimeyi ya da ortadan kaldırmayı destekleyen, tahrik eden, telkin eden ya da bunu bir görev, ihtiyaç, arzu edilen ya da doğru bir şey olarak öğreten herhangi bir yazılı ya da basılı matbuatı basmak, yayınlar, redaksiyonunu yapar, piyasaya sürer, dağıtır, satar ya da alenen gösterirse,

(3) Birleşik Devletlerde herhangi bir Hükümeti zor ya da şiddet yoluyla devirmeyi ya da ortadan kaldırmayı öğreten, savunan ya da teşvik eden bir dernek, grup ya da topluluk oluşturur ise; ya da böyle bir dernek, grup ya da topluluğa bunların amaçlarını bilerek üye olur ya da rabıta kurarsa, para cezasına, yirmi yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasına ya da her ikisine birden mahkûm olunur."

Kanunun uygulamasına bakıldığında hedefinde Komünist Partisinin olduğu; karara konu mahkûmiyetlerin de konusunu yine Parti teşkilatlanmasının oluşturduğu açıkça görülmektedir. İddianamede başvurucular, örneğin, "bilerek ve isteyerek ABD Hükümetini zor ve şiddet yoluyla devirmeyi öğretmek ve savunmak üzere Komünist Partisi ... olarak örgüt kurmakla suçlanmışlardır

Elbette amaç suçun, "Hükümeti zor ve şiddet yoluyla devirmeyi savunmak" olduğu dikkate alındığında; hiç örgüt olmadığında da bu eylemin suç olduğu görülmektedir. Ne var ki, Komünist Partisi (ya da benzeri bir örgütlenme) olmadan, söz konusu eylemin bir suç olarak kabul edileceği son derece kuşkuludur.

Mahkeme, soyut doktrinlerin tartışılmasının (free discussion of political theories) yasaklanmasının Kongre'nin bu kanunla sınırlamak istediği bir şey olamayacağının altını çizmekte; burada işin, bu kanunu doğru biçimde yorumlamakla görevli olan mahkemelere düştüğünü belirtmektedir.

Örgütün söz konusu olduğu yerde tersine bir mantık silsilesinin isdiği ve örgütün varlığının (suç hâline getirilmesindeki gerekçenin) amaç suçun varlığına (ilişkin gerekçeye) tekaddüm ettiği görülmektedir.

Mahkeme bu yorumun müstakar içtihatlarıyla da teyit edilmiş olduğuna dikkate çekerek, "Birinci Değişikliğin temelinde, argümanı yine argümanın çürüteceği, propagandaya karşı yanıtın yine propaganda olacağı, fikirlerin özgürce tartışılmasının en hikmetli Hükûmet siyasalarının oluşumunu intac edeceği varsayımı yatmaktadır." Olayda başvuruculara verilen mahkûmiyetler, onların soyut doktrin savunularından dolayı olmayıp, girişmiş oldukları Hükûmeti devirme faaliyetlerine dayanmaktadır..., Yüksek Mahkemeye göre.

Dolayısıyla burada tersine bir mantık silsilesinin işlediği ve örgütün varlığının (suç hâline getirilmesindeki gerekçenin) amaç suçun varlığına (ilişkin gerekçeye) tekaddüm ettiği söylenebilir. Bu durumda, yukarıda yapılan matematiksel analiz kanıtlanmış olur.

Yüksek Mahkeme, kanunda yazılı suçun oluşumu bakımından özel kastın aranacağını belirtmektedir. Doktrinin savunusu ve öğretisinin, "Hükümeti zor ve şiddet yoluyla devirmeyi" hedeflemek üzere icra edilmiş olması gerekir. Burada motif (saik) her ne kadar Hükümetin zor ve şiddet yoluyla devrilmesinin hedeflenmesi ise de -gözden kaçırılmaması gereken husus- bunun somut davada açık ve yakın bir tehlike teşkil edecek bir mahiyetinin bulunmasına gerek yoktur. Soyut doktrinin savunulması, ileride (ne kadar ileride gerçekleşeceği meçhul) gerçekleşebilecek (silahlı) devrime yol açabileceği için; yasama organının suç hâline getirmesinin haklılaştırılabileceği "açık ve yakın tehlike" teşkil eden potansiyel bir şerdir (kötülüktür). Nihayet bu karardaki vurucu cümle şudur: "Hükümetimizi semantik bir deli gömleği giydirerek felç etmek isteyenlere karşı vermemiz gereken cevap, bütün kavramların izafi olduğudur,

Örtüt bağlamında uygulanan zararlı eğilim testine göre, konu ülkenin ve rejimin korunması ise, geriye kalan hersey teferruattır.

Hükümetin şiddet yoluyla devrilmesinin söz konusu olduğu bir yerde "açık ve yakın tehlike" ölçütü de izafi bir kavrama dönüşecektir. Faillerin uzun bir zaman boyunca (1945-1948) Hükümeti zor ve şiddete dayalı bir yöntemle devirmek için hiçbir teşebbüste bulunmamış olmaları; bunu gerçekleştirmek üzere bir grubun oluşturulmuş olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır.

Yargıçlar, H. Black ve W. Douglas'ın bu kararda yazmış oldukları muhâlefet şerhi, son derece özgürlükçü bir yaklaşımı temsil etmektedir. Hatta Yargıç Black'e göre, "açık ve yakın tehlike" ölçütünün kendisi, -ifadeye yönelik anayasanın izin vermediği bir sınırlamaya izin verdiği için- anayasaya aykırı bir yaklaşımdır Buradaki konuyla daha çok ilgili olan yargıç Douglas tarafından muhâlefet şerhinde savunulmuş olan görüşlerdir. Douglas'a göre, mutabakat şerhinde de vurgulandığı gibi konuşmayı/ ifadeyi, vatana ihanet suçunu işlemek ya da isyana tahrik ve teşvik suçunu işlemek için teşekkül oluşturma suçlarının unsuru olan "açık hareket (overt act)" eşdeğer bir nitelikte kabul etmenin kötü tarafı, ifadeyi toplum için tehlikeli olan işlerin hizmetine sunmaktır. Teşekkül suçu (örgüt suçu) doktrini, çok farklı ve baskıcı amaçlara hizmet etmektedir ve geniş kapsam alanı içinde de çok büyük şerrin irtikap edilmesi için kullanılabilir.

Yargıca göre, şimdiye kadar hiç kimse bu antik teşekkül suçunu anayasaya uygun olarak konuşmayı isyana tahrik için oluşturulmuş bir örgüt suçuna dönüştürmek için kullanmayı ciddi biçimde düşünmüş de değildir. İşte şimdi bu davada yapılan şey tam olarak budur. Burada, örgüt suçunun (suçtaki "açık hareket"in) varlığının kabul edilmesi için dayanılan tüm deliller yalnızca ifadelerdir. İddianamede bu ifadeleri tamamlayacak ne bir sabotaj eylemine ne de başkaca yasa dışı bir eyleme atıf yapılmamıştır.

Yargıç Douglas tarafından ortaya konulmuş olan bu argüman, ABD hukukunda ve uluslararası hukukta terör örgütü söz konusu olduğunda hâlen geçerliliğini tam olarak korumaktadır. Uluslararası hukukun önemli çelişkilerinden birini oluşturan terör mevzuatının bu cephesine ayrı başlık altında geniş yer verileceğinden burada sadece zararlı eğilim testinin bu yönüne dikkat çekmekle yetinilecektir.

d. Örgüte Ait Amblem, Resim veya İşaretlerin Asılması ya da Taşınması: Zararlı Eğilim Testi

Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2'inci maddesinde yer alan düzenleme örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde asılmasını ya da taşınmasını suç hâline getirmektedir. Aslında bu Türk hukukuna özgü bir yaklaşım değildir. 1930'lu yıllara gidildiğinde, komünizm ile mücadele için bu tür düzenlemelerin ABD'de kimi eyaletler tarafından yapılmış olduğu görülmektedir. "Red Flag" (kırmızı bayrak) yasaları olarak siyasî tarih içinde yerini alacak olan yasalar, aslında salt içeriğe yönelik bir sınırlama niteliği taşıyorlar ve soyut fikir ve düşüncelerin yasaklanması anlamına geliyordu. Buna karşın, o gün red flag (kırmızı bayrak) kimileri için kanlı bir devrimin savunulması, kimileri için ise sınıfsal kardeşliğin savunusu olarak görülüyordu.

O dönemde bir Yüksek Mahkeme kararına (Stromberg v. California) konu olan California Eyaletinin şu ceza kanunu hükmü, bugün için de pek çok şey anlatmaktadır.

"Kırmızı bir bayrağı, sancaği veya rozeti ya da rengi veya şekli ne olursa olsun bir bayrağı veya rozeti, sancağı veya benzeri bir maddeyi halka açık herhangi bir yerde veya herhangi bir toplantı yeri veya halk meclisinde veya herhangi bir evden, binadan veya pencereden, kurulu düzene karşı muhâlefetin işareti, sembolü veya amblemi olarak veya anarşist harekete çağrı veya isyana teşvik veya tahrik edici bir niteliğe sahip olan propagandaya destek amacıyla teşhir eden kişi cürüm işlemekten suçludur."

Yargıç C.E. Hughes tarafından açıklanan bu kararda Holmes ve Brandies'in de içinde bulunduğu çoğunluk görüş (7-2), yasa metninin "kurulu düzene karşı muhâlefetin işareti" olarak kabul edilen ifadelere karşı müdahâleye imkân sağlayan kısmının Anayasayı ihlal ettiğinde mutabık kalmakla birlikte, yasanın diğer bölümlerinin herhangi bir anayasaya aykırılık sorunu teşkil etmeyeceğine hüküm vermiştir. 

Mahkemeye göre, anarşist bir eyleme çağrı ve tahrik oluşturan; kurulu Hükümet düzenini yasa dışı yollarla ortadan kaldırmayı amaçlayan eylemlere çağrı niteliğindeki ifadelerin -bunlar bütünüyle sembolik ifadeler olsa da- sınırlandırılmasının anayasal bir sorun teşkil etmeye (bile)cektir. Zîra, anarşist eylemlere çağrı, eyalet mahkemelerince açık biçimde mala ve cana karşı işlenen şiddet ve cürüm eylemleri olarak sınırlandırıcı biçimde yorumlanmıştır.

Mahkeme bu davada, başvurucunun mahkûmiyetinin hangi fıkraya dayalı olarak ("kurulu düzene muhâlefetin işareti" ya da "anarşist eylemlere çağrı ve tahrik") verildiğinin tam olarak belirlenememesi dolayısıyla hükmün bozularak ilk derece mahkemesine iadesine karar vermiştir. Şiddete tahrik ve teşvikin somut vakada açık ve yakın tehlike teşkil etmesi nedeniyle sınırlandırılmasının haklılaştırılmasında bir tartışma bulunmamaktadır. Ne var ki, böyle bir belirlemenin her bir somut davada yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla Yüksek Mahkeme, bu davada yaşları on ila on beş arasında değişen bir grup çocukla dağda bir yerde kamp yapan ve Genç Komünistler Birliği üyesi olan başvurucunun, kampta düzenlenen bir merasimde idaresi dâhilinde ABD Komünist Partisinin bayrağınının (Sovyetler Birliğinin de bayrağıdır) çekilmesinin ve bu arada çocukların bayrağa selam vaziyetindeyken "işçi sınıfının kırmızı bayrağına ve onun temsil ettiği davaya; hayatımızın tek gayesi olan işçi sınıfının özgürlüğüne" şeklinde bir andı tekrarlamasının kanunda belirtilen biçimde bir tahrik ve teşvik olup olmadığını belirlemekten kaçınmıştır.

Yargıç Butler'in muhâlefet şerhinden anlaşıldığı üzere henüz bu davanın duruşması yapılmadan önce California Yüksek Mahkemesi, Birleşik Devletler Hükûmet şekline veya anayasasına aykırı ilkeleri savunan bir teşkilatın amblemini veya bayrağını kamuya açık bir yerde sergilemeyi yasaklayan bir düzenlemeyi (city ordinance) anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.

Bu sebeple de eyalet mahkemeleri bakımından da Stromberg kararına konu olan yasa metninin ilk kısmının anayasaya aykırılığı konusunda bir tereddütün olmadığı görülmektedir. Ne var ki; burada kararlaştırılması gereken şey, böyle bir teşkilatın aynı zamanda, örneğin, Hükûmetin yasa dışı yollarla ve her türlü şiddete başvurmayı haklılaştıracak şekilde yıkılmasını savunan bir niteliğe sahip olması hâlinde açık ve yakın tehlikenin varlığının baştan yasakoyucu tarafından belirlenebilip belirlenemeyeceği konusudur. İşte bu kararda eksik olan bu husustu.

Elbette ABD Yüksek Mahkemesi'nin şiddeti tahrik ve teşvik eden sembolik ifadeyle ilgili olarak 1960'lı yıllardan sonra vereceği kararlar bakımından Stromberg bir geçerliliğe sahip değildir. Fakat Stromberg'de açıklanan hükmün, ABD için olmasa bile Türk hukuku bakımından açıkça yürürlükte olduğu söylenebilir.

Zararlı eğilim testiyle ilgili olarak daha önceden yapmış olduğumuz şu tespitlerin burada tekar edilmesinde yarar bulunmaktadır:

"Bu kararlardan, zararlı eğilim testinin iki önemli unsuru ortaya çıkmaktadır: İlk olarak, belirli bir düşüncenin ya da görüşün içeriği esas alınarak toplum ve devlet için tehlikeli olup olmadığının takdirini yasama organı yapabilecektir. Eğer yasama organının yapmış olduğu bu tespit, toplumdaki makul bir bireytarafındanyapılabiliyorsa, yasama organının söz konusu takdirine müdahâle etmek mahkemelerin işi değildir Emerson, zararlı eğilim testinin ifade özgürlüğü hakkını diğer bütün sosyal değer ve amaçlarla çatıştığı durumlarda korumasız hâle getirdiğinin altını çizmektedir. Böylece test gerçekte ifade özgürlüğüne hiçbir koruma sağlamamaktadır. "