Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

g. Brandenburg Testinin Sonraki İçtihatlarda Uygulanması

Yüksek Mahkeme tarafından oluşturulan ABD ifade ifade özgürlüğü rejimi, Brandenburg'un müteakip içtihatlarda da emsal karar (precedent) olarak uygulanmasıyla oldukça liberal bir noktaya oturmuştur. Bu testte ön plana çıkan "tehlikenin yakınlığı" ölçütü, Hess v. Indiana kararında test edildiği gibi; nefret söylemleri bağlamında sembolik ifadeler haç yakma (cross burning) eylemleri olarak iştihar etmiş olan sembolik ifade alanında da özellikle R.A.V. v. St. Paul kararında denenmiştir. Terörle Mücadele Kanununda (m. 7/2) özellikle toplantı ve gösteri yürüyüşleri ile ilgili olarak yer alan düzenlemenin bu testle bağlantısı açısından yukarıdaki kararların yanında National Socialist Parti v. Skokie kararı incelemeye değerdir.

Elbette nefret söylemine karşı ABD ifade özgürlüğü rejiminin, bakış açısı tarafsızlığı doktirini çerçevesinde AİHS sisteminde kabul edilen rejimden oldukça farklı olduğu belirtilmelidir. Ne var ki, bu çalışmada amaç, söz konusu farklılıkların gerekçelerini ortaya koymak değildir ; fakat daha ziyade terörle mücadele bağlamında TMK gibi yasal düzenlemelerle ifade özgürlüğüne yapılan müdahâlelerin ifade özgürlüğü çerçevesinde geçerli olduğuna inandığımız yukarıda ortaya konulan test bakımından bir analizini yapmaktır.

aa. Tehlikenin Yakınlığı ve Doğrudanlığı Meselesi: Hess v. Indiana Kararı

ABD ifade özgürlüğü rejiminde yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisi bakımından, Brandenburg'da ortaya konulan ölçüt bağlamında ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin yakınlığının ve doğrudanlığının test edilmiş olduğu en iyi örneklerden biri Hess v. Indiana kararıdır

Karara konu olayda Gregory Hess, 1970 Mayısında savaş karşıtı bir gösteride kalabalık içinde söylemiş olduğu sözlerden dolayı, Indiana mahkemeleri tarafından "kamu düzenini bozan fiil irtikabından" dolayı mahkûm edilmiştir. Indiana Üniversitesi kampüsü içinde başlayan gösteri yürüyüşü daha sonra kampüs dışında devam etmiş ve sayıları 100-150 kadar olan göstericiler (daha sonra sayıları 200¬300 kişiye ulaşmıştır), sokak girişlerini kapatmışlardır. Polisin, "dağılın!" çağrısına göstericilerden olumlu yanıt gelmemiştir. Polis, iki göstericiyi gözaltına alırken, dağılmakta olan diğer göstericiler -iddiaya göre polisi yıldırmak ve göstericilerin gözaltına alınmasını engellemek maksadıyla- polisin etrafında toplanmaya başlamıştır. Bu arada göstericilerin bulunduğu yere gelen Şerifin de duyabileceği bir yerde, başvurucunun "Bu s.k. fiğim caddeyi daha sonra (tekrar) geri alacağız" dediği duyulmuştur. Ancak, başvurucunun ne kalabalığın lideri konumunda bulunduğu ne de kalabalığı yönlendirecek şekilde elinde herhangi bir ses yükseltici cihazın vs. bulunduğu belirlenmiştir.

Hess kararında Yüksek Mahkeme, başvurucunun kullanmış olduğu ifadenin, Brandendenburg testi açısından bir analizini yapmıştır.

Hess kararı, bizim bu çalışmada ortaya koymuş olduğumuz söz edimleri kuramının zımni bir uygulamasına da yer vermektedir. Mahkeme, başvurucunun kullanmış olduğu ifadenin doğrudan hitap ettiği bir grup bulunmamasının yanında, ifadenin doğrudan tahrik ettiği yasa dışı spesifik bir eylemin de bulunmadığına dikkat çekmiştir. Aslında Mahkemenin yapmış olduğu bu lingustik (dilbilimi açısından) analizin; başvurucunun olayda kullanmış olduğu ifadenin birincil söz ediminin yasa dışı bir eylemi tahrik ettiği sonucuna mutlaka varmayı haklılaştırmayacağı çıkarsaması olduğu söylenebilir.

Kararda ifadenin dilbilimi açısından yapılan bir başka analizi ise, kullanılan ifadelerin derhâl vuku bulabilecek yasa dışı bir eylemi tahrik keyfiyeti açısındandır, Mahkemeye göre, bu ifadelerin yasa dışı bir eylemin işlenmesini tahrik olduğu sonucuna bile varılsa, bu tahrikin derhâl vuku bulabilecek nitelikte bir eylemi tahrik ettiği sonucuna varılamaz; Zîra, başvurucu "daha sonra" ya da "yeniden" şeklinde geleceğe ait belirsiz bir zaman dilimine atıf yapmaktadır,

Yüksek Mahkeme, böylece Brandenburg testini, bu testin formüle edildiği vakaya göre testin denenmesinin daha uygun olduğu bir vakada (Hess kararında) uygulamasını yapmıştır.

bb. Yasa dışı Eylemi Tahrik ve Teşvikin Gerçekleşebilirliği: Gerçek Tehdit Olgusu

Brandenburg testinin, yasa dışı eyleme tahrik ve teşvik edici ifadeler bakımından uygulanmasının ilişkili olduğu önemli konulardan birinin de hiç kuşkusuz tehdit ifadeleri olduğu söylenebilir. Ancak tehdidin hedefinin bireysel olarak belirlenebilir olmadığı durumların, bireysel olarak belirlenebilir olduğu durumlardan ayrılması gerekir. Her iki durumda da kullanılan ifadelerin icrai söz edimi olarak değerlendirilmeleri mümkün olsa da kullanılan ifadenin bireyler üzerinde yarattığı etkinin her bir birey üzerinde ne kadar doğrudan etkili olduğu bu türden vakalarda belirleyici olacaktır. Etkinin hesaplanmasında, tehdit eyleminin ciddiyeti, tehdidi yapanın bunu gerçekleştirme olasılığı, gücü, konumu vs. ile doğru orantılı; tehdide muhatap olanların somutlaşmamış olması; sayının çokluğundan dolayı etki alanının genişlemesi ve yayılmasından dolayı azalmasıyla ters orantılı bir formül kullanılmalıdır,

Brandenburg testinin bu bağlamda uygulanmasının tipik örneğini NAACP v, 

Claiborne Hardware Co. kararı oluşturmaktadır Kararın konusunu, NAACP (National Association for the Advancement of Colored People/Siyahların Durumlarını İyileştirme Derneği) liderlerinden Charles Evers tarafından Missisippi'de ikamet eden siyahların, ırksal eşitliğin sağlanabilmesi için belirli birtakım talepler yerine getirilinceye kadar beyaz tüccarları boykot etmelerini tahrik ve teşvik eden bir konuşma teşkil etmektedir, Evers, bu konuşmasında boykotu ihlal eden siyahların kendi halkı (siyahlar) tarafından disipline edileceklerini belirtmiştir.

İlk derece mahkemesi, beyaz tüccarların uğramış oldukları ekonomik zarardan ötürü Evers aleyhine karar vermiştir. Bu kararı bozan Yüksek Mahkeme, Evers'ın konuşmasının derhâl meydana gelebilecek yasa dışı bir eylemi tahrik ve teşvik etmediğini, konuşmacının hitap ettiği kitleleri yönlendirmek için spontane ve duygusal ifadelere başvurmasının Anayasanın korumuş olduğu ifade özgürlüğü hakkı içinde olduğuna karar vermiştir. Bu kararda Yüksek Mahkeme, Brandenburg kararında formüle edilen testin, "derhâl meydana gelebilecek yasa dışı bir eylemi tahrik ve teşvik" unsurunun varlığını araştırırken başka bir ölçüte daha başvurmuştur:

Konuşmacının kullanmış olduğu ifadelerin ardından; bu ifadeleri yönelmiş olduğu zarar gerçekleşmiş midir? Somut vakada Evers'ın konuşmasının ardından "disipline etme" konusunda hiçbir eylem gerçekleşmemiştir. Mahkemeye göre, konuşmanın sonucunda kullanılan ifadelerin tahrik ettiği öne sürülen eyleme yönelik hiçbir hareket olmadığından, söz konusu konuşmanın Brandenburg testinin sınırlarını aşmadığı söylenebilecek midir? Bu soruya somut vaka bazında Yüksek Mahkeme "evet" yanıtını vermiştir.

Mahkemenin bu kararda ortaya koymuş olduğu ölçüt eğer bütün "yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler" bağlamında geçerli kabul edilirse, bu durumda ifadenin sınırlandırılmasına dönük müdahalenin ceza hukuku bağlamında suçun mahiyetinde önemli bir değişiklik yaptığı söylenebilecektir. Bu değişiklik, yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler bakımından -örneğin suçun işlenmesinin alenen tahrik edilmesinde olduğu gibi- artık bir tehlike suçunun yaratılamayacağının kabul edilmesi anlamına gelecektir. Bu hâlde, bu tür eylemler için tanımlanan suç tipi bir tehlike (ne kadar somut olduğunun bir önemi bulunmaksızın) suçu olarak formüle edilemeyecek ve fakat bir zarar suçu olarak formüle edilebilecektir.

Ne var ki, konu bu şekilde basit bir analizle çözümlenmeye müsait değildir; Claiborne kararı, sadece bu vaka bağlamında bir formülasyonun geçerli olduğunu bize söylemektedir. Elbette bu ifadeler aynıyla, Yüksek Mahkemenin kararında yer almamaktadır. Fakat, Yüksek Mahkemenin artık müstakar olarak kabul edilebilecek Brandenburg doktrininin uygulamasının bu sonucu benimsemeyi zorunlu kıldığını söyleyebiliriz. Her bir ifade özgürlüğü davasındaki parametrelerin (formüldeki değişkeni temsil ettiğinden) davanın çözümüne etkisini dikkat almak durumundayız. Bu vaka bazında, tahrik edilen eylemin mahiyetiyle, tahrik edilen eylemin gerçekleştirilmesine riayet edilmemesi durumundan başvurulacak yasa dışı yöntemin niteliğinin, Mahkemenin bu sonucu benimsende asıl etken durumunda olduğu söylenebilir. Söz konusu parametrelerin nasıl bir etken durumunda olduğunu anlayabilmek için şu örneklemeye bakabiliriz: 

Charles Evers'ın (konuşmacının) konumu, -belirli bir platformun lideri konumunda olması- hakka yönelik müdahâlenin haklılaştırılması bakımından pozitif/ olumlu bir çarpan/etkendir. Ne var ki, vakadaki sonucu haklılaştıran etkenler, söz konusu pozitif etkeni, negatife çevirebilecek kuvvettedir. Birincisi, tahrik edilen yasa dışı eylem, tüccarların boykot edilmesi biçiminde, yaratabileceği sosyal zarar boyutu düşük bir eylemdir. İkincisi, söz edimleri kuramı çerçevesinde çözümlenmesi gereken, Evers'ın konuşmasında yapmış olduğu "tehdit"in niteliğiyle ilgilidir. Tehdit, bu çağrıya uymayanların "disipline edilecekleri" şeklindedir. Konuşmacının kullanmış olduğu "disipline etmek" eyleminin mahiyeti belirsizdir. Bu eylem, boykot çağrısına uymayanlara yönelik fiziksel bir şiddet eylemi olabileceği gibi; manevî bir dışlama eylemi de olabilir. Şu hâlde bu belirsizliği ortadan kaldıracak bir kanıtın bulunmaması hâlinde, Evers'ın konuşmasında kastetmiş olduğu "disipline etmek" eyleminin olağan anlamı içinde ifade özgürlüğüne en geniş korumayı sağlayacak şekilde yorumlanması gerekir.

Kullanılan tehdidin niteliği, ifadenin yol açtığı zarar tehlikesini belirlediği için, denklemde ifadenin sınırlandırılmasını haklaştıracak sonucu bir çarpan olarak etkiler.

Bu örneksemeyi biraz daha açarak şu olasılıkları göz önünde bulundurmalı ve yanıtları bu olasılıklara göre de vermeliyiz: Eğer bu vakada Evers, beyazları boykot çağrısı yerine, dükkanları yağmalama çağrısı yapmış olsaydı ne olurdu? Dahası, bu çağrıya olumlu yanıt vermeyen siyahların "disipline edileceklerini" söylemiş olsaydı (yine de "disipline etme" eyleminin mahiyeti vakadaki gibi belirsiz kalsaydı) ve fakat vakadaki gibi bir yağmalama eylemi gerçekleşmemiş olsaydı; yasa dışı eylemi tahrik eden ifade birincil söz edimi itibariyle doğrudan bir şiddete tahrik eylemi olduğundan, somut vakada bu tahrikin Brandenburg testi açısından ifadeye yönelik bir müdahâleyi haklılaştırabilirdi.

Olayın diğer boyutunda yer alan "disipline etmek" tehdidi yerine, örneğin boykot çağrısına uymayanların fiziksel şiddete tabi tutulacakları biçiminde bir tehdit söz konusu olsaydı; birincil söz edimi itibariyle de böyle bir "tehdit"in icrai bir söz edimi olarak yine Brandenburg testinden başarısız olması ve ifadeye yönelik müdahâlenin haklılaştırılması söz konusu olabilecekti. Şu hâlde, böyle bir vakada muhatapların boykot çağrısına uymuş olmalarından dolayı herhangi bir "disipline etme" eyleminin de vaki bulmamış olması, ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılamayacağı anlamına gelmeyecekti.

Kısacası Claiborne örneğinin, Brandenburg testine yeni bir yorum getirdiği ve ifadeye yönelik sınırlamanın ceza hukuku bağlamında ancak zarar suçunun konusunu oluşturacağını söylemek, geçerli bir yorum olmayacaktır.

h. Brandenburg Testinin Sembolik İfade Alanında Uygulanması: Haç / Bayrak Yakma Eylemleri

Haç yakma eylemleri, semantik bağlamında bir eylem olsa da, iletişimsel etkisi bağlamında hakkın norm alanı içerisinde olan bir ifadedir.

Brandenburg kararından sonra Yüksek Mahkemenin önüne sembolik ifade alanında bir dizi vaka gelmiştir. Bu vakalarda, sembolik ifade alanının testin ortaya koyduğu liberal ifade özgürlüğü rejiminde uygulanması, yeniden değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.

aa. Haç Yakma Eylemleri

Haç yakma eylemleri, Ku Klux Klan örgütü tarafından örgüt ideolojisinin iletildiği bir mesaj biçimi olduğundan sunumu itibariyle tartışmasız biçimde bir eylem niteliğinde olmasına karşın; iletişimsel etkisi bakımından her zaman performatif (icrai) bir söz edimi niteliğinde değildir ve bu hâllerde sembolik ifadenin tipik bir çeşidi olarak değerlendirilir. Ancak mesajın iletişimsel etkisi yasa dışı bir eylemin gerçekleştirilmesin bağlamında performatif (icrai) bir niteliğe sahip olmasa da, mesajın iletim yöntemi ya da mesajın iletiminde kullanılan aracın kendisi sözsel bir niteliğe sahip olmayıp, sınırlandırılması meşru sayılabilecek bir eylem niteliğindedir. Ancak kimi durumlarda mesajın içeriğinin iletilmesindeki çıkar, normalde sınırlandırılması meşru bir eylemin gerçekleştirilmesine devletin hoşgörülü olmasını da gerektirebilir.

Haç yakma eylemleri bağlamında sembolik ifade özgürlüğünün değerlendirilmiş olduğu tipik Federal Yüksek Mahkeme kararı R.A.V. v. City of St. Paul kararıdır. Olayda, başvurucu (juvenile) ve reşit olmayan diğer gençlerden oluşan bir grup, kırık sandalye ayaklarından yapmış oldukları bir haçı siyah (African-American) bir ailenin çitlerle çevrili bahçesinde yakmışlardır.

Olayda savcılık, faillerin önyargı saiki ile işlenen suçları düzenleyen St. Paul ceza kanununa (Bias-Motivated Crime Ordinance) göre cezalandırılmalarını talep etmiş ve yargılama neticesinde başvurucu hakkında mahkûmiyete hükmolunmuştur Başvuru konusu yasal düzenleme şöyledir:

Her kim,, bir sembol, nesne, unvan, ayırt edici simge veya duvar yazısını; bunlarla sınırlı olmamak üzere yanan bir haç veya Nazi gamalı haçı, bu eylemden dolayı ırk, renk, inanç, din veya cinsiyete dayalı olarak diğerlerinin öfkeye, korkuya ya da derin bir üzüntüye maruz kalacağını bilerek veya makul olarak bilmesinin gerekeceği bir durumda, özel ya da kamusal bir yere yerleştirirse, kamu düzenini bozan bir davranışta bulunmuş; dolayısıyla da suç (kabahat suçu) işlemiş olur.

Başvurucu, söz konusu St. Paul düzenlemesinin aşırı biçimde geniş kapsamlı (hedeflenen amacı gerçekleştirmeğe uygun biçilmemiş/not norrowly tailored but overbroad) ve Anayasanın izin vermediği türden içeriğe dayalı (content-based) bir düzenleme olduğunu ileri sürmüştür. Federe devlet düzeyinde davayı nihai olarak inceleyen Minnesota Yüksek Mahkemesi, kanunun Anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir.

Başvurucunun temyiz talebiyle dava ABD Yüksek Mahkemesi önüne gelmiştir. Yüksek Mahkeme, olaya konu olan eylem üzerine değil; fakat olaya uygulanan yasal düzenleme üzerine odaklanmıştır. Mahkemenin bu vakada varmış olduğu sonucun temel dayanağının bakış açısı tarafsızlığı doktrinidir.

Mahkeme bu vakada icrai ifade eylemleriyle ifade arasındaki ayırıma dikkat çekmiş ve icrai ifade eylemlerinin sınırlandırılmasının kuşkusuz anayasaya aykırı olmayacağının altını çizmiştir. Mahkeme, vakada icrai ifade eylemleri (performative speech acts) tartışmalarını yapmamıştır; ancak eylem (conduct) ve ifade

(expressive speech) kavramları arasındaki ayırıma deyinmiştir. Gerçekte dil bilimsel açıdan Mahkemenin yapmaya çalıştığı ayırım, icrai ifade eylemleri ile diğer ifade arasındaki ayırımdır Bu kararla ilgili olarak daha önceden yapmış olduğumuz şu değerlendirmeleri yineleyelim:

Yönetim, ifadenin içeriğini dikkate alarak ayrımcılık yapamaz; ifadenin içeriğine karsı tarafsız olmak durumundadır.

"Mahkemeye göre yönetim, ifadenin içeriğine bakarak, ifadeye karşı beğenisine ya da muhâlefetine göre bir düzenlemeye gidemez. Bu olayda yönetimin yapmış olduğu düzenleme, bir içerik ayırımcılığıdır; dolayısıyla da anayasaya aykırıdır. Yönetimin içerik ayrımcılığı yapmak suretiyle ifadeyi sınırlandırması olanaklıdır. Ancak buradaki sınırlamanın da yine bir sınırı vardır. İçerik ayrımcılığı, yönetimi bakış açısı dolayısıyla tartışmanın bir tarafı hâline getiriyorsa, bu durumda anayasaya aykırılık oluşmaktadır. Sözgelimi yönetim, cinsel dürtüleri tahrik eden saldırgan nitelikteki müstehcen ifade kategorisini sınırlandırabilir. Ne var ki, yönetimin yalnızca siyasal içerikli müstehcen ifadeleri sınırlandırıp, diğerlerini serbest bırakması söz konusu olamaz. Birinci durumda, yönetimin içeriğe dayalı sınırlaması anayasaya aykırılık oluşturmazken, (siyasal içerikli müstehcen ifadenin sınırlandığı) ikinci durumda, yönetimin belirli bir bakış açısıyla (view-point) yaptığı içeriğe dayalı sınırlama anayasaya aykırı olacaktır.

Bakış açısı tarafsızlığı doktrini, yasakoyucunun salt nefret söylemini cezalandıran düzenleme yapma yetkisini kabul etmemektedir.

R.A.V. kararı, özellikle ırkçı nefreti körükleyen ifade kategorisi bakımından ABD anayasa hukukuna özgü bir ifade özgürlüğü rejimi yaratmıştır. Siyasal iktidarın, halkı ırk, din, dil ve cinsiyet farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik edici ifadeleri sınırlamasının ifade özgürlüğü hakkının ihlali olduğu sonucuna varılmıştır. Katılım yazısı yazan yargıçların belirtmiş olduğu gibi, iki kademeli hiyerarşik sınırlama sistemini dikkate almaksızın, ifadenin içeriğine neredeyse mutlak bir koruma sağlamaktadır. Kararın temeli, siyasal iktidarın ifadenin içeriğine bakarak kamusal tartışma forumunda hiçbir biçimde taraf olamayacağı gerekçesine dayanmaktadır. Bu kararda açık biçimde Meiklejohn'un, devletin kamusal tartışmanın herhangi bir yanında yer alamayacağına ilişkin görüşlerinin bir yansımasını görmek mümkündür. Kararda formüle edilen Yüksek Mahkemenin bakış açısı doktrini ayrıca, ifade özgürlüğünün sınırlanması konusunda siyasal iktidara güvensizliğe dayalı bir tezin de yansıması olarak görülebilecektir."

Kıta Avrupası hukukunun önemli ifade özgürlüğü sorunlarından birini oluşturan nefret söylemi, yasama organının ifadenin içeriğine yönelik olarak yapmış olduğu sınırlamanın haklılaştırıldığı bir ifade kategorisidir. Irkçı ifadelerin sınırlanması ya da daha özel bir alan olan soykırım inkârının cezai bir yaptırıma tabi tutulması konusunda Kıta Avrupası hukukundan neredeyse bir tartışma bulunmamaktadır. Uluslararası insan hakları hukuku ise bu tür ifadeleri sınırlama konusunda taraf devletlere pozitif bir yükümlülük bile öngörmektedir  

Türk Ceza Kanunu'nun 216'ncı maddesinde yer alan hüküm nefret söylemini sınırlandırmaya yönelik bir hükümdür. Ne var ki, bu hüküm doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. Madde hükmü, ifadenin iletisimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil; somut vakada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. Bu nedenle ifadenin tehlikeliliği, Kıta Avrupası yasalarının belirlediğinin aksine baştan yasama organı tarafından belirlenmesi gereken bir konu olmamakta ve fakat her somut vakada mahkemelerce tayin edilmesi gereken bir husus olmaktadır.

Bu değişikliğin ardından yeni hüküm, "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik'' şeklini almıştır. Benzeri düzenlemeler, Kanada Ceza Kanununda yer aldığı gibi Kıta Avrupası ülkelerinin ceza yasalarında da yer almaktadır. Irkçı nefret ifadelerinin kamu düzeni için tehlikeli olduğu konusunda tam bir mutabakat bulunduğundan, ifadenin içeriği doğrudan doğruya "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" bir nitelikte kabul edilmektedir.

Maddenin bu hâliyle Türkiye'deki uygulamasının da "Türkiye'ye özgü ifade kategorisi" alanında Kıta Avrupası ülkelerinin ırkçı nefret ifadelerine yönelik uygulamalarından bir farkı bulunmamaktadır. Eklenen bu ifadenin, ifade özgürlüğü rejimine kuramsal etkisinin dışında uygulamaya yönelik hiçbir farklılık yaratmadığı söylenebilir.

5237 Sayılı yeni TCK'da maddelerin yer ve numaraları değişmiş olduğundan, 312. maddenin karşılığı m. 216/1'de, "halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı altında şu düzenlemeye yer verilmiştir:

TCK m. 216'da yer alan "açık ve yakın tehlike" kriteri, bu alanda ABD liberal özgürlük rejiminin kabul edildiğinin; Kıta Avrupası sisteminin dışlandığının bir kanıtıdır.

(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, ... cezalandırılır.

Değişiklikle birlikte hükme eklenen altı çizili kısım, ifadeye yönelik sınırlamanın rejimi bakımından bu suçun mahiyetini bütün bütün değiştirmiştir. İfadenin içeriğine yönelik sınırlamanın her bir vakada ifadenin kamu güvenliği için yaratmış olduğu açık ve yakın tehlike dikkate alınarak yapılması mümkün olabilir.

Yapılan bu değişiklikle kuramsal olarak, nefret söylemi alanında Türk hukukunun Kıta Avrupası rejiminden, hatta uluslararası insan hakları hukuku rejiminden -uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlali pahasına- ayrılmış ve ABD ifade özgürlüğü rejimine yaklaşmıştır. Madde metnine eklenen "açık ve yakın tehlike" ölçütü, ABD rejiminde de ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek bir ölçüttür.

Ne var ki, ABD hukuk rejiminde devletin ifade karşısında tarafsız kalması esasına dayalı bakış açısı tarafsızlığı doktrini bu şekilde bir düzenlemenin anayasaya aykırı bulunmasına yol açacaktır. Bunun nedeni madde metninde yasakoyucu tarafından seçilmiş olan "[h]alkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini"n kin ve düşmanlığa tahrik edilmesidir,

Yüksek Mahkemenin haç yakma eylemlerine yasaklanmasına dönük düzenlemeleri iptal etmesinin dayanağını oluşturan bakış açısı tarafsızlığı doktrinin ırkçı nefret söylemi bağlamında tipik bir uygulaması National Socialist Party v, Skokie kararıdır. Bu karar ırkçı nefret söyleminin sembolik ifade alanında ifadenin iletişimsel etkisinin değerlendirildiği tipik bir vaka örneği oluşturmaktadır,

Karara konu olayda, 1977 yılında Amerika Nasyonel Sosyalist Partisi lideri Frank Collin, Skokie (Illinois Federe Yönetiminde) kasabasında bir yürüyüş planladığını duyurmuştur. Kasaba ahâlisi ekseriyetle yahudilerden oluşmaktadır. Ayrıca nüfusun altıda birinin Hitler tarafından İkinci Dünya Savaşı Sırasında gerçekleştirilmiş olan soykırımdan / Holocaust kurtulmuş olan kişiler olduğu bilinmektedir.

ANSP üyelerinin Nazi üniformalarıyla (swastikalı/Nazi haçlı) yapmak istedikleri bu yürüyüş Chicago vilayet yetkilileri tarafından yasaklanmıştır. Bu yasak ilk derece mahkemesi tarafından onanmıştır. Illinois Yüksek Mahkemesi bu vakada nazi gamalı haçının anayasanın koruması altında bulunan sembolik bir ifade çeşidi olduğu belirtilmiş ve başlı başına "kavgacı ifade" olarak nitelendirilemeyeceğine hükmetmiştir. Dava Federal Yüksek Mahkemeye taşınmıştır.

Mahkemeye göre, bu türden ifadelerin muhataplarının Nazi soykırımından kurtulmuş (toplama kamplarından gelen) Yahudiler olması durumunda dahi kamusal makamların sırf ifadenin içeriğinden hoşlanmamaları nedeniyle yaptıkları sınırlandırma Anayasayı ihlal teşkil etmektedir. Mahkeme, yerel makamların, Amerikan Nazi grubunun bölgede yapacağı gösterinin Nazi soykırımından kurtulan bölge sakinleri üzerinde fiziksel travmaya varabilecek bir etkisinin olabileceği yönündeki argümanını reddetmiştir. Mahkemeye göre, ifadenin içeriğinin sırf dinleyicilerinin bir bölümü için şok edici, saldırgan nitelikte olduğu gerekçesiyle ifade özgürlüğü hakkı sınırlandırılmamalıdır. Söz konusu şok edici etki, ifadelerin içeriğinden kaynaklanabilmektedir. Bununla birlikte bu türden ifadeler de Anayasanın koruması altındadır.

ABD hukuk sisteminde, ırkçı nefreti körükleyen ifadelerin salt içeriğine dönük bir sınırlama yapmak mümkün değildir.

Skokie kararının ardından, Kasaba yönetimi, toplantı ve gösteri organizasyonlarını düzenlemek amacıyla üç düzenleme (ordinance) daha yapmıştır. Bu düzenlemeler özetle ırkçı nefreti körükleyen ifadeleri sınırlandırmayı amaçlıyordu. Yönetmeliklerden biri ayrıca askeri üniforma görünümünde kıyafetlerle bölgede gösteri yapılmasını yasaklıyordu. National Socialist Partisi bu yönetmelikler aleyhinde yerel mahkemede dava açmış, hem yerel mahkeme yönetmelikleri anayasaya aykırı bularak iptal etmiş ve bu karar bölge temyiz mahkemesince de onanmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi temyiz mahkemesinin onama kararını incelemeyi (Writ of Certiorari vermeyi/incelemeye değer bulmayarak) reddetmiştir. Böylece yerel mahkemelerce verilmiş olan iptal kararı kesinleşmiş olmaktadır"

Özellikle bakış açısı tarafsızlığı doktrini bağlamında ırkçı nefret söylemine karşı yasal herhangi bir düzenlemeye izin vermeyen Yüksek Mahkemenin bu tutumunun doktrinde kimi yazarlar tarafından eleştirildiği ve ABD nefret söylemi rejiminin, bireylerin kendilerini şiddete karşı hukuk tarafından korunmaları beklentisini ortadan kaldıran ve şiddete davetiye çıkaran bir niteliğe sahip olduğu ileri sürülmektedir. Bizim hukukumuzda en azından şimdilik bu maddenin uygulanması bakımından böyle bir eleştirinin geçerli olabileceği bir durumun olmadığının altını çizmek gerekir.