Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

bb. Mesajın İletişimse! Etkisinin Tehdit ve Sindirme Teşkil Ettiği Haç Yakma Eylemlerini Düzenleyen Ceza Kanunu Hükmünün Değerlendirilmesi ve Prima Facia Delil Sorunu

Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi'nin, korkutma ve sindirme (intimidate) amacıyla gerçekleştirilen haç yakma eylemlerini suç olarak düzenleyen Virginia Federe Devlet kanununun anayasaya uygunluğunu denetlediği görece yakın tarihli bir karar, Virginia v. Black kararıdır 22 Ağustos 1998 tarihinde Bary Black isimli şahıs tarafından yönetilen, sayılarının yirmi beş ila otuz kişi civarında olduğu belirtilen bir Ku Klux Klan grubu, Virginia eyaletinde, gruptan birisine ait bir arazi üzerinde bir haç yakmışlardır. Arazi, eyalet otoyolunun kenarında yer alan açık bir alandır. Arazinin yakınlarında ise sekiz-on ev mevcuttur. Bu evlerden birisinde bulunan tanıklardan birinin ifadesine göre grupta bulunanlar, siyahlar ve Meksika kökenliler hakkında oldukça nahoş şeyler söylemiştir. Örneğin, bunlardan birisi, ".30/.30'luk bir silah alıp siyahlara şöyle rastgele ateş etmek isterdim" şeklinde bir ifade kullanmıştır. Tanık, grubun Başkan Clinton ve eşi hakkında konuştuğunu ve "vergilerinin ... siyahlara gittiğini" söylediklerini duyduğunu belirtmiştir. Tanık ayrıca, bu olanlardan dolayı son derece korkmuş olduğunu ifade etmiştir. Bu arada olay yerine gelen şerif, haç yakma eyleminden kimin sorumlu olduğunu sormuş; grubun içinden biri (Black), "Sanırım o kişi ben oluyorum; Zîra bu grubun lideri benim," şeklinde yanıt vermiştir. Bu ifade üzerine Black, şerif tarafından gözaltına alınmıştır. Yapılan yargılamada sanık, jüri tarafından suçlu bulunmuş ve 2.500 dolar para cezasına çarptırılmıştır. Mahkûmiyet kararı, temyiz mahkemesi tarafından da onanmıştır.

Bu arada bölgede gerçekleştirilmiş olan başka haç yakma eylemleri de mahkeme kararında zikredilmektedir. Zikredilen diğer iki vakada verilen mahkûmiyetlerle birlikte Black'in mahkûmiyet kararı da Virginia Federe Devlet Yüksek Mahkemesine, uygulanan yasanın anayasaya aykırı olduğu gerkeçesiyle temyiz edilmiştir.

Federe Devlet Yüksek Mahkemesi, bu davalarda uygulanan kanunun anayasaya aykırı olduğunu saptarken Federal Yüksek Mahkemenin R.A.V kararında vermiş olduğu hükme dayanmış; buradaki yasal düzenlemeyle R.A.V. kararına konu olan yasal düzenleme arasında hiçbir fark olmadığına dikkat çekmiştir. Mahkemeye göre, yasal düzenleme, mesajın iletişimsel etkisini dikkate almakta ve içeriğine göre ayrımcı davranmaktadır. Dahası bu düzenleme, prima facia delil uygulaması yönüyle de yeterince dar biçimde tayin edilmemiş; anayasaya aykırı olacak şekilde aşırı kapsayıcı niteliktedir.

Karara konu olan yasal düzenleme şöyle bir hüküm içermekteydi: 

"Bir kimsenin, bir kişiyi ya da grubu korkutmak ve sindirmek maksadıyla bir başkasına ait bir mülkte, bir otoyolda veya herhangi diğer bir kamusal alanda haç yakması, yakılmasına sebebiyet vermesi yasa dışı bir eylemdir. Kanunun bu bölümünde yer alan bu hükmü ihlal eden kimse, 6.Sınıf bir cürüm işlemekten suçlu olur. Bu şekilde bir haçın yakılması, bir kişi ya da grubu korkutmak amacıyla eylemin icra edildiğine başlı başına (prima facia) bir delil teşkil eder."

Görüldüğü gibi, kanun haç yakma suçunu genel kastla işlenebilen bir suç tipi olarak düzenlememiştir; suçun oluşması için kişide "bir kişi ya da grubu korkutma ve sindirme" saikinin bulunması yani özel kastın bulunması gerekir. Ancak, kanun özel kastın varlığını böyle bir haç yakma eyleminin gerçekleştirilmesi olgusuna bağlamış; aksinin ispatı mümkün ise de kanıtlama yükümlülüğü failin üzerinde bırakılmıştır. Başka bir deyişle, özel kastın olmadığını kanıtlama yükümlülüğü iddia makamına değil, faile aittir.

Klan'ın haç yakma eylemlerini tehdit ve korkutma amacıyla yaptığına dikkat çeken Federal Yüksek Mahkeme, bu bağlamda örgütün tarihi ile ilgili özet bir bilgi sunmaktadır. Bu özetlemede, Klan'ın başvurmuş olduğu şiddet yöntemlerine (dövme, silahla adam vurma, bıçaklama, organ kesme vb.) dikkat çekilmiştir. Klan'ın hedefinde siyahların ve siyahların haklarını savunan beyazların bulunduğu belirtilmiştir. Haç yakma eyleminin vermiş olduğu mesajın genellikle muhatabını fiziksel bir şiddet eylemiyle tehdit olduğu da ayrıca vurgulanmıştır.

Korkutma ve (gerçek) tehdit amacıyla yapılan haç yakma eylemleri sınırlanabilir iken; içerdiği mesaj ne denli nefret söylemi olursa olsun, haç yakma eyleminin kendisinin suç hâline getirilmesi mümkün görülmemektedir.

Bu açıklamalardansonra Yüksek Mahkeme, Virginia kanununun R.A.V. kararında değerlendirilen St. Paul yasasından -Virginia Yüksek Mahkemesinin tespitinin aksine- farklı olduğunu tespit etmektedir. R.A.V. kararına konu olan yasal düzenleme, haç yakma eyleminin sınırlandırılmasında içermiş olduğu mesajın içeriğine (ırk, renk, dini inanış vs.) dönük bir ayırım yaparken Virginia yasası böyle bir ayırım yapmamaktadır. Yasal düzenlemede yer alan "korkutma ve sindirme (intimidate)" motifi, içeriğe dönük ayrımcı bir ifade değildir. Diğerinde ise, yasa koyucu tarafından korkutma ve sindirme saikinin bulunması yeterli kabul edilmemiş; ırk, renk, dini inanış vs. gibi içeriğe dönük bir seçme yapılmıştı. Örneğin, haç yakma eyleminin "homoseksüellere karşı" bir sindirme ve korkutma saikiyle icra edilmesi hâli yasal düzenleme tarafından kapsanmamıştı. Hâlbuki burada, mesajın içeriğine dönük bir seçme değil; mesajın iletişimsel etkisine dönük bir seçme yapılmıştır.

Dolayısıyla, Virginia yasası bu hâliyle aslında anayasaya aykırı değildir. Ne var ki, yasanın öngörmüş olduğu "prima facia" delil kuralı, tabiyatıyla salt haç yakma eyleminin kendisini suç hâline getirmiştir. Zîra, bu hükümle birlikte, eylemin "korkutma ve sindirme" saikiyle yapılması koşulu anlamını büyük ölçüde yitirmiştir. Bu durumda örneğin bir siyasî toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleştirilen haç yakma eylemi -aslında bir kişi ya da gruba yönelik korkutma ve sindirme saikinden objektif olarak yoksun bulunsa da- sınırlanmış olacaktır. Haç yakma eyleminin bir siyasî toplantı sırasında yapılması bile muhataplarına dönük bir kızgınlık ve nefret uyandırmaya elverişli olabilir; ancak böyle bir vakanın varlığı tek başına siyasal içerikli bir mesajın sınırlandırılmasını haklılaştırmaya yetmez.

Yüksek Mahkeme böylece yasal düzenlemenin anayasaya aykırı olduğuna ve Virginia Yüksek Mahkemesinin kararının -farklı gerekçelerle de olsa- onanması gerektiğine hükmetmiştir. 

Yüksek Mahkemenin bu görüşleri üzerinden ayrıca şu değerlendirmeleri yapmak mümkündür: Bu tür bir haç yakma eyleminde iletilen mesajın içeriği korunuyor olsa da, mesajı iletmek için kullanılan yöntem yasa dışı bir eylemin gerçekleştirilmesiyle icra edildiğinden, sınırlama mesajın içeriğine yönelik değil, yönteme ilişkin olmaktadır. Örneğin, katlanılabilir gürültü sınırlarını aşacak şekilde bir ses yükselticisi ile kendisini anlatmak isteyen konuşmacının, bu eyleminin sınırlandırılması içeriğe değil yönteme ilişkin bir sınırlama olarak kabul edilir.

İletilen mesajın içeriğinden ayrılabilir olan yasa dışı bir eylemle / araçla hakkın icra edilmesinde; müdahâlenin hedefinde eylemin mi yoksa ifadenin içeriğinin mi bulunduğunun yargıç tarafından tespiti ABD rejiminde yine de önem taşımaktadır. Yukarıdaki R.A.V. kararındaki düzenlemenin bakış açısı tarafsızlığı doktrini tarafından anayasaya aykırı bulunmasındaki temel mantık, bu ayırıma dayanmaktadır. Elbette böyle bir ayırım dahi, mesajın iletilmesinin doğal bir aracı olması mümkün olmayan kimi yasa dışı eylemlerin sınırlanmasına engel teşkil edemez. Örneğin, devletin uygulamış olduğu ekonomik politikalar nedeniyle işsiz kaldığını ve bu yüzden çocuklarının açlıkla karşı karşıya bulunduğunu anlatmak ve sesini daha iyi duyurabilmek için çağırmış olduğu basın mensupları karşısında çocuğunun boğazına bir bıçak dayayarak "önce çocuklarını sonra kendisini öldüreceğini" söyleyen bir kişinin eylemi, -bu eylem kişinin sesinin duyurabilmesinin bir aracı olsa da tek yolu ya da en uygun yolu değildir- böyle bir mesajın iletilmesini doğal bir aracı olarak görülemez. Burada elbette, kullanılan yöntemin özgün vakada kişinin ifade özgürlüğünden daha yüksek değerleri (yaşam hakkını tehdit ettiğinden dolayı) ihlal etmesi, bu sınırlamanın asıl gerekçesini oluşturmaktadır. Böyle bir eylemin, Alman hukukçu Müller'in heykel yapabilmek için odun çalan heykeltıraş örneğinde ya da sehpasını işlek bir caddenin ortasına kurarak resim yapmak isteyen ressam örneğinde olduğu gibi, hakkın norm alanı dışında kaldığı ileri sürülebilecektir.

Davet edildiği partiye giden kişinin, evin kapısını çalmak yerine içeriye kırarak girdiğini düşünelim; bu hâlde, -bizzat ev sahibi tarafından davet edilmiş olduğu için- bir konut dokunulmazlığı suçundan söz edilemeyebilir ama, en azından mala zarar verme suçundan bahsedilebilir. Zîra, kişinin kapıyı kırarak eve girmesi, partiye iştirak etmesinin doğal/olağan bir yolu değildir.

Özetle amaç, pek çok hâlde önemli olabilir, ama aracı her zaman hukuka uygun hâle getirmeyebilir. Bir kişinin fakirlere yardım etme saikiyle, zenginlerin parasını çalması durumunda amaç, yüceltilebilir olsa da böyle bir eylemi haklılaştıramaz. Ama eğer, bu saik eylemi haklılaştırabilecek başka objektif/nesnel bir gerçeklikle birleşirse bu durumda eylemi haklılaştıran, amacın ulvi olması değil; söz konusu nesnel gerçekliğin hukuk düzeni tarafından yasa dışı eylemi hukuka uygun hâle getirmesidir.  

cc. Bayrak Yakma Eylemleri

Mesajın iletim biçimi bakımından bayrak yakma eylemleri de haç yakma eylemleri ile aynı niteliktedir; ancak, mesajın içeriği bakımından her ikisi arasında önemli farklılıklar mevcuttur.

Bayrak yakma eylemleri de mesajın iletim biçimi bakımından haç yakma eylemleriyle aynı niteliktedir. Ancak, bayrak yakma eylemlerinin, içerik (content) bakımından haç yakma eylemlerinden önemli ölçüde farklılaşmaktadır. Haç yakma eylemlerinde de mesajın içeriği siyasîdir; ancak mesajın iletildiği eylemin konusu (haç yakılması), korunması gereken bir değerle ilgili değildir. Bayrak yakma eyleminde ise mesajın iletildiği eylemin konusu (bayrak yakma), bizatihi korunması gereken bir değerle (bayrağın bizzat temsil ettiği değer) ilgilidir. İçerikteki bu farklılığı tespit ettikten sonra, bayrak yakma eylemlerinin ifade özgürlüğü bakımından konumunu vaka örnekleri üzerinden araştırabiliriz.

Texas v. Johnston kararında Yüksek Mahkeme, Texas Federe Yönetiminde, bir gösteri yürüyüşü sırasında bayrak yakan kişiye verilen mahkûmiyet kararını ve bu kararın dayanağını oluşturan eyalet yasasınının anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. Olayın konusunu oluşturan gösteriler ve bayrak yakma eylemi, 1984 yılında tam da Cumhuriyetçilerin Ulusal Kongrelerinin yapıldığı bir sırada Dallas kentinde meydana gelmiştir. Olayın faili Johnson, kendisine uzatılan bir bayrağı üzerine kereson (gaz yağı) dökerek yakmıştır. Bu sırada göstericiler, "Amerika, kırmızı, beyaz ve mavi, senin yüzüne tükürüyoruz!" şeklinde slogan atmışlardır. Bayrak yakma eylemi sırasında, pek çok kişi rencide olmuş olsa da hiç kimse fiziksel olarak yaralanmamış, herhangi bir zarar görmemiştir. Böyle bir tespit, bayrak yakma ile ilgili olarak eylemin iletişimsel etkisinin testip edilmesi anlamına gelmektedir. Bu durum, eylemin ilettiği mesajın içeriğinden ayrı bir şeydir ve belki düşman dinleyici ya da kavgacı sözler doktrini tarafından kuşatılabilir. Hâlbuki bu olay tamamıyla, eylemin içerdiği mesajla ilgilidir. Mahkeme bu olayda öncelikle bayrak yakmanın ifade özgürlüğü hakkının norm alanı içinde kalan bir ifade olup olmadığını tespit etmiştir, Mahkemeye göre, bayrak yakma içerdiği mesaj itibariyle siyasal bir ifade (sembolik ifade) olarak kabul edilmelidir.

Bu bağlamda sorulacak olan soru, bayrağın temsil ettiği değerin, hakarete karşı korunmasının gerekli olup olmadığıdır. Elbette bayrak, ulusun birliğini ve varlığını temsil ettiği gibi; ulusun dayanmış olduğu, özgürlük, eşitlik gibi değerleri de temsil edebilir. Dolayısıyla da bayrağa yapılan hakaretler, onun temsil ettiği değerleri taşıyan ve savunanlar için son derece rencide edici olabilir.

Keskin hatlarla bölünmüş bir mahkemenin (5-4) açıkladığı kararda, bayrak yakma eyleminin ifade özgürlüğü hakkının koruması altında olduğunu savunan çoğunluk görüşü ile böyle bir eylemin yasaklanmasının haklılaştırılabilir olduğunu savunan azınlık görüşü; bayrağın korunması gereken çok yüksek bir değer olduğu konusunda aynı düşünceleri paylaşmaktadır. Ne var ki, çoğunluk görüşü savunan yargıçlar, bayrağın temsil ettiği değerlerin, kendilerini bizzat bu görüşü açıklamaya sevketmiş olduğunu; böyle bir eylemin sınırlandırılmamasını savunmanın onları da rencide etmesine karşın, bayrağın temsil ettiği özgürlük ruhunun böyle bir hükmü vermeyi zorunlu kıldığını ifade etmişlerdir. Yargıç Kennedy'nin mutabakat şerhinde belirtmiş olduğu gibi, bizzat bayrak (ve temsil ettiği değerler), kendisini aşağılayanların bu davranışlarını korumaktadır.

Yüksek Mahkeme bu vakada, bayrak yakma eyleminin, siyasal içerikli bir (sembolik) ifade türü olduğuna ve anayasanın Birinci Değişikliğinin koruması altında olduğuna hükmetmiştir.

Bugün ABD hukukunda bayrak yakma eyleminin vermiş olduğu mesajın içeriğine dönük bir sınırlamayı haklılaştırmak mümkün görülmemektedir.

Bu kararın verildiği tarihi takip eden yıl içinde Yüksek Mahkeme bu kez federal bir kanuna dayalı olarak verilen bir mahkûmiyet kararını ve bu kararın dayanağını oluşturan federal kanunun anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. United States V Eichman kararında Mahkeme, bayrak yakmanın sembolik bir ifade olduğunu teyit ettikten sonra, özel mülkiyet kapsamında sahip olunan bir bayrağın yakılmasının onun temsil ettiği değerleri ortadan kaldıramayacağının altını çizdikten sonra, kişilerin bu bayrağın temsil ettiği değerlere muhâlefet etme haklarının anayasanın güvencesi altında olduğunu ve Hükümetin bir fikrin açıklanmasını, sırf bu fikir toplum tarafından saldırgan (offensive) ve kabul edilemez (disagreeable) bulunduğu gerekçesiyle sınırlayamayacağına hükmetmiştir. Bu kararda da Mahkemenin keskin biçimde bölünmüş (5-4) olduğunu söyledikten sonra, Cumhuriyetçilerin çoğunluk olduğu Kongre'nin, yargının bu tutumunu bertaraf edebilmek ve bayrak yakma eylemini yasaklayabilmek için anayasa değişikliği girişiminde bulunmuş olduğunu ifade edelim, Bayrak yakma (ve bayrağı tahkir ve tezyif edici ifadelerin) eylemlerinin yasaklanması konusunda ABD rejiminde devam eden bir tartışmanın bulunduğu söylenmelidir.

Bayrak yakma eylemleri ile ilgili olarak ayrıca şu değerlendirmeler yapılabilir:

Bayrak yakma eylemlerine yönelik müdahâlenin iki farklı gerekçeyle haklılaştırılması söz konusu olabilir. Birincisi, bayrağın temsil ettiği anlam açısından bizatihi korunması gereken bir değer olması nedeniyle bayrağa hakaret sayılabilecek eylemler ( yakma da dâhil) sınırlandırılabilir. Buradaki sınırlamanın yer bir yer/yöntem/ zaman sınırlaması olmadığı, doğrudan soyut içeriğin sınırlamayı haklılaştırdığı söylenebilir. Bu, daha çok bir kişiye yönelik kullanılan, örneğin ırkçı-aşağılayıcı bir ifadenin bu kişi üzerinde yarattığı etkiye benzer bir konudur. Örneğin, ceza kanunlarında bayrağa hakaretin bir suç hâline getirilmesine, ulusa hakaretin veya bir dinin kutsal saydığı değerlere hakaretin suç hâline getirilmesine benzer bir durumdur. Bu durumda, ifadenin yarattığı etkinin a priori olarak sınırlamayı haklılaştırdığı söylenebilir.

İkinci gerekçe, özgün durumda ifadenin yaratabileceği örneğin kamu düzenini bozabilecek nitelikteki bir neticenin engellenmesi amacıyla yapılacak bir müdahâlenin haklılaştırılması söz konusu olabilir Böyle bir vakada, ifadenin yasa dışı bir eylemi tahrik keyfiyetinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Bu hâlde ifadeye yönelik müdahâlenin bir yer/yöntem veya zaman sınırlaması olduğunu söyleyebiliriz. Her ne kadar, yasa dışı eylemi tahrik keyfiyeti bulunan bir ifadenin sınırlanmasında neticeyi hâsıl eden unsurun içerik olduğu söylenebilir ise de; sınırlamayı haklılaştıran bizatihi içeriğin kendisi olmayıp; özgün vakada içeriğin yol açtığı tehlike ya da sosyal zarardır. Bu şekilde bir sınırlamayı haklılaştırmak için; müdahelenin yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler bakımından geçerli testi (örneğin, Brandenburg testini) geçmesi gerekir. Dahası, böyle bir ifadenin korunması gereken bir ifade kategorisi içinde kaldığı kabul edildiğinde, "kavgacı sözler doktrini"nin ya da "düşman dinleyici" doktrininin geçerli olabileceğini kabul etmek gerekir.

25.3. Terörle Mücadele Hukuku Bağlamında Verilmiş Kimi AİHM Kararlarının İncelenmesi

Çalışmanın bu kısmı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından terörle mücadele hukuku bağlamında Türkiye hakkında verilmiş olan kimi kararların inclemesine ayrılmıştır. Bu kararların bir kısmında konu, propaganda suçu olarak bilinen TMK mülga m. 8 hükmüne dayalı olarak verilen mahkûmiyetler; bir kısmında, mülga TCK m. 312 (yürürlükteki TCK m. 215 ve m. 216) bağlamında verilmiş olan mahkûmiyetler; bir kısmında ise hâlen yürürlükte olan TMK hükümleri bağlamında verilmiş olan mahkûmiyetlerdir.

AİHM'in bu terörle mücadele hukuku bağlamında Türkiye hakkında vermiş olduğu kararların kahir ekseriyetinde Sözleşmenin ihlal edildiğini tespit etmiş olması, bu alanın Türk hukuku bakımından önemli bir sorun teşkil ettiğini göstermektedir.

TMK'da yapılan değişiklikler önemli olmakla birlikte; konunun çözümünün yargı mercilerinin bu konudaki tutumuna bağlı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. ABD Anayasasının Birinci Değişikliğini, ABD Yüksek Mahkemesinin farklı zamanlarda nasıl farklı biçimlerde yorumlamış olduğu çalışmanın özellikle ikinci kısmında ortaya konulmuştur. Anayasa hükümlerine göre yasa hükümleri daha somut düzenlemeler içerse de, ifade özgürlüğü davalarında bu hükümler muğlak kalmaya ve yoruma her zaman muhtaç olacaktır.

Hukuk sistemimiz, Anayasanın 90'ıncı maddesinde yapılan değişiklikten sonra, pek çok hukuk sisteminin aksine insan haklarının korunması bakımından yargının elini ciddi biçimde güçlendirmiştir. Bugün artık hiçbir merci (özellikle de yargı), temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasıyla ilgili bir vakada, yürürlükteki bir kanun hükmü dolayısıyla AİHS hukukuna aykırı bir yorum yapmak zorunda olduğunu söyleyemez. Tam aksine, Anayasa bütün kişi ve kurumlara Sözleşme hukukunu uygulama noktasında amir bir hüküm içermekte; aksine bir yorum Anayasanın ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.

Hâl böyle olunca, Sözleşme hukukunun kabul etmiş olduğu standartlar, iç hukukun doğrudan bir parçası olduğu gibi, öncelikli uygulama kabiliyetini haizdir. Dahası, Sözleşme, Sözleşmede güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin rejiminin taraf devletçe daha liberal bir rejim olarak benimsenmesine de engel olmadığına göre; Türkiye'nin, yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik edici ifadelerin sınırlanması rejimini bu konuda en liberal ifade özgürlüğü rejimine sahip ABD hukukuyla paralel biçimde uygulamasına da engel bir durum bulunmamaktadır. Birinci ve İkinci Kısımlarda ele alındığı üzere, ceza mevzuatımıza ithâl edilen "açık ve yakın tehlike" ölçütü ile bizim AİHS standartlarını değil; (ABD) Brandenburg standartlarını uygulamamız gerekir. Ne var ki; ifade özgürlüğü rejimimizin, Brandenburg standartları bir yana, AİHS standartlarının gerisinde kaldığının kanıtı yine AİHM tarafından Türkiye aleyhine verilmiş kararlardır.

AİHM, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun mülga 8 inci maddesinde düzenlenen ve son derece muğlak kabul edilebilecek bir yasa metninin dahi Sözleşmede öngörülen "yasa/hukuk" normu ölçütüne aykırı olduğu yönünde bir sonuca varmamış; aksine Mahkeme, Türkiye'nin güneydoğusunda cerayan eden terör eylemleri nedeniyle böyle bir yasanın Sözleşme m.10/2 de yer alan ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük, düzenin sağlanması ya da suçun önlenmesi gibi meşru amaçları korumaya yönelik öngörülebilir "hukuk" olduğu sonucuna varmıştır

Mahkemenin özellikle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun mülga 8'inci maddesi ile ilgili vermiş olduğu kararlar güncelliğini büyük ölçüde korumaktadır. Bu maddenin kaldırılmış olması, propaganda suçunun kaldırılmış olması anlamına gelmediği gibi, bu madde başlığı altında incelenen konuların bugün itibariyle TCK m. 216 ve TCK m. 301 altında incelenmesi ve yaptırım konusu yapılması söz konusudur. Z. Arslan, bu durumu, istisnai rejimin sürekli hâle getirilmesinin yollarından biri olarak nitelendirmekte ve "[i]fade özgürlüğünü yasaklayan her bir maddenin adeta bir yedeği"nin bulunduğunu belirtmektedir Aslında bu tutumun, Türkiye'de yargının kendisine yüklemiş olduğu "devlet düzenini koruma görevi" ve buna bağlı bir refleks olduğunu söylemek de yanlış olmayacaktır

AİHM kararlarının bu çalışmada belirlenmiş olan ifade özgürlüğü standartları bakımından nasıl okunması gerektiğine ilişkin aşağıda incelenecek olan kararlar bir ipucu verebilir. Bu inceleme, AİHM tarafından vakada ihlal bulgulanmış olan kararlar ve ihlal bulgulanmamış kararlar şeklinde bir ayrımla yapılacaktır. Zîra, okuyucunun bu ayırıma bağlı olarak ifade özgürlüğüne yapılan müdahâlenin haklılaştırılabileceği durumlar hakkında bir fikir edinmesi kolaylaşmış olacaktır.

25.3.1. AİHM Tarafından İhlal Bulgulanan Kararlardan Örnekler

İbrahim Aksoy / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1. 
   Şiddetin Dolaylı Yoldan Meşrulaştırılması
   

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik/ Dolaylı Tahrik

2. 
   Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği
   
3. 
   Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı
   

Vakanın Özeti

Başvurucu İbrahim Aksoy, 1987 seçimlerinde SHP'den milletvekili seçilmiş, daha sonra istifa ederek HEP'in kurucuları arasında yer almış ve bu partinin genel sekreterliğini yapmış bir siyasetçidir.

Başvurucu çeşitli vesileler dolayısıyla yapmış olduğu konuşmalardan dolayı üç ayrı mahkûmiyet almıştır. Bu üç olayda üç ayrı dava söz konusu olduğundan burada -AİHM'in yapmış olduğu gibi- üç ayrı incelemenin yapılması gerekir.

Vaka Konusu İfadeler

Birinci olayın konusunu, başvurucunun HEP Kongresinde yapmış olduğu şu konuşma teşkil etmektedir (Analiz için her paragrafa bir numara verilmiştir, metnin orijinalinde numara yoktur):

1. "(...) Halkın Emek Partisi 1. Olağan kongresine hoşgeldiniz (...) [HEP] partileşme sürecini tamamlamıştır. Halkın Emek Partisi bundan sonra neler yapacak bundan sonra Halkın Emek Partisi işte bunları anlatacak. Değerli arkadaşlar biz 70 yıldan beri tabularla yönetilen ülkemizin tabusuz yönetimini arzuluyoruz (...). Tabular Türkiye'de özgürleşmediği sürece Türkiye'nin özgürleşmesi demokratikleşmesi mümkün değildir (...). Türkiye'de 70 yıldan beri yöneticiler birlikte yaşadıkları hemen hemen her gün aynı sofrada yedikleri insanları sıkılmadan inkâr ettiler. Utanmadan inkâr ettiler. Yoktur dediler. Ama bu güne kadar yok diyenler baktık ki bir gün 12 milyon oldular. Sayı önemli değil kürt halkı vardır. Kürt halkının sorunları da vardır (...). [Bu sorun] hiç de ekonomik sorun değildir. Kürt halkının sorunu ulusal sorundur. Gasp edilmiş ulusal demokratik hakların mücadelesini yapıyorlar (...).

2. [İçişleri Bakanı] diyor ki teröristlerin sayısı 500-600 (...) Özel vali bölge valisi emrinde 30 bin köy korucusu, bir o kadar ihbarcı, 10 bin civarında özel tim, sayıları iki katına çıkan polis, özel komanda birlikleri hava indirme tugayları, birinci ve ikinci ordu. Değerli arkadaşlar (...), bunlara karşı bu gücü oluşturmadılar. Kime karşı oluşturdular. Orada ulusal taleplerine sahip çıkan kürt halkına karşı oluşturdular (...).

3. Değerli arkadaşlar biz Türkiye'de en fazla ezilenin, en fazla horlananın, en fazla baskı altında tutulanın zulm görenin partisiyiz. Bize diyorlar ki, bak bak yakaladık sizi (...), siz kürt partisisiniz. Demek ki kürtleri en fazla eziyorlar, zulüm yapıyorlar (...) en fazla onları eziyorlarsa biz de onların partisiyiz (...)."