Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Yağmurdereli / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Şiddetin Dolaylı Yoldan Meşrulaştırılması

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği

2) Propaganda Suçu ile Nefret Söylemi Arasındaki İlişki (TMK mülga m. 8 ve mülga TCK m. 312)

3) Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi

4) Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

Başvurucu, 8 Eylül 1991 tarihinde İnsan Hakları Derneği tarafından organize edilen bir toplantıda yapmış olduğu bir konuşmadan dolayı TMK mülga m. 8 uyarınca devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapma suçundan bir yıl sekiz ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm olmuştur

Vaka Konusu İfadeler

Başvurucunun mahkûmiyetine neden olan konuşmasında yer alan ifadeler şöylece özetlenebilir:

"Kardeşlerim. on üç yıldan sonra yeniden aranıza dönmekten büyük mütluluk duyuyorum. ... Terörle Mücadele Kanunu, halkın büyüyen muhâlefetine karşı güvenlik güçlerinin şiddetini bir meşrulaştırma aracıdır. ... Sadece tutuklananlar değil dışarıdakiler de insanlığın onurunu yüceltenler ve koruyanlardır. İçeridekiler ve dışardakiler her ikisi de kahramanlardır. Kardeşlerim! Toplumsal bir muhâlefet yükselmeye başlamıştır. Kürdistan, ve tarihinde ilk kez Kürt halkı özgürlüğü ve demokrasisi için ayaklanmıştır. ... köylüler/işçiler, işçi sınıfı tarihte daha önce hiç olmadığı kadar büyük bir mücadeleyi organize etmiştir. ... Bu yüzden de halklarına refah öneremeyen, ekonomik gelişmeyi gerçekleştirmekten aciz olan ve güçlerini kaybeden Devlet dâhilinde organize olmuş hegemonik güçler uyguladıkları şiddeti meşrulaştırmak için son bir çare olarak terörle mücadele kanununu gündeme alıyorlar. ... Şiddeti meşrulaştırmak için kanunun kuvvetli bir meşruiyete dayanması gerekir. ... Bugün devlet faaliyetleri itibariyle gayri meşrudur; arkaiktir ve tarihten artık silinmelidir. Terörle Müdacedele Kanunu ile yapmak istedikleri şey, halkın yükselen muhâlefetinin toplumun bir parçası olmasını önlemektir. Şimdi, söz konusu tek şey halkın meşru mücadelesidir. Ve halk kendi meşru mücadelesini kendisi yaratır. ... Gayri meşru kuvvet, devletin kendisi ve onun bileşenleridir. Hatta bugün burada sayımız az gibi görünüyor olsa bile; biliyoruz ki, bir çoğumuz dağlarda ve biz giderek çoğalıyoruz."

Kararın Değerlendirilmesi / TMK ve TCK 312 Arasında İhtilaf

Bu konuşma metnine bağlı olarak DGM tarafından verilen mahkûmiyet kararı, 2 Şubat 1995 tarihinde Yargıtay tarafından bozulmuştur. Yargıtay dairesi, bozma gerekçesinde olayda uygulanacak kanunun TMK değil TCK m. 312 olması gerektiğini belirtmiştir. Buna göre konuşma, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine bir propaganda niteliğinde değil; halkı kin ve düşmanlığa tahrik fiilinin kapsamında değerlendirilmelidir. Ne var ki, (başsavcılığın itirazı ile) Ceza Genel Kurulu, DGM kararını yerinde bularak, onanmasına karar vermiştir.

Konuşma metni tetkik edildiğinde açıkça görülmektedir ki; konuşmanın hedefinde, Terörle Mücadele Kanunu bulunmaktadır. Bu kanuna karşı şiddetli bir eleştiri söz konusudur. Bu eleştiri yapılırken, Marksist argümanların kullanıldığı görülmektedir. Örneğin, devletin meşru olmadığı ve tarihten silinmesi gerektiği böyle bir argümandır ve salt Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne özgü olarak kullanılmış bir ifade

değildir.

Fakat konuşmada dikkate alınması gereken husus, Kürt halkının direnişine yapılan referanslardır. Konuşmada bu direniş övülmekte ve direnişin aktörleri kahramanlaştırılmaktadır. Dağlara yapılan referans da bu direnişin -ki aslında bunun silahlı bir direnişi kapsadığı tartışmasızdır- şiddet yoluyla yürütülen kısmını da meşrulaştırdığının bir kanıtı olarak kabul edilebilir.

Buna rağmen AİHM, bu konuşmadaki referansları neden doğrudan bir şiddet eyleminin desteklenmesi olarak okumamakta ve fakat bu durumu, metnin içine gizlenmiş bir anlam olabileceği ihtimali olarak görmektedir? Aslında bu soruyu yanıtlamadan önce Mahkemenin yapmış olduğu şu tespitleri incelemek gerekir:

İlk olarak, Mahkemeye göre bu konuşma ifade özgürlüğü alanında en geniş korumaya sahip olan siyasî ifadenin devlete ve onun siyasalarına yönelmiş olan türündendir. Bu alanda ifadeler, doğrudan etkili bir şiddet çağrısı olmadığı sürece Sözleşmenin korumasından yararlanırlar. Konuşmaya baktığımızda, bu ifadelerin bir yasayı (TMK) hedef aldığı ve konuşmanın bütün bağlamının bunun eleştirisi üzerine kurulu olduğu görülecektir. Buradaki solcu (aslında Marksist denilmesi daha yerinde olurdu), referanslar ise (devletin ortadan kaldırılması gereken bir yapı olması gibi) konuşmanın tuzu biberi konumundadır ve daha fazlası değildir.

Mahkemenin üzerinde durduğu ikinci husus, konuşmanın yapıldığı yerin, terörün cerayan ettiği bölgeden oldukça uzakta bir yerde -İstanbul'da barışçıl bir toplantıda, yapılmış olması ve bu durumun konuşmanın ülkesel bütünlük, ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini önemli ölçüde azaltacağı tespitidir. Bu durum, ifade özgürlüğü ile ilgili bu türden vakaların incelenmesinde önemlidir, Zîra soyut bir tehlikenin varlığı ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılması için yeterli değildir. Örneğin şiddet çağrısının etkili olması, bize somut tehlikenin kanıtlanması bakımından bir ölçüt sunar. Bununla birlikte Mahkemenin yapmış olduğu şu yorum, bu türden davalar bakımından yukarıda sorulan sorunun yanıtlanabilmesi için oldukça önemli bir soruna işaret etmektedir:

Mahkeme, "konuşmacının konuşmasında zahiren anlaşılan anlamın dışında gizlenmiş birtakım hedeflerin olabileceği ihtimalini dışlamamaktadır Ne var ki, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılabilmesi için böyle bir niyetin başka objektif verilerle kanıtlanması gerekir."

Evet ama, konuşmacının Kürt halkının mücadelesi bakımından dağlara yapmış olduğu referans ile "içeridekiler ile dışarıdakilerin" yapmış oldukları mücadele bakımından birer kahraman olarak nitelendirilmesi, ülkedeki somut durumun tahlili bakımından açık biçimde bir şiddet çağrısı ya da en azından şiddetin meşrulaştırılması değil midir? Yani aslında, bu durum Mahkemenin ileri sürdüğü gibi, konuşmacının metin içine gizlemiş olduğu bir anlamdan çok daha fazlası, belki zahirdeki (ceux qu'ils affichent publiquement / kamuya açık olarak ortaya konulan) açık anlamı değil midir? Bu durumda Mahkemenin varmış olduğu sonuçtan başka bir sonuca vararak, ifadenin sınırlandırılmasının meşru olduğunu savunabilir miyiz?

İlk bakışta böyle bir sonucun savunulabilir olduğunu ileri sürmek mümkündür; fakat kazın ayağı burada da farkılıdır ve yukarıdaki parametreler bir yana (yani toplantının yapıldığı yer vs.), içerik itibarıyla bu türden ifadelerin dahi sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli görülemez. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü tam da bu sorunlu/tartışmalı alanlar için vardır. Bu türden siyasal ifadelerin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi, şiddet çağrısının hem doğrudan hem de etkili olmasına bağlıdır. Buradaki, "doğrudan" ve "etkili" kavramlarının, kabulü, sınırlamanın "açık ve yakın tehlike" testini geçmesine bağlıdır.

Konuşmanın yapmış olduğu referansların yorumlanması yoluyla bir şiddet çağrısının bulunduğu durumlarda bu çağrının somutlaşması ve bireyselleşmesi gerekir. Aksi takdirde, -bir zamanlar mülga 765 Sayılı TCK m. 141 ve 142 bağlamında olduğu gibi- soyut doktrinlerin tartışılmasının (ve elbette savunulmasının) dahi yasaklandığı bir toplum düzenine kavuşmuş oluruz ki, bu herhâlde arzuladığımız bir şey değildir. 

Örneğin, Marksist doktrini savunan ve insanlığın sömürüden kurtulabilmesi için tek yolun, -devletsiz ve sınıfsız- Marksist toplum düzeninin hayata geçirilmesi olduğunu savunan bir konuşmacının da -dolaylı olarak- bir şiddet çağrısında bulunduğu ileri sürülebilir. Hatta konuşmacının yaklaşımı çerçevesinde böyle bir anlam, -konuşmanın muhatapları bakımından son derece açık biçimde ortaya konulabilir ve Mahkemenin yorumunun aksine bu kanıtlanabilir de.

Fakat biz doğrudanlığı, konuşma ile eylem arasına devletin araya girebilmesinin mümkün olmadığı bir yakınlık derecesi olarak algılar isek, o zaman bu türden -açık fakat dolaylı- şiddet çağrılarının demokratik bir toplumda sınırlandırılmayacağım daha tutarlı biçimde savunabiliriz. Mahkemenin bu tutumu, ulusal yargıçların her bir davada, -hem de Mahkemeye referans vererek- ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamaları haklılaştırmalarının nedenlerinden biri olabilir.

Aslında bu davada AİHM'in, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik yapılan müdahâlenin demokratik bir toplumda gerekli olmayan türden bir müdahâle olduğu yönünde açıklamış olduğu kanaat -gerekçedeki eksiklikle beraber- yerinde görülmelidir. Başka bir anlatımla, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahâle, demokratik bir toplumda haklılaştırılamayacak nitelikte Sözleşmeye aykırı bir müdahâledir.

Yavuz ve Yaylalı / Türkiye Kararı249

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Terör Örgütü Lehine Slogan Atılması (TMK m. 7/2 Uygulaması): Sloganların İçeriğinin Şiddeti Tahrik ve Teşvik Edici Bulunması

2) İçeriğin Bağlam Tartışmasında "Açık ve Yakın Tehlike" Ölçütü Bakımından Değerlendirilmesi

3) Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

17 HaZîran 2005 tarihinde Ovacık'ta Maocu Kominist Partisine / Halkın Kurtuluş Ordusuna mensup on yedi kişi güvenlik güçleriyle girmiş oldukları çatışmada öldürülmüştür. Başvurucular, on yedi kişinin öldürülmesini protesto etmek amacıyla Samsun'da yapılan bir bir toplantıya iştirak etmişlerdir. 8 Temmuz 2005 tarihinde başvurucu Merve Yavuz, on yedi kişinin öldürülmesine ve daha önceki toplantı dolayısıyla yapılmış olan tutuklamalara karşı yapılan bir başka toplantıya katılmıştır. Bu toplantılarda atmış oldukları sloganlar nedeniyle başvurucular hakkında TMK m. 7/2 uyarınca dava açılmış ve bu davalarda Yavuz hakkında yirmi ay, Yaylalı hakkında ise on ay hapis cezasına hükmolunmuştur.

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle 

Mahkûmiyetin konusunu oluşturan ifadeleffsloganlar şunlardır:

"katil devlet hesap verecek", "devrim şehitleri ölümsüzdür", "yaşasın devrimci dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz".

8 Temmuz 2OO5 tarihindeki toplantıda atılan sloganlar:

"tutuklamalar, provakasyonlar, baskılar bizi yıldıramaz", "direne direne kazanacağız".

Yerel mahkeme, mahkûmiyet gerekçesinde, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumdaki önemine dikkat çekmekle birlikte; hiçbir devletin, ulusal bütünlüğü bozmayı hedefleyen terör örgütlerinin savunulmasına karşı tarafsız kalamayacağını belirtmiştir.

Buna karşılık AİHM, bu sloganların ne terörist bir saldırının eylemcilerini yüceltecekZövecek bir niteliğinin ya da böyle bir saldırının mağdurlarını tahkir ve tezyif edecek bir mahiyetinin yahut bir terör örgütünü finanse etmek amacıyla yapılan bir çağrı niteliğinin bulunduğunu ne de bir terör şiddetine çağrı mahiyetinde olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme burada kullanılan sloganların, özellike güvenlik güçlerinin eylemleriyle yaşamlarını kaybetmiş olan kişilerin anılmasıyla ilgili olduğunu; yaşam hakkının korunması bakımından güvenlik güçlerinin eleştirilere karşı daha müsamahalı olması gerektiğini ifade etmiştir.

Kararın Değerlendirilmesi

Mahkemenin varmış olduğu sonuç, TMK m. 7Z2 bakımından iki tartışmalı noktayı vuzuha kavuşturmaktadır:

Birincisi, bu hüküm bakımından yapılacak bir tipiklik analizi ile ilgilidir. Madde metninin lafzı, bu türden sloganların cezalandırılması gerektiğini ima etmektedir. Ne var ki, ifade özgürlüğü hakkına yönelik sınırlamalar, basit bir tipiklik analizinin ötesine geçmektedir.

Kullanılan ifadelerin bir terör örgütü lehine sloganlar olması; her durumda bu ifadelere yönelik bir sınırlama tasarrufunu (özellikle cezai bir yaptırım şeklindeki müdahaleyi) haklılaştırmayacaktır. Bunun için de diğer davalar bakımından geçerli olan klasik analize başvurulmalıdır: ifadeler, şiddeti tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe veya isyana tahrik niteliğinde veyahut nefret söylemi (un discours de haine) olarak nitelenebilir mi? Burada şiddete tahrik ve teşvikin dolaylı ya da sırf meteforik bir slogan mahiyetinde olup olmadığı; somut vakanın analizinde bu ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olup olmadığı araştırılmalıdır. Dolaylı olarak terör örgütünün ya da eylemlerinin övülmesi mahiyetinde olan ifadelerin ise icrai bir mahiyeti yok ise sınırlandırılması haklılaştırılamayacaktır.

Şiddete tahrik ve teşvik eden ifadelerin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için, söz konusu tahrik ve teşvikin bu çalışmada ayrıntılı biçimde incelenmiş olan "açık ve yakın tehlike" testini geçmesi gerekir. Salt ifadenin içeriğine dayalı bir sınırlamının bu türden vakalarda yasanın öngörmüş olduğu tipe uygun olması, sınırlamanın açık ve yakın tehlike testini geçebileceği anlamına gelmemektedir. Yasa metninde açık ve yakın tehlike testinden söz edilmemiş olması; yargıcın bu testi dışlayabileceği anlamına gelmemektedir.

Alınak ve Diğerleri / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) İfadenin Siyasî İfade Kategorisi İçerisinde Olup Olmadığı Neye Göre Belirlenir? İçeriğe Göre mi? Yoksa, Kullanıcıya göre mi?

2) Konuşmanın Yapıldığı Yerdeki Ortamın Konuşmacının İfade Özgürlüğüne Etkisi Nedir?

3) Renkler, Bir Terör Örgütünün Tekelinde Olabilir mi?

4) İfade özgürlüğü hakkının norm alanı içindeki ifadeler, tek başına örgüt üyeliğinin ya da örgüte yardım ve yataklık suçlarının delili olabilir mi?

Vakanın Özeti

Başvurucular eski parlamenterlerdir; 26 Ekim 1991 seçimlerinde SHP (Sosyal Demokrat Halkçı Parti) listesinden seçilmiş DEP (Demokrasi Partisi) milletvekilleridir.

2 Mart 1994 tarihinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) başvurucuların da içlerinde bulundukları bazı DEP milletvekillerinin dokunulmazlıklarını kaldırmıştır. 21 Temmuz 1994 tarihinde, Cumhuriyet Savcısı, Ceza Kanunu'nun 125 inci maddesine göre başvurucular hakkında takibat başlatmıştır.

Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, 8 Aralık 1994 tarihinde kararını vermiştir. Bu tarihte gerçekleşen en son duruşmada, başvurucular Cumhuriyet Başsavcılığının kendilerine isnat edilen suçlar için yeni bir niteleme öngördüğünü öğrenmişlerdir. Alınak ve Sakık, 3713 no'lu Terörle Mücadele Kanununun 8 inci maddesi uyarınca bölücülük propagandası yapmak; Türk, Ceza Kanunu'nun 168/2 maddesine göre silahlı örgüte üye olmak; Yurttaş, Ceza Kanunu'nun 169 uncu maddesi uyarınca silahlı bir örgüte yardım ve yataklık yapmak suçlarından yargılanmışlardır. Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından, Sakık ve Alınak üç yıl; Türk, on beş yıl; Yurttaş yedi buçuk yıl hapis cezasına çarptırılmıştır.

Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne göre, amacı Türkiye'nin Güneydoğu ve Doğu bölgelerinde bir Kürt Devleti kurmak olan bölücü terör örgütü PKK'nın yöneticilerinden aldıkları talimatlar doğrultusunda başvurucular, yoğun bir bölücü faaliyet yürütmüşlerdir. Bu bağlamda DGM, 1991 yılındaki milletvekilleri seçimlerinden önce, "yaşasın PKK", "vur gerilla vur, Kürdistan'ı kur" şeklinde sloganların atıldığı gösterilerde başvurucuların PKK lehinde konuşmalar yaptıklarını, halk arasında karışıklık çıkardıklarını, devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturduklarını, TBMM'deki yemin töreninde milletvekili yeminlerini ederken üzerlerinde PKK'nın renklerini taşıdıklarını, partinin kongreleri sırasında göndere Türk bayrağının değil PKK bayrağının çekildiğini, öte yandan Türkiye Cumhuriyeti'ni işgalci ve düşman olarak nitelendirdiklerini ortaya koymuştur. 

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

26 Ekim 1995 tarihinde Yargıtay, Türk ve Yurttaş hakkındaki mahkûmiyet kararını, başvurucuların eylemlerinin Ceza Kanunu'nun 168 ve 169 uncu maddelerini değil, 3713 no'lu Kanun'un 8 inci maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle bozmuştur. Bunun yanısıra, geçici olarak tutuklanmalarında geçen süreyi dikkate alarak, Yargıtay bu iki başvurucunun şartlı salıverilmelerine karar vermiştir. Yargıtay, Sakık ve Alınak hakkındaki mahkûmiyet kararını ise onamıştır. 11 Nisan 1996 tarihli bir kararla, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, Yargıtay'ın bozma gerekçelerine uyarak başvurucuları, 3713 no'lu Kanunun 8/1 maddesi çerçevesinde 14 ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm etmiştir.

Kararın Değerlendirilmesi

Kararda dikkate alınması gereken hususlardan birisi, ilk derece mahkemesinin (DGM), Türk ve Yurttaş hakkındaki mahkûmiyet kararının Yargıtay tarafından, olayda Ceza Kanunu'nun 168 ve 169 uncu maddelerinin değil, 3713 no'lu Kanun'un 8 inci maddesinin uygulanması gerektiği belirtilerek bozulmuş olmasıdır. Bozma nedeni bizim buradaki incelememiz ile doğrudan ilgili olmasa da, olayda mahkûmiyetin dayanağı olarak gösterilen ifadelerin, örgüt üyeliği ya da örgüte yardım suçunun oluşması için yeterli bir gerekçe oluşturmayacağını göstermesi bakımından önemlidir.

Artık Yargıtay'ın bozma kararından sonra -ki bu karara DGM'nin de uymuş olduğu görülmektedir- konu TMK m. 8 hükmünün uygulanması kapsamında olduğundan olayda başvuruculara isnat edilen eylemler, doğrudan Sözleşmenin 10 unuc maddesi ile ilgili olmaktadır. Buna göre, başvurucuların, (1) 1991 yılındaki milletvekilleri seçimlerinden önce, "yaşasın PKK", "vur gerilla vur, Kürdistan'ı kur" seklinde sloganların atıldığı gösterilerde PKK lehinde konuşmalar yaptıkları, (2) halk arasında karışıklık çıkardıkları, (3) devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturdukları,

(4) TBMM'deki yemin töreninde milletvekili yeminlerini ederken üzerlerinde PKK'nın renklerini taşıdıkları, (5) partinin kongreleri sırasında göndere Türk bayrağının değil PKK bayrağının çekildiği, (6) Türkiye Cumhuriyeti'ni isgalci ve düşman olarak nitelendirdikleri" hususlarının ifade özgürlüğü hakkı bağlamında incelenmesi gerekir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, burada yer alan bütün iddiaların torba bir propaganda maddesi içinde ele alınıp değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. Vakadaki herbir hususun ayrı bir tartışmasının yapılması gerekir. Nihayetinde ceza hukuku bağlamında bu eylemler birer gerçek içtima konusu oluşturabilirler. Aslında buradaki karışıklığın temel nedeni, Yargıtay'ın bozma kararından sonra (yani olaya TMK m. 8'in uygulanması gerekirken ...), ilk derece mahkemesinin dava konusu iddia ve delilleri suçun yeni nitelendirmesine göre tashih etmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Örgüt üyeliği ve örgüte yardım suçlarının nitelendirilmesinde ortaya konulan hukuki değerlendirmelerin, propaganda suçu bakımından aynı biçimde ele alınmış olması başlı başına hukuki bir hata gibi durmaktadır. Ancak, burada ilk derece mahkemesinin kararının ayrıntılarına vakıf olmadığımızdan ve tartışma konumuzla meselenin ilgisinin zayıf olmasından dolayı bu konuya ilişkin yapılan tespiti yeterli bulmak durumundayız.

Bir ifade özgürlüğü davasında, bir kişinin yapmış olduğu faaliyetler bir bütün olarak değerlendirilerek; kişinin görüş ve düşüncelerinin somut vakada sınırlandırılmasının bir dayanağı olarak yorumlanarak sonuca varılamaz. Böyle bir değerlendirme, ABD Yüksek Mahkmesi tarafından komünist cadı avının bir

dönem haklılaştırıldığı, dengeleme testi kılığında zararlı eğilim testinin uygulandığı vakaları anımsatmaktadır. Demokratik bir toplumda ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için her davada ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin, kişinin genel olarak yapmış olduğu faaliyetlerden bağımsız biçimde değerlendirilmesi zorunludur. Bu tespiti yaptıktan sonra AİHM'in bu davadaki değerlendirmesinin analizine geçilebilir.

Vakayı değerlendiren AİHM, başvuranların siyasî kimliklerine (milletvekili) dikkat çekmiş ve sıradan kişiler için değerli olan ifade özgürlüğünün halk tarafından seçilmiş olan kişiler için özellikle değerli olduğu vurgusunu yapmıştır. AİHM'e göre, siyasî kişiler seçmenleri temsil ettikleri için, onların sorunlarını dile getirdikleri için ifade özgürlüklerine yönelik müdahâlelerin daha ciddi bir incelemeye tabi tutulması gerekir. Burada AİHM'in, aslında Meclis çatısı altında, temsilcilerin ifade özgürlüğü hakkının mutlak niteliğinin -belki bu mutlaklık bir derece azalarak- dışarıda da devam etmesi gerektiği noktasından hareket ettiği söylenebilir. Aslında, bu tür bir savunmanın demokrasiye dayanan tezin sahibi olan A. MeikleJohn tarafından tüm vatandaşlara sari biçimde yapılmış olduğu bilinmektedir. AİHM'in yaklaşımı bizi burada doğru sonuca götürse de aslında sorunludur; Zîra burada ifadeyi değerli kılan milletvekillerinin (halkın temsilcilerinin) konumları değil; bu konum dolayısıyla mevcut durumda kullanılan ifadelerin niteliğinin en fazla koruma sağlanması gereken siyasî ifadeler olmasıdır.

AİHM'in yaklaşımı ile bizim burada belirtmiş olduğumuz mantık arasındaki temel farklılık aslında, siyasî ifade kümesinin temsilcilerin bütün ifadeleri bakımından kapsayıcı olmamasında aranmalıdır. Gerçekte tersi de geçerli değildir: Siyasî ifadeler kümesi de temsilcilerin ifadeleri bakımından ne kapsayıcıdır ne de onlardan daha büyük ya da küçüktür. Bunu belirlemeye imkân da mevcut değildir. Başka bir anlatımla,

A kümesi = temsilcilerin ifadeleri

B kümesi = siyasî ifadeler olsun.

Bu durumda A > B doğru olmadığı gibi B > A da doğru değildir. Bunu en azından bilemeyiz Aynı biçimde, A a B doğru olmadığı gibi, B c A da doğru değildir.

A m B kümesi temsilcilerin siyasî ifadelerini teşkil eder. A u B kümesi ise hem siyasî ifadeleri hem de siyasî olmayan ifadeleri kapsayacaktır.

Özetle, AİHM'in yaklaşımı, somut vakada bizi doğru sonuca götürse de, ifade özgürlüğü davalarında genel olarak kabul edilebilecek bir analiz yöntemi olamaz; böyle bir yöntem, kimi davalar bakımından haklılaştırılması mümkün olmayan çelişkili sonuçlar doğuracaktır.

AİHM, ulusal yargılamada mahkûmiyetin dayanağını oluşturan yukarıda bizim numaralandırarak verdiğimiz hususları torba bir analize tabi tutarak, bu olayların hiçbirinde başvurucuların, "ne şiddete başvurmayı, ne silahlı direniş ne de isyan çıkarmayı teşvik ettiklerini", bu bağlamda kendilerine uygulanan on dört ay gibi bir hapis cezasının izlenen amaçla orantılı olmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varmıştır. Şimdi biz yukarıdaki numaralandırdığımız hususlar için kendi analizimizi yapalım:

1) "Yasasın PKK", "Vur gerilla vur, Kürdistan'ı kur" seklinde sloganların atıldığı gösterilerde PKK lehinde konuşmalar yaptıkları,

Burada belirtilen gerekçede, söz konusu sloganları atanların başvurucular olmadığı anlaşılmaktadır. Böyle bir slogan karşısında başvurucuların nasıl bir tavır aldıkları, terör örgütünün ne türden eylemlerine karşı bir meşruiyet kazandırıcı ya da övücü konuşma yaptıkları karardan ve gerekçeden anlaşılamamaktadır. Bütün bu gerekçeler somut dayanaklarıyla ortaya konulmadan, yapılan bir genelleme ile verilen bir mahkûmiyet için elbette AİHM'in ciddi bir incelemeye girmemesi doğaldır. Anlaşılan ulusal mahkemeler, siyasî ifade kategorisi içinde kaldığında tereddüt bulunmayan ifadeleri ceza yaptırımı ile sınırlarken ortaya genel geçer torba gerekçe koymuştur.

2) halk arasında karışıklık çıkardıkları,

Yukarıdaki açıklamaların maalesef bu kısım bakımından da geçerli olduğu ortadadır. Hangi olaylarda, hangi konuşmaların hangi yasa dışı eylemlere yol açtığı vakada ortaya konulmamıştır.

3) Devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturdukları,

"Devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturmak" gerekçesiyle siyasî ifade kategorisi içinde yer alan bir ifadeye müdahâle etmek, demokratik bir toplumda başlı başına ciddi bir sorundur. Teşvik ve tahrik edilen hangi eylemlerle devletin otoritesi sarsılmış ve bunun sonucunda örneğin, kamu düzeni, kamu güvenliği, ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük ya da başkalarınına hak ve özgürlükleri için açık ve yakın bir tehlike meydana gelmiştir? Vakada bu sorunun ne sorulmuş ne de yanıtlanmış olduğu görülmektedir.

4) TBMM'deki yemin töreninde milletvekili yeminlerini ederken üzerlerinde PKK'nın renklerini taşıdıkları,

İnsanların giydikleri kıyafetlerdeki birtakım renklerden yola çıkarak terör propagandası yaptıklarını ileri sürmek, demokratik bir rejimde herhâlde ciddi bir rejim sorununun varlığına kanıt olabilir.

5) Partinin kongreleri sırasında göndere Türk bayrağının değil PKK bayrağının çekildiği,

Bu durum, ikinci kısımda incelenmiş olan bir dönem ABD rejiminde ciddi ifade özgürlüğü sorunu olmuş, "red flag" (kırmızı bayrak) düzenlemelerine benzemektedir. Parti kongresi sırasında, göndere Türk bayrağı yerine PKK bayrağının çekilmiş olması, -eğer siyasî parti yöneticileri tarafından onaylanmış bir tutum ise- bir siyasî partinin karşılaşabileceği bir yaptırımla ilgili olabilir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, bir siyasî partinin demokratik ve hukuki yollarla özerklik hatta ayrılma talebinde bulunma hürriyeti -şiddet çağrısının olmadığı bir yerde- demokrasinin bir gereğidir. Demokratik bir toplumda, toplumun bir kesiminin böyle taleplerinin bulunmasının ceza hukuku yaptırımı ile gizlenmeye çalışılması ciddi bir rejim sorunu olabilir. Demokratik sistem içinde, bu türden taleplere karşı ceza hukuku yaptırımına başvurmak kabul edilebilir bir tutum değildir.

6) Türk Cumhuriyeti'ni isgalci ve düşman olarak nitelendirdikleri

Kuşkusuz bu ifadeler, sınırlandırılmasının haklılaştırılabileceği türden bir propaganda vs. olarak görülemez. Bu ifadelerin, devlete karşı son derece ağır, şok edici ifadeler olduğunda kuşku yoktur. Bu bağlamda, TCK m. 301 bağlamından bir incelemenin konusu olabilir. Ne var ki; devlete ve siyasalarına karşı yapılan eleştirilerin neredeyse mutlaka yakın bir korumaya sahip siyasî ifade kategorisi içinde kaldığı dikkatten kaçmamalıdır.

Genellemeler ve torba gerekçelerle siyasî ifade özgürlüğü alanına yapılan müdahâlelerin meşru kabul edilmesine imkân bulunmamaktadır. Özetle bu olayda; Alınak, Sakık ve Türk'ün AİHS'nin 10 uncu maddesinde güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğü hakları ihlal edilmiştir.