Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Zana v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Şiddetin, Gerçekleşen Bir Terör Eylemi Bağlamında Haklılaştırılması

2) Şiddetin Haklılaştırılmasının Ayrıca (ikincil söz edimi itibarıyla) Şiddeti Tahrik ve Teşvik Edip Etmemesi / Brandenburg Standardı

Vakanın Özeti

AİHM'in Büyük Dairesi tarafından verilmiş olan karar, Strasbourg içtihatları (jurisprudence) içinde, terörle mücadele bağlamında "şiddeti teşvik ve tahrik" bağlamında ifade özgürlüğüne yönelik müdahâlenin haklılaştırıldığı az saydıda içtihatlardan birini oluşturmaktadır. Davanın konusunu, Diyarbakır eski belediye başkanlarından Mehdi Zana'nın, Diyarbakır cezaevinde hükümlü iken, Cumhuriyet Gazetesine vermiş olduğu bir röportajda kullanmış olduğu şu ifadeler oluşturmaktadır:

"... PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar ..."

30 Ağustos 1987 tarihinde Cumhuriyet'te yayınlanan bu ifadeler üzerine Zana hakkında cezai takibat ve yargılama yapılmış; mülga TCK m. 312/1 uyarınca Diyarbakır DGM tarafından on iki ay hapis cezasına hükmolunmuş; bu cezanın beşte birini çektikten sonra başvurucu, şartlı salıverme hükümleri çerçevesinde tahliye edilmiştir.

AİHM Kararı ve Değerlendirilmesi

AİHM'e göre, bu röportaj metni içinde üzerinde durulması gereken iki cümle mevcuttur. Birincisi, "PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz,..." cümlesi; ikincisi ise, "...yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar ..." cümlesidir. Şimdi bu iki cümle, ciddi biçimde tenakuz hâlindedir. Konuşmacı bir yandan cinayetler işleyen bir terör örgütünün mücadelesini desteklerken, diğer yandan bu cinayetlere karşı olduğunu ifade etmektedir. Dahası, kadın ve çocukların öldürülmesinin basit bir yanlışlıktan ibaret olduğunu söyleyerek; bu tür mücadeleler içinde böyle "küçük" hataların makul karşılanması gerektiğini savunmaktadır. Mahkeme'ye göre burada altının çizilmesi gereken bir husus daha vardır: bu röportaj burada dikkate alınması gereken bir bağlam içinde yapılmıştır. Şöyle ki; röportaj PKK'nın, Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde yapmış olduğu ve pek çok sivilin katledildiği bir eylem üzerine yapılmıştır. Dolayısıyla, konuşmacının ifadelerini bu eylemden bağımsız olarak yorumlamaya imkân yoktur. Bu eylemle birlikte bölgede tansiyon son derece gergin bir durum arz etmektedir.

AİHM'in üzerinde durduğu başka bir konu da, konuşmacının kimliği, konumudur. Konuşmacı herhangi birisi olmayıp, Diyarbakır'ın eski belediye başkanıdır. Bu da ifadelerin muhatapları üzerindeki etkisini arttırıcı bir rol oynamaktadır. Burada "şiddet" somut bağlamı içinde meşrulaştırılarak, muhataplar şiddete tahrik edilmiştir. Nihayet, başvurucuya verilen on iki aylık hapis cezasının sadece beşte birinin hapishanede infaz edildiği de orantılılık ilkesi bakımından dikkate alınmış ve Sözleşmenin 10 uncu maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Burada Komisyonun da Mahkeme gibi ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmış olduğunun altını çizelim.

Şimdi AİHM'in varmış olduğu, "ifade özgürlüğü hakkının ihlali yoktur" şeklindeki hükmün yerindeliğini ifade özgürlüğü tezleri bakımından tartışalım.

Bir kimsenin -politikacı bile olsa- PKK'ya açık destek verdiğini söylemesi tek başına ifade özgürlüğü hakkının sınırlandırılması için yeterli değildir. Eğer böyle bir sonuç kabul edilirse, bu AİHM'in kendi içtihatlarıyla bir çelişki oluşturur. Başka pek çok kararında Mahkeme, bu şekilde PKK'nın desteklendiği ifadelerin sınırlanmasının hak ihlali olduğuna karar vermiştir. Burada konuşmanın, sanatsal bir ifade yahut analitik/bilimsel bir değerlendirme olmasının bir önemi yoktur. Her durumda bu tür bir desteğin, haklılaştırmanın PKK gibi terör örgütlerinin işine yarayacağında bir kuşku yoktur. Konuşmanın bu kısmına matufen, AİHM'in diğer bütün kararlarında (ihlal sonucuna ulaştığı) da aynı sonuca varması gerektiğini ileri sürmeden bu sonucu haklılaştıramayız.

Gelelim konuşmanın sınırlamayı haklılaştırdığı diğer bölümüne: bir Kürt siyasetçi, somut bir vaka (PKK saldırısı ve kadın ve çocuk katliamı) ile (herhâlde zımmi) bağlantılı olarak kadın ve çocukların öldürülmesine aslında karşı olduğunu fakat, bu tür mücadelelerde böylesi küçük olumsuzlukların normal karşılanması gerektiğini ileri sürmektedir. Aslında bu ifadeler, terörle mücadele bağlamında, demokratik bir sistemde örneğin terörün analitik olarak ya da muhatabın duygularına hitap eden sanatsal (şiir gibi) bir ifadeye göre çok daha fazla korunması gerekir. Neden mi?

Bir kere konuşmacı, PKK yanlısı -ve muhtemel ve potansiyel olarak eylemlere iştirak edebilecek- bir gruba karşı doğrudan bu konuşmayı yapmamıştır. Peki nasıl yapmıştır? Tamamıyla Devletin en etkili biçimde denetimi altında olan bir yerden, hapishaneden bu konuşmayı yapmıştır. Eğer temelde insanların rasyonel oldukları ve tercihlerini "akıl" ile yaptıklarını kabul ediyor isek, bütün bir topluma karşı bu şekilde tamamıyla şeffaf olarak yapılan bir açıklamanın "forum"a katksının ne kadar önemli olabileceğini de hesaplamak zorundayız. İnsanların durup dururken, kadın ve çocuk katliamı yapan bir örgüte sırf bu konuşma yüzünden (kadın ve çocukların öldürülmesinin yanlış bile olsa sıradan bir hadise olduğunu ileri süren bir konuşma yüzünden) katılacaklarını ya da örgütün eylemlerini kolaylaştıracaklarını söylemek aslında demokrasinin en temel dayanağını -insanların rasyonel oldukları- inkâr etmekten başka bir şey değildir. Tartışma forumuna devletin yine aynı yöntemle katılması yerine, konuşmacıyı -hem de bir ceza yaptırımı ile- susturmayı tercih etmesi demokratik bir toplumda açıklanabilecek bir tutum değildir. PKK'ya destek veren Kürt siyasetçilerin, PKK'nın eylemleri konusunda ne düşündüklerini söylemeleri, ifade özgürlüğü hakkının yalnızca konuşmacıya bakan yönünü oluşturur; bu görüş ve düşüncelerin foruma katılmasını sağlamak ve böylece toplumun bütün kesimlerince bilinmesinin sağlanması ise hakkın (ifade özgürlüğü sistemi içinde) diğer kısmını oluşturur. Aksi takdirde, insanların "kadın ve çocukların ölüdürülmesi" olgusunu sırf bir siyasetçi böyle düşündüğü için hafife alacağı ve buna karşılık toplumun böyle düşünmeyen diğer kesimlerinin argümanlarının hiçbir şekilde dikkate alınmayacağı gibi abes bir sonucu kabul etmemiz gerekir.

Öte yandan, siyasal ifade kategorisi içinde kalan "şiddeti tahrik ve teşvik eden" ifadelerin sınırlandırmasının haklılaştırılabilmesi için ifade ile eylem arasına devletin girmesinin mümkün olamayacağı bir durumun ya da böylesi bir önlemin alınmasının maliyetinin özgün durumda ifade özgürlüğünü terketmemizin maliyetinden daha yüksek olduğunun kanıtlanması gerekir.

Bunun için de sınırlamanın, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiş olan "açık ve yakın tehlike" ölçütünü sağlaması, yani bu testi geçmesi gerekir. Bu olayda ifadenin muhatapları ile, onların ifadenin yol açtığı tahrikle harekete geçecekleri eylemin teşhis edilebilir olduğu söylenemez. Kaldı ki, muhatapların muhtemelen belirlenebilir olması bile, bu kişilerin salt bu ifadeler dolayısıyla - devletin önlemesinin mümkün olmadığı- hangi eylemlere girişeceği ise tamamıyla bir spekülasyon meselesidir. Bu nedenle söz konusu vakada sınırlamanın açık ve yakın tehlike testinden geçmesi mümkün değildir.

Özetle, AİHM'in bu vakada ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği bulgusu, demokrasiye dayanan tez bakımından (terörle mücadele yöntemleri içindeki silahlı olmayan pragmatik yaklaşımlar bir yana) yerinde kabul edilemez.

Mehdi Zana Kabuledilebilirlik Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Terör Bağlamında Şiddetin Doğrudan Tahrik ve Teşvik Edilmesi: Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması

2) Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi: Söz Edimleri

Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği

Vakanın Özeti

AİHM'in, terör bağlamında şiddeti tahrik ("incitement") eden ifadelerle ilgili olarak vermiş olduğu kararlar arasında, Zana kabul edilebilirlik kararının önemli bir yeri vardır. Zîra bu kararda, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahâlenin (ki, bu bir cezai yaptırım biçimindedir), davanın esasına girmeden bir anlamda temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması gerekçesiyle açıkça dayanaktan yoksun (manifestly ill-founded) ve böylece kabul edilemez bulunmuştur. Bu nedenle de karar, şiddeti tahrik eden (incitement to violence) ifadeler bakımından Mahkemenin almış olduğu net tavrı göstermektedir.

Mehdi Zana, 28 HaZîran 1992 tarihinde Halkın Emek Partisi'nin Bursa'da organize etmiş olduğu bir toplantıda (miting) Kürtçe olarak bir konuşma yapmış ve bu konuşma üzerine yargılanarak TMK mülga m. 8/1 uyarınca iki yıl hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm edilmiştir. Daha sonra 4126 sayılı kanunla yapılan değişiklik uyarınca cezası bir yıl hapis ve bir miktar para cezasına tahvil edilmiştir.

Başvurucunun mahkûmiyetinin konusunu teşkil eden konuşma metni şöyledir:

"... Ben her zaman diyorum, şimdi yine söylüyorum, biz hiç bir milletin düşmanı değiliz, hiç bir milletin kötülüğünü de istemiyoruz. Ama biz davamız için ölmesini biliriz ve ölürüz de. Onlar merak etmesinler, dünyada tüm Kürtler kurtuluşun ve serbestliğin değerini bilirler. Çünkü tüm Kürtler zindanı, zulmü ve yanmayı bilirler. Görüyorlar, çünkü onlar zulümleriyle, ölümleriyle, zindanlarda kalmalarıyla yine de ayakta kalmayı bilmişler. Onlar bunun hesabını yapamıyorlar, yüzyıllardır bizi öldürüyorlar İran'da, Irak'da ve Türkiye'de. Ama biz bitmiyoruz ve bitmeyiz de. Ve lakin kurtuluş günü gözükmektedir. Gün dağlardan gözükmektedir. Ey Kürtler el ele verin, her gün şehit de verebilirsiniz. Kardeşlerim size yakında olan bir şeyi söyleyeyim. Bu Hükûmet 8 ay önce 12 Eylül'den bahsediyordu, diyorlardı ki, bunlar zulüm yaptı ama biz insafiyete ve demokrasiye geleceğiz ve kardeşliği getireceğiz. Ama arkadaşlarım siz onların demokrasisini görüyorsunuz onlar faşizmi istiyorlar. Faşizm dahi bu kurnazlığı yapmadı. Faşizm yaptıklarını aleni yapıyordu. Ama bugün insanlık ve demokrasi adına gidip Kürdistan'da kan döküyorlar. Ama bizi hapsetsinler, öldürsünler biz ölürüz. Ve onlardan biri de benim. Ellerinden ne geliyorsa yapmasalar namerttirler ama biz davamızı bırakmayacağız. Kürtler davalarına kavuşana kadar bu davayı sürdüreceğiz. Diyarbakır'ın Silvan ilçesinde bundan 6 ay önce bizim bir arkadaşımızı zalim bir jandarma yakalıyor, diyor ki ulan biz sizi artık hapisaneye atmayacağız, artık sizleri içerde beslemeyeceğiz ve birkaç kişinin ismini verip, biz bunları teker teker yakalayıp öldüreceğiz, şimdi buradan git hepinizi öldüreceğiz bunu bilmiş ol. Yine bizim orada hizbullah adıyla ki hizbullah örgütüyle hiç alakası yok, bunlar o adla timlerini, polislerini eğitip arkadaşlarımızı öldürüyorlar ki geçen akşam Silvan'da 70 yaşında ihtiyarı da öldürdüler. Çünkü o ihtiyar o gün demiş ki, bunlar biz Kürtlere zulüm ediyorlar artık yeter, Allah bile zulme tahammül etmemiş, diyen bu adamı timler öldürdüler ve bunlar demokrasinin gölgesi altında köşelerde, karanlıklarda insanları katlediyorlar, Kürdistan'da bacılarımız, kardeşlerimiz imdat, imdat diye haykırıyorlar ama parlementodan hiçbir ses çıkmıyor. Ama onlar merak etmesinler biz bu zulmü durduracağız, kendimiz öldürtmek pahasıyla. Ben Kürdistan adına yemin ediyorum eğer onlar teşhir etmezse yapanları o zaman biz başımızın çaresine bakmasını biliriz. Dünyada en kötü şey o ki milletlerin hakkında düşünüp karar vermektir. Biz ve Türkler 70 yıldır kardeştik bu mu kardeşlik, bu mu arkadaşlar, bunlar bizimle kardeşlik yapmıyor, bizleri kabul etmiyorlar. Ben şimdiden söylüyorum ki, her konuşmamda söylemişimdir, ben onların hakkında kötü düşünmüyorum. Onlar bizi istemiyorsa da biz davamızı sürdüreceğiz, ta ki davamızı kazanana kadar. Ben sizlerin vaktinizi almak istemiyorum. Zaten kendim de hastayım. Fakat sizden ricam budur, hiç bir zaman milletler hakkında kin gütmeyin, ama kol kola verip bu insanlarımızı sömürgecilikten, zindanlardan, katliamlardan kurtarınız. Herkes, her tabaka kendisi kadar, kendi çapında uğraşsın, çaba sarfetsin, sizler Bursa'da solcu kardeşlerimizle beraber kol kola verip bu zulmü insanlarımızın üstünden kaldıralım. Bizler yemin ettik, geri çekilmeyeceğiz, hatta tek bir savaşçımız kalsa bile. Dağ, çöl, yayla, Kürtler hepsi büyük kölelik istemiyorlar, Kürtler en büyüğüz, kimsenin köleliğini istemiyoruz. Gün bizim günümüzdür. Ufukta Kürdistan görünmektedir. Çözümden yanayız, inatlaşmanın, inadın gereği yok, taş kafalı yöneticilere sesleniyorum diyorum ki insanları öldürerek, insanları katlederek bu sorunu çözemezsiniz. Oturunuz bu sorunu çözünüz, yoksa daha fazla kan akıtılır, yanlız bir taraftan da dökülmez, her iki taraftan da dökülür. Biz ne Kürt gençlerinin, ne de Türk askerinin ölmesini istemiyoruz. Bu kanın bir an önce durdurulmasını istiyoruz ve defalarca çağrı yaptık, tekrar yapıyorum, Kürt sorununa demokratik ve siyasî çözüm bulunmadıkça Türkiye'de demokrasi gerçekleşmez ve öneriyoruz diyorum Kürt halkının önüne sandık koyunuz, sorununuz için ne istiyorsunuz, istekleriniz nelerdir bir referandum yapınız ve Kürt sorununa siyasî çözümün bulunması için adım atılır eğer bir referandum yapılırsa, biz inanıyoruz ki Kürt sorununun çözülmesi için bir adım atılmış olur ve insanlarımız da Kürt gençleri ve Türk askeri ve Kürt gerillası ölmemiş olur, insanlar barış içinde kardeşçe birlikte demokratik düzeni oluşturabilirler."

AİHM Kararı ve Değerlendirilmesi

Söz konusu kabul edilebilirlik kararında AİHM, bu ifadelerin açık bir şiddet çağrısı olduğu tespitini yapmış ve başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli ve izlenen meşru amaçla orantılı bir müdahale olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme bu sonuca ulaşırken, ifadelerin birincil söz edimi açısından doğrudan şiddeti tahrik ettiğini belirtmesinin yanında bu tahrikin konuşmacının kimliği ve konumu dolayısıyla etkili bir tahrik olabileceğinin de altını çizmektedir. Mahkemeye göre bu durum o kadar nettir ki, başvurucu burada ifade özgürlüğü hakkını "kötüye kullanmıştır" ve artık bu hakkın korumasını talep edemez.

Şimdi AİHM'in varmış olduğu bu sonucun ifade özgürlüğü tezleri ve özellikle siyasal ifade özgürlüğü alanında bu türden ifadeler bakımından geçerli olan testler açısından yerinde olup olmadığını tartışabiliriz.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu ifadelerin şiddeti tahrik ettiği konusunda bir tartışma yapmaya gerek yoktur. Hayatın normal akışı içinde -Bertrand Russell'ın bilgi kuramında savunduğu gibi, eğer günlük hayatta uzlaştığım kimi şeyler var ise - bu ifadelerin şiddeti tahrik potansiyelinin bulunduğu kabul edilir. Fakat yine de ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklılaştırabilmek için, bu ifadelerle muhtemel bir şiddet eylemi -ya da eylemleri- arasında güçlü bir bağ kurmak gerekir. Buradaki konuşmanın, muhatapları üzerinde icrai söz edimi anlamında nasıl bir etkisi olabilir? Konuşmanın, muhataplarının PKK'ya katılmasında, eylemlerine yardımcı olmasında potansiyel olarak nasıl bir etkisi olabilir? Nihayet, konuşmacıyı susturmadan önce, böyle bir potansiyel etkiyi ortadan kaldırabilecek tedbirleri devlet alabilir mi? Toplum için hangisinin maliyeti daha yüksektir: ifade özgürlüğüne müdahâlenin mi yoksa bu önlemlerin alınmasının mı? Bu sorulara yanıt verilmeden, biçimsel bir tipiklik ile (bu şiddeti açık biçimde bir tahrik eylemi bile olsa) ifade özgürlüğünü siyasal ifade kategorisi alanında içeriğe dayalı olarak sınırlamayı haklılaştıramayız.

Şurası açıktır ki, terörle mücadelenin Türkiye'ye maliyeti çok yüksektir. Ne var ki, ifade özgürlüğü tezleri, siyasal ifade kategorisi alanında, çatısının çöktüğü ana kadar tartışma forumunun açık tutulmasını gerektirir. Demokratik hukuk devleti anlayışı, devletin terörle mücadelede dahi şeffaf ve hesap verebilir bir konumda bulunmasını gerektirmektedir. Bu bakımdan da toplumun, tek sesli değil, çok sesli biçimde bir bilgilendirmeye ihtiyacı olacaktır. Örneğin , bizatihi terör örgütü mensuplarının iddia ve savunmalarını toplumun bilmesi ve tartışması söz konusu şeffaflığın bir gereğidir.

Bu ilkeler çerçevesinde konuşma yorumlandığında, konuşma ve eylem arasındaki ilişkinin ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklılaştıracak kadar somut ve yakın olmadığı söylenebilir. PKK'ya katılımların kamuya açık biçimde yapılan bu konuşmalar yoluyla gerçekleştiğini iddia etmek bu konuda ampirik kanıtlar sunmayı gerektirir. Daha açık bir ifade ile, Zana bir politikacı bile olsa, bu konuşmasının PKK'yı şiddete yönelttiğini ya da bu konuşma (ya da bu türden konuşmalar) olmasaydı PKK'nın şiddete başvurmayacağını; veyahut bu konuşmanın muhataplarının en azından bu konuşmanın teşviki ile PKK'ya katılacağını ya da destek vereceğini söylemek ikna edici görünmemektedir. Eğer sorun bu denli basit ise, benzeri imkânlara devletin çok daha fazla sahip olduğu ve yine aynı yöntemlerle insanların ikna edilerek PKK'ya destek vermelerinin önüne geçilebileceğinin de kabul edilmesi gerekir. Bu konuşmalar kamuya açık biçimde gerçekleştirilen bir platformda yapıldığı için başka türlüsünü düşünmek mantıklı değildir. Öte yandan, insanların rasyonel oldukları ve tercihlerini buna göre kullandıkları dikkate alınırsa, "ölmek ve öldürmek" yerine "yaşamak ve yaşatmanın" tartışma forumunda galip gelmesini beklemek zorundayız. Aslında bugün, bu tür mahkûmiyetlerin terörü engelleme konusunda başarılı olmadığının ampirik olarak pekala kanıtlanmış olduğu da söylenebilir. Dolayısıyla, forumu kapatmak, en azından günümüzün dünyasında (sosyal psikoloji ile desteklenen tezler de dikkate alınırsa) kapatmanın amacına (bu amaç meşru bile olsa) hizmet etmemekte; belki ters sonuç doğurmaktadır.

Sürek v. Türkiye Kararı (No. 1)

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik / Dolaylı Tahrik

2) Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi: Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği ve Bu Bağlamda Muhâlefet Şerhi Yazan Yargıçların Görüşlerinin Yerinde Olup Olmadığı

3) Olayda,Muhtemel bir TCK m. 301 ya da TMK m. 7/2 Uygulaması Söz konusu Olabilir mi?

4) Ulusal Mahkemeler Tarafından Verilen Gerekçe Yerinde midir?

5) Şiddeti Tahrik Eden Bir İfadenin Yayınlanmasından Dolayı Yayıncının Sorumluluğunun Nasıl Belirlenecektir?

Vakanın Özeti

Başvurucu ile ilgili AİHM tarafından verilmiş olan dört karar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi bu vakadır. Başvurucu Kamil Tekin Sürek, İstanbul'da ikamet etmekte ve Haberde Yorumda Gerçek isimli haftalık bir dergiyi yayınlayan, Deniz Basın Yayın Sanayi ve Ticaret Organizasyon Şirketi'nin başlıca hisse sahiplerinden biridir. 30 Ağustos 1992 tarihli 23 üncü sayıda "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç Bizim" başlıklı iki okuyucu makalesi yayınlanmıştır. Bu makalelerden dolayı başvurucu hakkında DGM tarafından (Yargıtay bozması muvacehesinde), TMK mülga m. 8 uyarınca (bölücü propaganda yapma suçundan) bir miktar para cezasına hükmolunmuştur. Editör hakkında ise beş ay hapis ve bir miktar para cezasına hükmolunmuştur.

Mahkûmiyetin konusunu teşkil eden makalelerde kullanılan ifadeler şöyledir

(çeviri):

(a) "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez"

"Kürdistan'da yükselmekte olan ulusal bağımsızlık savaşında, faşist Türkiye'nin ordusu bombardımanlarını sürdürmektedir. Büyük özveriler ile Gerçek muhabirleri tarafından ortaya çıkarılan "Şırnak Katliamı", bu haftanın bir başka somut örneği olmuştur. Aslında Kürdistan'da sürdürülmekte olan zülüm, geçen birkaç yıl içinde yaşananın en kötüsüdür. Hâlepçe'de gerici BAAS yönetimi tarafından Güney Kürdistanda yapılan katliam, şu anda Kuzey Kürdistan'da yürütülmektedir. Şırnak bunun somut bir kanıtıdır. Türkiye Cumhuriyeti Kürdistan'da provokasyona yol açarak, bir katliama yönelmektedir. Birçok insan öldürülmüştür. Tanklar, toplar ve bombalar ile yapılan 3 günlük bir saldırı sonunda Şırnak yerle bir edilmiştir. Ve burjuva basını tek vücut olarak bu katliamı yazmıştır. Burjuva basını tarafından da belirtildiği üzere, sorulması gereken bir çok "cevapsız" soru bulunmaktadır. Şırnak ile ilgili olarak, Şırnak saldırısı Kürtlerin kökünün kazınması için Türkiye'de yürütülmekte olan en etkin kampanyadır. Faşizm daha birçok Şırnak ile devamını getirecektir. Ancak halkımızın, Kürdistan'daki ulusal mücadelesi artık kan dökülmesi, tanklar ve toplar ile engellenmeyecek bir seviyeye ulaşmıştır. Türkiye Cumhuriyeti tarafından Kürtlerin ortadan kaldırılması için başlatılan her saldırı, bağımsızlık mücadelesini yoğunlaştırmaktadır. Her gün Bosna- Hersek'teki zulme dikkat çeken Burjuvazi ve burjuvazinin itici basını, Kürdistan'da yürütülen acımasızlığı görmezden gelmektedir. Doğal olarak, Bosna-Hersek'teki zulmün durdurulmasını isteyen faşistlerin Kürdistan'daki zulme dur demeleri beklenemez. Evlerinden ve ana vatanlarından sürülen Kürt halkının kaybedecek bir şeyi yoktur. Ancak kazanacak çok şeyi vardır,"

(b) "Suç Bizim"

"TC cinayet çetesi, "Türkiye Cumhuriyeti'nin korunması" gerekçesiyle cinayetlerine devam etmektedir. Ancak insanlar olanlar karşısında uyanıp, bilinçlenip, haklarını savunmayı öğrendikçe ve "verilmemesi hâlinde zorla alacağımız" fikri halkın aklında filizlenip, gün geçtikçe büyüdüğü sürece cinayetler de sürecektir.... Bu da, doğal olarak generaller, emperyalizmin kiralık katilleri ve çift çeneli, göbekli, ensesi kalın Turgutlar, Süleymanlar ve Bülentlere göre insanların beynine bu tohumları ekenlerden başlamalıdır.. Böylece 12 Mart olayları, Böylece 12 Eylül olayları . Böylece darağaçları, böylece hapishaneler, böylece 300 veya 400 yıla mahkûm edilen insanlar. Böylece "Türkiye Cumhuriyeti'ni korumak adına işkence odalarında" öldürülen insanlar. Böylece Diyarbakır hapishanesinde öldürülen Mazlum Doğanlar. böylece kısa süre önce resmi şekilde öldürülen devrimciler. TC cinayet çetesi cinayetlerine devam etmektedir ve "devam edecektir". Çünkü halkın uyanışı bir istek seli gibidir . Böylece Zonguldak, böylece belediye işçileri, böylece kamu hizmetleri çalışanları . Böylece Kürdistan "cinayet çeteleri" bu seli durdurabilir mi? Bu mektubun başlığını görüp de, metin ile ne ilgisi olduğunu düşünenler olabilecektir. Emperyalizmin "kiralık katilleri", yani 12 Eylül darbesinin yazarları ve bunların dün ve günümüzdeki varisleri, hâla "demokrasi"yi arayanlar, geçmişte öyle ya da böyle demokrasi ve özgürlük mücadelesine katılmış olup da, şu anda açıkça veya dolaylı olarak geçmişteki eylemlerini eleştirenler, kitlelerin kafasını karıştırıp, parlamento sistemini ve hukuk devletini kurtuluş yolu olarak temsil edenler, TC cinayet çetesinin katliamlarına yeşil ışık yakmaktadır. Emperyalizmin "sadık uşaklarına" ve katılaşmış temsilcisine (temsilcilerine), bir zamanlar "Milliyetçilerin suç işlediğini bana söyletemezsiniz" deyip de bugün "Bunlara muhabir diyemezsiniz", "Kim gösterilere karşı? Kim kişinin haklarını talep etmesine karşı? Tabi ki yürüyebilirler. Onlar benim işçilerim, köylülerim, memurlarım" diyen ve Ankara'ya yürüyen memurları Ankara'nın göbeğinde dövdürüp sonra "Polis doğru olanı yaptı" diyen ve sonunda grevleri aylarca erteleyenlere sesleniyorum. Kafa ütüleyenler, firariler ve kitlelerin gerici bilinçliliğini karıştıranlara, bu kişileri Kürdistan'a karşı olan tutumlarına göre değerlendirerek, ne kadar "demokratik" olduklarını belirlemeye çalışanlara sesleniyorum. Cinayet çetesinin suçu kanıtlanmıştır. insanlar bunu kan ve can tecrübesi ile görmekte ve fark etmektedir. Ama, ya demokrasi ve özgürlük mücadelesini engelleyen o şarlatanların suçu . Evet ya onların suçu . Cinayet çetesi tarafından işlenen cinayetlerde pay sahibidirler . Onlara mutlu bir "beraberlik" dileriz!"

AİHM, "katliam", "zulüm" ve "cinayet" gibi ifadelerin yanı sıra, "Faşist Türk ordusu","TC cinayet çetesi" ve "emperyalizminkiralık katilleri"gibiithamlarınkullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu belirtmiştir. Mahkeme'ye göre "söz konusu mektuplar, temel duyguların çalkalandırılması ve hâlen ölümcül şiddet şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir."

Mahkeme, mektupların 1985'ten bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hâl ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik güçleri ile PKK militanları arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Türkiye'nin Güneydoğu bölgesindeki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olmasının da dikkate alınması gerektiğine vurgu yapmaktadır. Bu bağlamda, mektupların içeriği, iddia edilen zulümlerin sorumlusu olarak gösterilenlere karşı ciddi ve mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede daha fazla şiddete sebebiyet verebilecek bir niteliğe sahiptir. Bu yazılarda okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur. Ayrıca "Suç Bizim" başlıklı mektubun kişileri isimleri ile tanımlayarak, bunlara karşı olan nefretin alevlendirildiği ve bu şahısların fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakıldığı da dikkate alınmalıdır. Mahkeme bu vakada söz konusu olan şeyin, nefret konuşmaları ve şiddetin yüceltilmesi olduğu sonucuna varmıştır.

Burada altının çizilmesi gereken bir diğer konu da, başvurucunun bu mektuplarda ifade edilen görüş ve düşünceler ile şahsen bağlantılı olmadığının kabul edilmesine karşın, mektupların yazarlarına şiddet ve nefretin körüklenmesi için bir araç temin etmiş olmasıdır. Dergi ile sadece ticari açıdan bağlı olduğu ve yazı işleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesi ile mektupların içeriğine ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiği yönünde başvuran tarafından ileri sürülen iddia Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Başvuran mal sahibi olup, bu konumu itibarıyla derginin yazı işleri yönetimini şekillendirme hakkına sahiptir. Bu nedenle, halk için bilgi toplanması ve dağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabir personelinin görev ve sorumlulukları açısından vekaleten sorumlu olup, bu durum da çatışma ve gerginlik durumlarında daha büyük önem taşımaktadır. Sonuç olarak, Mahkemeye göre bu vakada Sözleşmenin 10 uncu maddesi ihlal edilmemiştir.

Şimdi bu vaka bakımından kendi analizlerimizi yapalım:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, müdahâlenin konusunu teşkil eden makalelerde kullanılan ifadelerin iki yönü bulunmaktadır. Birincisi, kullanılan ifadelerin tipik bir TCK m. 301 konusu oluşturmasıdır. Burada, Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin ya da askeri ve emniyyet teşkilatının tahkir ve tezyif edildiği konusunda bir tereddüt yoktur. Devlet ve özellikle de askeri ve emniyyet teşkilatı bir cinayet cetesi olarak nitelendirilmekte ve bu nitelendirme olgu isnadı ile (Şırnak'ta vs. yapmış olduğu ileri sürülen somut eylemleri dolayısıyla) desteklenmektedir. Bizce Devletin ve kurumlarının tahkir ve tezyif edilebilecek (ya da aşağılanabilecek) bir kişiliği bulunmadığı için bu türden davalarda taraf olması da söz konusu olamaz; bu nedenle de bu kısım ile ilgili olarak daha önce başka yerlerde yapmış olduğumuz açıklamalara gönderme yaparak konuyu noktalayacağız.

Burada konunun bir diğer yönü de terör örgütünün bugünkü mevzuat dâhilinde geçerli kabul edilebilecek nitelikte bir propagandasının yapılmış olması hâlidir. Başka bir anlatımla, bu mahkûmiyetin verildiği dönemde yürürlükte olan TMK m. 8 ile bugün yürürlükte olan TMK m. 7/2 uygulaması bakımından bu vakada bir farklılık bulunmayacaktır. Zîra makalelerde, açık biçimde terör örgütü tarafından uygulanan şiddet haklılaştırılmakta ve meşrulaştırılmaktadır. Öyle ki, ifadeler AİHM'i dahi ikna edebilecek bir semantik keskinliğe sahiptir.

Buradaki ifadeler, diğer pek çok karardaki ifadelere (örneğin, Zana, kabuledilebilirlik kararındakine) göre sadece keskin değil; fakat aynı zamanda manipletif biçimde gerekçelendirilmis bir haklılastırma içermektedir. Dolayısıyla ifadelerin, diğer vakalarda kullanılan ifadelere göre daha etkili olduğu söylenebilir. 

Peki, söz konusu keskinlik ve etkililik, ifadelere yönelik sınırlamayı haklılaştırmak için yeterli midir? AİHM'e göre sorunun yanıtı, "evet"tir. Ne var ki; konuyu bir de ifade özgürlüğü tezleri ve siyasal ifade alanında şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadeler bakımından uygulanması gereken "açık ve yakın tehlike" ölçütü açısından ele almak gerekir. Zana kararlarında (özellikle, kabuledilebilirlik kararında) söylenenlerin burada da aynen geçerli olduğu dikkate alınmalıdır. Bunun yanında, buradaki ifadelerin doğrudan bir topluluğa yönelik etkili bir konuşma metni olmadığı; kişilerin kavrayış ve algıları bakımından yazılı bir makalenin genellikle daha sakin bir düşünmeye imkân verdiği dikkate alındığında, vaka konusu ifadelere yönelik sınırlamanın bu tür davalarda sınırlamayı haklılaştıracak testi (açık ve yakın tehlike testini) geçmesi mümkün değildir.

Nitekim bu kararda, muhâlefet şerhlerinde ortaya konulan görüşlerin dikkate alınması gerekir. Yargıç Palm muhâlefet şerhinde, Zana kararıyla bu karar arasındaki farklılıları ortaya koymaya çalışmış ve Zana kararında sınırlamanın haklılaştırılabileceğine karşın bu vakada böyle bir bağlamın mevcut olmadığını ileri sürmüştür. Palm, bu sonucu gerekçelendirmek için şu beş temele dayanmıştır: birincisi, ilke derece mahkemesi başvurucuyu, şiddete ya da kin ve nefrete tahrik suçlarından değil, bölücü propaganda suçundan mahkûm etmiştir. İkincisi, başvurucu burada yazar, hatta editör bile değildir, yayın şirketinin hissedarıdır; dolayısıyla sorumluluğunun giderek azalan bir eğri çerçevesinde tayin edilmesi gerekir. Üçüncüsü bu vakada, (Zana'nın aksine) ne başvurucu ne de mektupların yazarları toplumda etkili şahsiyetler değildir. Dolayısıyla, sözlerinin kamuoyu üzerindeki etkisi de zayıf olacaktır. Dördüncüsü, gazete çatışmaların bulunduğu bölgede -Güneydoğu anadolu bölgesi- değil, İstanbul'da yayınlanmıştır. Nihayet, bu yazılara manşetten değil, okuyucu bakımından etkisi sınırlanmış bir yerde yer verilmiştir. Yargıç Palm, kimi okuyucu mektuplarının kamuoyu üzerinde, bir gazetecinin değerlendirmelerinden daha etkili olacağını da kabul etmektedir. Yargıç Palm tarafından yapılan bu değerlendirmelere katılmamak mümkün değildir.

Ayrı bir muhâlefet şerhi kaleme alan Yargıç Bonello ise, doğrudan ABD Yüksek Mahkemesi içtihatlarına atıf yaparak; bu türden bir ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için "açık ve yakın tehlike" ölçütünü sağlaması gerektiğini savunmuştur. Yargıç Holmes tarafından geliştirilmiş olan testin, çağdaş yorumuyla birlikte bu vakaya uygulanması gerektiğini savunan Bonello'ya göre bu vakada söz konusu olan ifadelerin bırakınız açık ve yakın bir tehlike meydana getirmesini, herhangi bir somut tehlikeye bile sebebiyet verdiği söylenemez. ABD Yüksek Mahkemesi yargıçlarından Louis Brandies'in Whitney v. California kararında yazmış olduğu muhâlefet şerhine gönderme yapan Yargıç Bonello, bu türden yanlış ve keskin ifadelere karşı alınması gereken önlemin, ceza yaptırımı ile konuşmacıyı susturmak değil; daha çok ifade ile tartışma forumunda bu ifadeleri etkisiz kılmak olmalıdır, demektedir.

Yargıçlar, Tulkens, Casadevall ve Greve ayrı bir muhâlefet şerhi kaleme almışlar ve özellikle, Mahkemenin buna benzer diğer kararlarında neden ihlal bulguladığına ve bu kararda ise ihlal yoktur sonucuna varmış olduğuna ikna edici gerekçelerin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Bu yargıçlar da Zana kararına konu vaka ile bu vaka arasında ayırım yapmışlar ve ifadelerin şiddeti tahrik keyfiyetinin bu vakada bulunmadığını savunmuşlardır. Bu vakada, başvuranın söz konusu mektupların yazarı bile olmadığına dikkat çekmişlerdir.

Yargıçların, Mahkemenin ihlal tespit ettiği diğer kararlarından bu kararında ayrılmasını haklılaştıracak bir gerekçenin bulunmadığına ilişkin görüşlerinde ciddi bir haklılık olduğu açıktır. Eğer sorun salt çıplak şiddetin desteklenmesi ya da haklılaştırılması (övülmesi) meselesi ise; PKK'nın, şiddeti mücadelesinin temel yöntemi olarak benimsemiş bir terör örgütü olması gerçeği karşısında bu örgüte yönelik her türlü destekleyici, haklılaştırıcı ifadenin yasaklanması mantıklı bir sonuçtur. Aslında bu mantıklı yaklaşımı, TMK mülga m. 8 uygulaması bakımından Türk yargısının ortaya koymuş olduğu da yadsınamaz bir gerçektir. Başka bir bağlamda incelediğimiz gibi, şiddetin dolaylı haklılaştırılması, pek çok durumda doğrudan yüceltilmesinden daha etkilidir ve amaca hizmet eder. Bu bakımdan bu kararda varılan sonucun, diğer (Zana istisna tutuluyor ) kararlarda varılan sonuçlardan ayrılmasını haklılaştıracak makul bir gerekçe bulmak mümkün olmayacaktır. Ne var ki; kullanılan ifadelerdeki tonlamanın AİHM için önemli olduğunda bir kuşku yoktur; bu bakımdan kaygan yamaçtan düşerken bir yerlerde bir çizgi çekme zorunluluğunu hisseden Mahkeme burada bir çizgi çekmektedir.