Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

Kar ve Diğerleri v. Türkiye

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Sanatsal İfade Yoluyla Siyasal İfadenin Konumu Nedir?

2) Sanatsal İfade Yoluyla Şiddeti Savunmak ve Tahrik Etmek Mümkün

müdür?

3) Sanatsal İfade Yoluyla Nefret Söylemi Nasıl Değerlendirilebilir?

4) Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

Başvurucular, Türkiye'de yaşamaktadırlar ve 20 Mart 1997 ve 8 Nisan 1997 tarihleri arasında, "Bir Hak Düşmanı" isimli oyunda oyuncu olarak yer almışlardır. Oyun, Türkiye'nin çeşitli il ve ilçelerinde sekiz defa sahnelenmiştir.

26 Mayıs 1997 tarihinde, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, başvuranlar ve diğer otuz beş kişi hakkında takibat başlatmıştır. Söz konusu otuz beş kişiden bir tanesi oyun yazarıdır. Diğer otuz dört kişi oyunun muhtelif şehirlerde sahnelenmesinde yardımcı olarak görev almışlardır.

İddianameye göre, oyun, Müslümanlara karşı askeri darbe şeklinde bir saldırı tehlikesi olduğu anlayışına dayalıdır. Oyunun bir bölümünde, bir grup Müslüman bir araya gelip bu tehlikeden kaçınmanın olası yollarını tartışmaktadırlar. Bir kişi, askeri darbenin varlığına veya olma tehlikesine bakmaksızın Müslümanların, caydırıcı amaçlı bir silahlı güç oluşturmaları gerektiğini tavsiye etmektedir. Oyunun sonunda, bir askeri darbe gerçekleşmiş ve Müslümanların lideri ölümle cezalandırılmıştır.

Başvuranlar, ilk derece mahkemesine sunulan savunma dilekçelerinde, diğer şeylerin yanı sıra, oyunun "Zargonya" isminde hayal mahsulü bir ülkede geçtiğini ve Türkiye ile bir alakası olmadığını; oyunda geçen diyalogların "sanatsal olaylar" olduğunu belirtmiştir. Oyun bazı ifadeler ve görüşler içermiştir; ancak, bunları silahlı ayaklanmaya teşvik olarak değerlendirmek mümkün değildir. 

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

11 Eylül 1997 tarihinde, ilk derece mahkemesi, başvuranları Ceza Kanunu'nun 312/2 inci maddesi uyarınca suçlu bulmuş ve iki yıl dört ay hapis cezasına ve para cezasına çarptırmıştır. Oyun yazarı ise üç yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Diğer otuz dört sanık beraat etmiştir.

Yargıtay, Cumhuriyet Savcısı'nın iddialarını dikkate alarak, başvuranların oyunu muhtelif yerlerde sahnelediklerini ve bu nedenle her eylem bakımından gerçek içtima kurallarının uygulanması gerektiğine karar vermiştir. İlk derece mahkemesi de bozmaya uymuş, ancak oyunun birden fazla yerde sahnelenmesini hem ağırlatıcı neden kabul etmesi hem de gerçek içtima kurallarına göre belirlemesi dolayısıyla karar yeniden Yargıtay tarafından bozulmuştur. Nihayetinde, başvurucular, beş yıl altı ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm olmuşlardır. İlk derece mahkemesinin kararında mahkûmiyetin dayanağı olarak aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

"- Allah kitap'ta başka nelerden bahsetmiştir? Silahlanıp Devlet'e karşı ayaklanmaktan bahsetmiş midir?

- Eğer o Devlet, Allah'ın kurallarına göre hükmetmiyor ve bunun yerine dilediği gibi kanunlar kabul ediyorsa; bu kanunları, itaat etmeye zorlamak için vatandaşları üzerinde uyguluyorsa, itaat etmemeleri hâlinde silah kullanımına başvuruyorsa, o zaman evet, aynı Devlet'in yaptığı gibi."

AİHM'in Kararı ve Değerlendirilmesi

Başvuru AİHM önüne gelmiştir. Hükûmet savunmasında (başka şeylerin yanında) şu hususların altını çizmiştir: başvuranlar, dini inançlara dayalı ayrımcı ifadeler kullanmışlar, şiddeti teşvik etmişler ve Türk toplumunun farklı kesimleri arasında nefret ve düşmanlığı kışkırtmışlardır. Ayrıca, Türk toplumunun bazı kesimleri, silahlı ayaklanma yapmaya çağırılmıştır. Dolayısıyla, bu davada, müdahâle demokratik toplumda zorunluluk arz etmektedir ve cezalar izlenen meşru amaç ile orantılıdır.

Buna karşılık AİHM, sanatsal ifadenin demokratik bir toplumdaki işlevine dikkat çekmiştir. Buna göre, sanat eserleri yaratan, icra eden, dağıtan veya sergileyen kişiler demokratik bir toplum için gerekli olan fikir ve düşünce alışverişine katkıda bulunmaktadırlar. Bu nedenle, Devlet, bu kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz yere tecavüz etmemelidir. Başvuranlar tartışma konusu ifadeleri sadece sekiz kere sahnelenen bir tiyatro oyunu aracılığıyla dile getirmişlerdir. AİHM, yürüteceği inceleme için oyunun sahip olabileceği sınırlı muhtemel etkinin ilgili bir faktör olduğunu değerlendirmiştir.

AİHM, burada Handyside kararında ortaya koymuş olduğu ifade özgürlüğü gerekçelerini yinelemiş ve olayda başvuruculara uygulanan yaptırımın ağırlığını (orantılılık ilkesi bağlamında) göz önüne alarak böyle bir yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.

AİHM, bu olayda -siyasî ifade kategorisiyle ilgili olarak temsillerin ifade özgürlüğü bahsinde olduğu gibi- sanatsal ifadenin demokratik toplumdaki işlevi ile sanatçıların konumu gereği ifade özgürlüğü haklarının "daha" değerliliği konusunu birbirine karıştırmıştır. 

Aslında sanatsal ifadeyi diğer sanatsal olmayan ifadeden daha değerli saymamızı gerektirecek hiçbir gerekçe mevcut değildir. Burada önemli olan, her somut olayda ifadenin iletimi için kullanılan sanatsal araçların, -genellikle temsili olması nedeniyle- cognitive/kavrayış açısından arz ettiği farklılıktır. Örneğin, sanatsal ifade pekala bir nefret söyleminin taşıyıcısı olabilir. Ancak, sanatsal ifadenin ve özellikle de tiyatro ve sinema gibi ifadelerin doğrudan şiddeti teşvik etmesi pek mümkün değildir. Yine de bu tür ifadelerin, yaratmış olduğu etki dolayısıyla şiddet ya da başka türlü yasa dışı eylemlerin gerçekleşmesi mümkün değildir, diyemeyiz. Fakat, eğer bu konuda bir tereddüt var ise, bu şüpheden ifade özgürlüğünün yararlanması gerektiğini bütün ifade özgürlüğü tezleri ortaya koymaktadır.

Olaya bakıldığında, kullanılan yöntemin bir oyun temsili olduğu görülmektedir. Temsilde, darbeye karşı silahlı direnişin dinin bir emri olduğu biçiminde bir yorum da söz konusudur. Ne var ki, böyle bir yorumun tek başına bir nefret suçunun dayanağını oluşturması zaten temel bir hukuksal yanlışlıktır. (Böyle bir yorum, muhtemelen bütün tiyatro ve sinema dünyasını, ancak totaliter sistemlerde görülebilecek bir denetimin baskısı altına koyacaktır). Burada halkın bir kesiminin diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edildiğine ilişkin oldukça dolaylı bir çıkarsama yapılabilir. Bu şekilde dolaylı çıkarsamaların bu türden sanatsal, fakat siyasal bir ifade özgürlüğü alanına müdahâleyi meşrulaştırması ancak, ifadenin icrai karakterinin kanıtlanmasıyla mümkün olabilir. Bu olayda böyle bir icrai ifade ediminin mevcut olduğunu gösteren hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, AİHM'in içtihadı, -orantılılık gerekçesi dışlansa- dahi yerindedir.

Yılmaz ve Kılıç v. Türkiye Davası

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Terör Örgütü Lehine Atılan Sloganlar Şiddeti Tahrik Keyfiyetini Haiz midir?

2) İsnat Edilen Örgüte Yardım ve Yataklık Suçunun Delillendirilmesinde, İfade Özgürlüğü Hakkının Norm Alanında Kalan "İfade" Sorunu

3) Ulusal Mahkemeler, Mahkûmiyetin Dayanağına İlişkin Yeterli Bir Gerekçe Ortaya Koymuş mudur? Ulusal Mahkemeler Tarafından Sunulan Gerekçenin Dışında Hükûmet AİHM Önünde Bir Gerekçe Sunabilir mi? Sunabilirse, Ne Ölçüde Geçerli Kabul Edilir?

Vakanın Özeti

Bu olayda başvuranlar M. Yılmaz ve M. Kılıç, terör örgütü lideri A. Öcalan'ın yakalanmasını protesto etmek amacıyla düzenlenen gösterilere katılmaktan, bu gösterilerde terör örgütü lehine slogan atmaktan ve terör örgütüne yardım ve yataklık yapmaktan dolayı TCK m. 169 ve TMK mülga m. 8 gereğince (terör örgütüne yardım ve yataklık etmek ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçlarından) üç yıl dokuz ay ve üç yıl altı ay hapis cezasına mahkûm edilmişlerdir.

Başvuran 18 Kasım 1998 tarihli gösteri sırasında «baskılar Hadep'i yıldıramaz» ve PKK ve Öcalan lehine atılan «başkan seninleyiz» sloganlarını attığını kabul etmiştir.

DGM, karar gerekçesinde, başvuranların da aralarında yer aldığı on bir sanığın TCK'nın 169 uncu maddesi uyarınca yasa dışı bir terör örgütü olan PKK'ya destek olduğuna, bu örgütün sesi gibi hareket ettiklerine itibar etmiştir. DGM'ye göre başvuranlar terör örgütünün elebaşının görüşlerini kamuoyuna olumlu yansıtarak onun eylemlerini bir anlamda kolaylaştırmışlardır. DGM söz konusu gösteriler sırasında toplanan kalabalığın atmış olduğu «Dişe diş, kana kan, Öcalan seninleyiz, Apo Roma'da Türkiye komada, Biji PKK, Biji Apo!» sloganlarına yer vermiştir.

Başvuranlar 11 Mayıs 1999 tarihli bu kararı 7 HaZîran 1999 tarihinde temyize götürmüşlerdir. Yargıtay 25 Ocak 2000 tarihli bir karar ile ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Bunun üzerine başvurucular AİHM'e başvurmuşlardır.

Hükûmet savunmasında, "ateş yakma teşebbüsünde bulunmaya" gönderme yapmıştır.

Hükûmet, ayrıca söz konusu gösteriler sırasında atılan "Molotof kokteyllerine" atıfta bulunmaktadır. AİHM, olayların meydana geldiği dönemde hüküm süren genel havayı betimlemek için iddianamede Molotof kokteylinden söz edilmiş olsa da başvuranların mahkûm edildiği gösterilerle alakası olmadığını tespit etmektedir.

AİHM Kararı ve Değerlendirilmesi

AİHM, olayların bu şekilde açıklığa kavuşturulmasından sonra, geriye 11 Mayıs 1999 tarihli mahkûmiyet kararının özellikle de gerekçesinin AİHS'nin 10 uncu maddesi kapsamında incelenmesinin kaldığını belirtmektedir. AİHM, Türk Ceza Kanununun 169 uncu maddesi uyarınca başvuranların sırasıyla üç yıl dokuz ay ve üç yıl altı ay ağır hapis cezası ile cezalandırıldıklarını kaydetmektedir. İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi kararının gerekçesine göre, başvuranların mahkûmiyetlerine dayanak oluşturan kanıtlar, başvuranların, Abdullah Öcalan'ın yakalanmasını protesto etmek ve Öcalan ve yasa dışı bir örgüt lehine propaganda yapmak maksadıyla düzenlenen bir gösteriye katılmak olarak özetlenmektedir.

AİHM, Hükûmet'in davanın farklı sonuca ulaşmasını sağlayacak ikna edici hiçbir tespit ve delil sunmadığı kanaatindedir. AİHM, izinsiz toplanma hususunun söz konusu ve mahkûmiyet kararında aktarılan sloganların tamamına, kararın gerekçesi ile başvuranların çarptırıldığı cezanın niteliği ve ağırlığına özellikle dikkat etmiştir. Bu çerçevede AİHM, önündeki vakanın bulunduğu koşulları, özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları göz önüne almıştır.

AİHM, dava konusu olayları da kapsayan dönem boyunca Öcalan'ın yakalanmasını protesto etmek masadıyla bazılarının şiddet olaylarına dönüştüğü çok sayıda gösteri düzenlendiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte AİHM, başvuranların adlarının geçmediği "ateş yakmaya teşebbüs dışında" işbu davanın konusunu oluşturan gösterilerde şiddet olaylarının yaşanmadığını tespit etmiştir. AİHM, ayrıca bu davanın konusu olan iki gösteri sırasında özellikle şiddeti çağrıştıran sloganlar atıldığını kaydetmektedir. Buna karşılık AİHM, dosyada bulunan belgelere göre söz konusu sloganların bizzat başvuranlar tarafından atılıp atılmadığının tespit edilmediğini gözlemlemektedir. Özetle AİHS'nin 10 uncu maddesi ihlal edilmiştir.

Bu karar, hukukumuz ve aslında uygulamamız bakımından önemli Bir soruna işaret etmektedir. Bu sorun, mahkûmiyete konu olan suçun vasıflandırmasıyla ilgili olarak delillerin takdir edilmesi ve gerekçenin buna uygun biçimde yazılması sorunudur. Bu karar bakımından, atılan sloganların suç teşkil edip etmemesi ise ikincil niteliktedir.

Terör örgütüne yardım ve yataklık yapma suçunun oluşup oluşmadığının tespiti konusunda delil takdiri kuşkusuz yargılamayı yapan ilk derece mahkemesinin görev ve yetki alanındaki bir husustur. Bu noktada Yargıtay'ın dahi bu değerlendirmeyi ilk derece mahkemesinin yerine geçerek takdir etmesi yerinde görülmez iken; uluslararası bir organın bu takdiri yapması nasıl yerinde görülebilir?

Evet, bu son derece ciddi bir sorundur. İlk bakışta AİHM'in olayı değerlendirme biçiminin çok yanlış olduğu; ilk derece mahkemesinin yerine geçerek delil takdiri yapmış olduğu söylenebilir. Ne var ki, meseleye biraz daha yakından bakıldığından görülecektir ki; AİHM'in yapmış olduğu değerlendirme, temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından (burada ifade özgürlüğü hakkının) zorunludur. Zîra bir mahkûmiyete dayanak yapılan deliller -eşyanın doğası gereği- yalnızca ifade özgürlüğü alanında değerlendirilmesi gereken delillerden (örneğin, burada olduğu gibi kamuya açık olarak düzenlenen bir toplantıda atılan sloganlardan vs.) oluşmakta ise; burada ilk derece mahkemesi (ya da ulusal merciler) nasıl bir nitelemede bulunurlarsa bulunsunlar; AİHM'in görevi bu nitelendirmeyi dikkate almaksızın kendi tavsifini yapmak olacaktır. Başka bir anlatımla, ulusal yargı mercileri, bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında atılan sloganları dikkate alarak, bu toplantıya katılanları (ki, bu toplantılarda molotof atıldığı, ateş yakıldığı da belirtilerek) torba bir hüküm kurgusu içinde aslında ifade özgürlüğü alanıyla pek de bir ilgisi bulunmayan bir tavsif ile "terör örgütüne yardım ve yataklık etmek"ten mahkûm ediyor ise; burada bu tavsifini kanıtlayacak ve haklılaştıracak, salt ifade özgürlüğü hakkının norm alanı dışında delilleri ve gerekçeleri de bu kararında ikna edici biçimde ortaya koyması gerekir. Sonradan, AİHM önünde dosya görülürken, Hükûmetin yaptığı gibi "molotoflara" ya da "ateş yakılması" eylemlerine gönderme yapma ikna edici olmamaktadır.

Kısacası, delillerin nitelendirilmesi de dâhil olmak üzere, bu türden davalarda yazılacak gerekçelerin son derece detaylı ve ikna edici olması gerekmektedir. Aksi takdirde, bu tür davaların tamamının AİHM önünde bir "ihlal" hükmüyle neticelenmesi kaçınılmazdır.

Diğer yandan, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, "dişe diş, kana kan, Öcalan seninleyiz, Apo Roma'da Türkiye komada, Biji PKK, Biji Apo!" ya da "baskılar Hadep'i yıldıramaz" ve PKK ve Öcalan lehine atılan "başkan seninleyiz" biçimindeki sloganların ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını; özgürlüğü bağlayıcı bir ceza yaptırımı şeklinde gerçekleşecek her türlü müdahâlenin ifade özgürlüğü hakkını ihlal teşkil edeceğini yinelemek gerekir.

Case of Çamyar ve Berktaş v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Terör Propagandası Bağlamında Salt İçeriğe Dayalı Bir Sınırlama Rejimi Kabul Edilebilir mi?

2) İsnat Edilen "Örgüt Üyeliği" Suçunun Delillendirilmesinde "Salt İfade"

Sorunu

3) Ulusal Mahkemeler, Mahkûmiyetin Dayanağına İlişkin Yeterli Bir Gerekçe Ortaya Koymuş mudur, Ulusal Mahkemeler Tarafından Sunulan Gerekçenin Dışında Hükûmet AİHM Önünde Bir Gerekçe Sunabilir mi, Sunabilirse, Ne Ölçüde Geçerli Kabul Edilir?

Vakanın Özeti

Başvuruculardan biri, bir yayınevinin sahibi, diğeri ise dava konusu kitabın editörüdür. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı 25 Nisan 2000 tarihinde, başvuran Nevin Berktaş'ın yazıp, başvuran Elif Çamyar'ın yayınladığı, Türk cezaevi sistemini eleştiren Hücreler isimli bir kitapla ilgili olarak soruşturma başlatmıştır. Kitap, Türkiye'deki cezaevlerindeki hücre sistemini eleştiren ve beşi başvuran Nevin Berktaş tarafından yazılmış olan dokuz makaleden oluşmaktadır. Başvuran Nevin Berktaş, makalelerinde, gerek kişisel gerek diğer ülkelerden örnekler vermek suretiyle, hücre sisteminin kötü muameleye olanak sağladığını ve cezaevlerinde ölüme yol açtığını iddia etmektedir. Cumhuriyet Savcısı, 23 Ekim 2000 tarihinde, kitabın belirli bölümlerinde, yayın yoluyla Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan propaganda yapmak ve yasa dışı silahlı TIKB (Bolşevik) örgütüne yardım ve yataklık yapmak suçuyla başvuranlar hakkında bir iddianame hazırlamıştır. Savcı, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesiyle 8 inci maddesinin 1, 2 ve 4 üncü fıkraları ve Türk Ceza Kanunu'nun mülga 36 ve 169 uncu maddelerine dayanmıştır. Hükûmet, TIKB (Bolşevik)'in, Türkiye topraklarını bölüp, Marksist-Leninist ideolojiye dayalı bir siyasî rejim kurmak amacıyla bazı terör eylemlerine karıştığını kaydetmiştir. Türk iç hukukuna göre terör örgütü sınıfına giren örgüt, Kürt toplumu içinde ayrılıkçı propaganda yapmış, din ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmiştir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranları yasa dışı silahlı TIKB (Bolşevik) örgütüne yardım ve yataklık yapmak suçundan Türk Ceza Kanunu'nun mülga 169. maddesi uyarınca mahkûm etmiştir. Kitabın yazarı Nevin Berktaş, dört yıl dört ay on beş gün hapis cezasına, yayıncı Elif Çamyar ise, üç yıl dokuz ay hapis cezasına çarptırılmıştır. Yayıncının cezası para cezasına çevrilmiştir. Temyiz aşamasında yeni TCK yürürlüğe girmiş olduğundan, başvurucuların mahkûmiyet kararlarının yeni TCK bakımından (eğer lehe bir yorum mümkün ise) değerlendirilmesi söz konusu olmuş; mülga kanun uyarınca yayıncıya verilen ceza (para cezasına çevrilebilmesi açısından) lehine olduğundan yeni kanunun uygulanması söz konusu olmamış; buna karşılık Nevin Berktaş bakımından yeni kanunun daha lehe olduğu görülerek, TMK m. 7(2) uyarınca Berktaş'ın cezası on ay hapis ve bir miktar para cezası olarak tayin edilmiştir. Davanın, AİHM aşamasında henüz tamamlanmamış olduğu görülmektedir.

Kitapta yer alan dokuz makaleden beşi, Berktaş tarafından yazılmıştır. Kitabın önsözünde şu ifadelere yer verilmiştir:

"Bu kitap, faşizmin direniş tarihimizden ve geleneksel birliğimizden koparmaya çalıştığı gelecek kuşaklara bir selamdır... geleceğin devrim savaşçılarını yaratanlarca uzatılmış olan bir beyaz sayfadır... insanlığın, devrimcilerin ve komünislerin köleliğe, soykırıma, faşizme ve ulusal ve sınıfsal sömürüye karşı mücadelelerinin yaratmış olduğu geleneklerimizin ve ilkelerimizin unutulmasına izin vermedik, vermeyeceğiz.

... Bu kitapta biz, vicdanımızı ve gönüllerimizi daha iyi bir gelecek için savaşanlara veriyoruz."

Kitapta yer alan makaleler, "tecrit hücreleri ölüm hücreleridir", O, hapiste ben dışarıdaydım", Zindanları boşaltın, mahkûmlara özgürlük", "Mahkûmlar ve Sağlık" başlıklarını taşımaktadır. Yazar, bu makalelerde, mahkûmların tecritini, gözaltına alınan kişilere kötü muamele yapılmasını eleştirmektedir.

Bu karar, yargılama sistemimiz bakımınında iki önemli soruna işaret etmektedir: Birincisi, normal koşullarda AİHM'in denetim alanı dışında kalabilecek bir durumun gerekçe zaafiyeti itibariyle ilk derece mahkemesinin varmış olduğu sonuçların yer alındığı, çıkarsandığı bölgenin dışında değerlendirilmesi; ikincisi ise gerekçe sorunu dolayısyla AİHM önünde Hükûmetin savunmalarıyla ilk derece mahkemesinin karar gerekçesinin örtüşmemesi. Bu durum oldukça kronik bir sorun olduğundan, bu karara özgü değildir elbette.

İlk olarak belirtmek gerekir ki; mahkemece devletin ülkesi ve bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yaptığı kanaati hasıl olan kişi hakkında, propaganda suçlamasıyla cezaya hükmolunması; tam anlamıyla bir ifade özgürlüğü sorunudur. Böyle bir propagandanın, ifade özgürlüğü hakkına yönelik bir sınırlamayı haklılaştırabilmesi elbette birtakım testleri geçmesine bağlıdır (örneğin, somut vakada kullanılan ifadelerin, etkili bir şiddet çağrısı olup olmadığı; bir nefret söylemi olup olmadığı; kamu düzeninin bozulmasına yola açabilecek ve kamusal mercilerin önleyemeyeceği bir durum yaratıp yaratmadığı vs.). Ne var ki, bu olayda durum bundan daha fazla karışık gözükmektedir. Verilen hüküm (suçun vasıflandırılması bakımından) normal koşullarda bir ifade özgürlüğü sorunu olarak görülmeyebilir ise de; hükmün kuruluşu ve ilk derece mahkemesinin kanıtlama biçimi sorunu tam anlamıyla bir ifade özgürlüğü vakasına dönüştürmektedir.

Şöyle ki, mahkeme kararına bakıldığında suçun vasıflandırmasının, örgüte yardım ve yataklık şeklinde yapılmış olduğu görülmektedir. En demokratik ifade özgürlüğü rejimine sahip olan ülkelerde dahi örgüte yardım ve yataklık yapmak -ki bunlar bir başlı başına "ifade" ile bile gerçekleşse- ifade özgürlüğü hakkının koruması dışında kalmaktadır. Ancak buradaki sorun, bir mahkemenin ifade özgürlüğü hakkının norm alanı içerisine giren ifadeleri, örgüte yardım ve yataklık suçunun (ya da başka bir suçun) salt delili olarak kabul etmesinden kaynaklanmaktadır. Eğer böyle bir şeye izin verilirse; o zaman herhangi bir ifadenin herhangi bir suç örgütünün işine

yaradığı gerekçesiyle bu şekilde vasıflandırılmasına da izin verilmiş olacaktır ki; siyasî ifade özgürlüğü alanında (ve akademik özgürlük alanında) artık hemen hiçbir şey de kalmamış olacaktır. Bu durumun ise özgürlükçü demokrasi ile nasıl bir bağı olacaktır? Bütün "zararlı" doktrin ve düşüncelerin yasaklandığı bir toplum modelinin, herhâlde Hobbes'un Leviathan'ının yirminci yüzyılın başlarında modern devlet aygıtının bütün ezici mekânizmalarına sahip olarak ortaya çıkan, Stalin, Hitler ve Mussolini modellerinden başka bir şey olmayacağı açıktır. Kısacası, ilk derece mahkemesinin bir yandan sorunu -suçu vasıfladırış biçimiyle- ifade özgürlüğü alanının dışına taşırken; diğer yandan bütün değerlendirmesini en çok korunan ifade kategorisi içinde yer alan siyasî ifadelere dayandırması buradaki en temel yanlışlıktır. Bir kişinin, kamuya açık biçimde, siyasal bir sorun hakkında -örneğin, Türkiye'de hapishane sistemi hakkında bilgi ve düşüncelerini paylaşması, bunu basın yoluyla -bir kitapla- yapması tam da ifade özgürlüğü hakkının kalbinde yer alan bir konudur. Devletin siyasalarına yönelik eleştirilerde korumanın neredeyse mutlak bir noktaya ulaştığı dikkate alınırsa; buradaki ifadeye yönelik sınırlamayı haklılaştıracak ve sıkı bir testi (açık ve yakın tehlike testini) geçecek gerekçelere ihtiyaç bulunmaktadır.

Devlete, kurumlarına ya da siyasalarına yönelik eleştirilerin kitap yoluyla yapılması hâlinde, ifadenin yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik ettiği gerekçesiyle sınırlandırmasının haklılaştırılması son derece zordur.

AİHM önündeki davada Hükûmet, bu gerekçeleri ortaya koymaya çalışmaktadır: Hükûmete göre, kitaptaki kimi pasajlar, terör suçlarını övmekte, kin ve nefreti tahrik etmekte ve bu kitabın basılmasıyla birlikte hapishanelerde kamu düzeninin bozulmasına yol açabilecek bir toplumsal infialin kaçınılmaz olduğunu kanıtlamaya çalışmaktadır. Ne var ki; bu gerekçelerin ilk derece mahkemesinin kararında olmadığına dikkat çeken AİHM, Hükûmetin iddialarını ikna edici bulmamıştır. Bu, tam anlamıyla bir "bu ne perhiz bu ne lahana turşusu" durumudur. Öte yandan, kitapta yer alan yukarıda aktarılan ifadelerin, Hükûmetin iddia ettiği gibi, devletin önleyemeyeceği ya da önleme maliyetinin özgün vakada ifade özgürlüğünden vazgeçmemizi haklılaştırabilecek ölçüde yüksek olduğu bir tehlikeyi yaratacağı ikna edici biçimde nasıl ortaya konulabilecektir. Zîra açık ve yakın tehlike testi, vakaların genellemesi üzerinden değil; her somut vaka üzerinden uygulanır. Bu durumda, kitapta yer alan ifadelerin hangi somut vakada, devletin önleyemeyeceği hangi belirlenebilir tehlikeyi doğurduğunun kanıtlanması gerekir.

Netice itibariyle, kitapta yer alan ifadeler nedeniyle başvuruculara uygulanan yaptırımlar (ki, bunlar ceza yaptırımıdır) başvurucuların ifade özgürlüğü haklarına yönelik haklılaştırılması mümkün olmayan bir müdahâle niteliğindedir.

Yalçınkaya ve Diğerleri v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1) Şiddetin Dolaylı Yoldan Meşrulaştırılması

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik/Dolaylı Tahrik

2) Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği

3) Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın 

İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

Olayda başvurucular, "Sayın Öcalan" hitabının suç teşkil etmesini protesto etmek amacıyla bir bildiri metni imzalamışlar ve TCK m. 215'te düzenlenen "suçu ve suçluyu" övmekten dolayı iki ay on beş gün hapis cezasına mahkûm olmuşlardır.

Vaka Konusu İfadeler

Mahkûmiyete dayanak teşkil eden metinde şu ifadelere yer verilmiştir:

"Bugün karşı karşıya olduğumuz sorunların çözümüyle ilgili pek çok demokratik yol olmasına karşın, şimdiye kadar baskı ve inkâr yöntemleri tercih edilmiştir. ... Bir zamanlar tahammülsüzlüğün kaynağı olan "Kürt" ifadesinin yerini şimdi "Sayın Öcalan" ifadesi almıştır. Temel sorunların çözümü yerine yargısal baskı seçilmiştir. Bu baskı öylesine aşikardır ki, insanlara nasıl hitap edileceği bile dava konusu olmaktadır. Bunun en somut örneği İmralı'da dokuz yıldır tecrit hâlinde mahkûm olan Abdullah Öcalan'a hitap edilirken "Sayın" ifadesnin kullanılmasıdır. Eğer birisine "sayın" ifadesinin kullanılması bir suç ise, ben de "Sayın Abdullah Öcalan" diyorum ve bu suçu işliyor, kendimi ihbar ediyorum."