Kurs ve Ders Hedefleri) Prof. Dr. Feridun Yenisey (Örgütlü Suçlar ve Terör Suçlarının Muhakemesi) Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu

23.9.3. Yakalanan Kişinin Haklarını Öğrenme Hakkı'nın İhlâli

Hâkim kararı olmadan yakalanan kimsenin en önemli haklarından biri müdafaa hakkıdır. İlgilinin müdafiine danışmak hakkı vardır. Müdafie danışmak mecburi değildir ama bu hakkı kullanabilmek için, var olduğunu öğrenmek gerekir. İşte bu nedenle, yakalanan kişiye sahip bulunduğu anayasal haklar, yakalama anında öğretilmelidir. Haklarını öğrenme hakkı, "Miranda Kuralı" adı ile anılır.

Ceza Muhakemesi Kanunundaki "haklarını öğrenme hakkı", sadece ifade alma bakımından düzenlenmiştir (CMK 147). Kanuna göre, ilk yakalama anında "kanuni hakların" bildirilmesi mecburiyeti vardır (CMK 90/4). Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Yönetmeliği m. 6, PVSK 13'e paralel bir şekilde, yakalama sırasında suç ayrımı yapılmaksızın yakalama nedeninin bildirilmesi mecburiyeti koymuş, ek olarak da, "susma, müdafiden yararlanma ve yakınlarına haber verme haklarının" da bildirilmesini şart koşmuştur. Bu nedenle, haklarını öğrenme hakkının ihlâli, yakalamayı ve bunun arkasından yapılan ifade almayı "kanuna aykırı yöntem ile yapılmış bir işlem" hâline getirir.

23.9.4. Yakalanan Kişinin Susma Hakkının İhlâli

Hâkim kararı olmadan yakalanan kişinin, polis tarafından özgürlüğünün kısıtlandığı andan itibaren başlayan bir susma hakkı vardır. Milletlerarası Hukukun kabul ettiği bu hakkın başladığı an, Ceza Muhakemesi Kanununda açıkca düzenlenmiştir (CMK 90/4). Susma hakkının ihlâli, CMK 148'e aykırıdır.

23.9.5. Yakalanan Kişinin İsnadı Öğrenme Hakkının İhlâli

Yakalanan (veya tutuklanan) kişilere yakalanma sebepleri ve haklarındaki iddialar yazılı olarak ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözle, toplu suçlarda ise, en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesi gerekir (AY 19/4, İHAS 5/2). Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun 128 inci maddesinde ise, yakalanan kişiye isnadın bildirileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması önemli bir eksiklik idi. PVSK "2002. 4744" 13 ise, yakalama sebebinin bildirilmesini mecburi hâle getirilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu da yakalanan kişiye isnadın yakalanma anında bildirilmesini düzenlemedi (CMK 90/4). Bu eksiklik giderilmelidir.

İsnadı öğrenme hakkının ihlâli, müdafaa hakkını ortadan kaldırdığı için, verilen ikrar, "kanuna aykırı yöntemle elde edilen delil" olur.

23.9.6. Yakalanan Kişinin Yakalandığının İstediği Kanuni Yakınlarına Haber Verme Hakkının İhlâli

Yakalanan kişinin gözaltına alındığı yakınlarına bildirilir. Kural budur (CMK 95/1) Bu kuralın ihlâli, kanuna aykırılık oluşturur.

23.9.7. Yakalanan Kişinin Hâkim Önüne Çıkarılma Ve Sorguya Çekilme Hakkının İhlâli

Kanunlarımızda öngörülen süreler (CMK 91, 251/5) içinde yakalanan kişi hâkim önüne çıkarılmazsa, yapılan yakalama kanuna aykırı hâle gelir. Gözaltı süresinin uzunluğu insan hakkı ihlâli oluşturur.

23.10. İfade Alma İlgili Kurallara Aykırılık

23.10.1. İfade Alma veya Sorgu Sırasında Müdafiin Hazır Bulunmaması

Yakalanan kişinin "müdafiinin ifade alma ve sorguda hazır bulunmasını talep etme" ve "müdafiin hukukî yardımından istifade etme" hakkı vardır. Bu hukukî yardım CMK 150'daki hâller dışında "isteğe bağlıdır" (CMK 147/1-c): kendi müdafii yoksa ifadesi alınırken Baro tarafından görevlendirilen bir müdafiin hazır bulunmasını isteyebilir. Müdafi, soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla ifade alma sırasında hazır bulundurulur. Sorguda ise "mecburi müdafilik" öngörülmüştür: "sorguda müdafii de hazır bulunur" (CMK 91/6). İstemde bulunmasına veya kanun gereği mecburi bulunmasına rağmen, ifade alma veya sorgu sırasında müdafi hazır bulundurulmamış ise, yapılan işlem kanuna aykırı hâle gelir.

23.10.2. Müdafiin Şüpheli İle Görüştürülmemesi

Kolluk tarafından yapılan soruşturma da dâhil olmak üzere, muhakemenin her evresinde müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme , ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz (CMK 149/3). Görüldüğü gibi, yakalanan kişi müdafi ile görüşme hakkına sahiptir. TMK 10 uyarınca, gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, hâkim kararıyla 24 saat süre ile sınırlanabilir.

23.10.3 "Yasak Sorgu Yöntemlerinin Uygulanmamasını Talep Etme" Hakkı

İfade verenin veya sanığın beyanı, özgür iradeye dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebirde bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedenî veya ruhî müdahâleler yapılamaz. Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez (CMK 148/3). İfade veren veya sorguya çekilen sanığın iradesinin baskı altında olmaması ve beyanının özgür iradesine dayanması şarttır (CMK 148/1). Şüpheli ve sanığın irade özgürlüğünü engelleyici nitelikte; kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi, bedensel ve ruhsal müdahâlelerin yapılması yasaktır Şüpheli veya sanığa kanuna aykırı bir yarar vaat edilmesi de yasaklanmıştır (CMK 148/2).

Özgür iradeye dayanmayan ve yasak usullerle elde edilen ifadeler, "rıza ile verilmiş olsa da", delil olarak değerlendirilemez (CMK 148/3).

23.10.4. "İfade Alma Sayılmayan" Konuşmaların Akibeti

İfade alma sayılmayan aşağıdaki hâllerde, kolluğun ileride "şüpheli" konumuna girse bile ilgiliden aldığı bilgiler, hukuka uygun delil olarak kullanılabilir.

Savcılık veya kolluk basit bir başlangıç şüphesi üzerine, ilgilinin suç işlemiş olup olmadığını araştırmaya başlarsa, buna 'bilgi toplama' (informatorische Befragung) denilir. 'Bilgi toplama' fert haklarını kısıtlayan bir işlem sayılmadığı için, genel yetki ile yapılablir Bu aşamada suçun iz ve eserleri henüz net bir şekilde ortada değildir. Sadece suç işlendiği konusunda olayla bağlantılı, fakat tecrübe kuralına dayanan bir tahmin vardır. Tahmine dayalı basit şüphe, ceza muhakemesi hukukunda sadece arama türünden koruma tedbirleri açısından önem kazanırsa da, ilgili kişiyi sanık statüsüne getirmek için yeterli kuvvette değildir. Belli bir kişi hakkında soruşturma yapıp yapmama konusunda bir karar vermek açısından, yürütülen bilgi toplama kapsamı içindeki ifade alma işlemleri sırasında "ilgiliye" haklarının öğretilmesi mecburiyeti yoktur. CMK 147 bu alanda uygulanmaz.

Teknik anlamda "şüphelinin ifadesini alma" ve "sanığın sorgusu" ile "ön bilgi edinme" faaliyeti ayrımı yapılmaktadır. Bu ayrım Kanunda açıkça yer almamakla birlikte, uygulanmaktadır

Başlangıç şüphesi üzerine, bir kişinin yolda durdurulması ve üzerinin sıvazlanması suretiyle silah araması yapılması sırasında sorulan sorularda da, CMK 147 geçerli değildir.

Geçerli olmamasının sebebi şudur; susma hakkı ve müdafi ile görüşme hakkı, gözaltına alınarak günlerce, haftalarca veya aylarca hiç kimseyle görüştürülmeden yapılan sorgulamaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir. Bu amaçla, yakalanan kişiye ifade vermezden evvel müdafii ile görüşme hakkı sağlanmıştır. Oysa sokakta polis tarafından durdurulan kişiye "durdurma sebebinin" söylenmesi mecburi ise de (PVSK 4A/3), bu kişi teknik anlamda "yakalanmış ve gözaltına alınmış bir kişi" değildir (AramaY 27). İlgili şahsın suç işlediği konusunda poliste "makûl bir başlangıç şüphesi" meydana gelmiş değil ise, durdurulan kişiye susma hakkının bildirilmesi gerekmez. Polisin sorduğu sorulara cevap vermek mecburiyetinde de değildir. Bu gibi sorulara Alman hukukunda 'informatorische Befragung' adı verilmektedir. Nasıl herkes toplumda yaşayan diğer insanlara çeşitli konularda sorular sorabiliyorsa, polis de fertlere bu tür sorular sorabilir. Ancak ferdin cevap vermek mecburiyeti yoktur. Tabiatıyla polis tarafından sorulan soruların başlangıç şüphesi çerçevesinde kalmış olması şarttır.

Fakat suç işlendiği izlenimi ortaya çıkmışsa (CMK 160/1), yani şüphe somutlaşmış ise veya kuvvetli ise ve ilgilinin polis tarafından yakalanması için gereken yoğunluğa ulaşmışsa, yakalama işlemi sırasında Polisin ilgiliye haklarını öğretmesi gerekir. Bununla birlikte, yakalanan kişinin olay yerinde haklarını öğrendikten sonra söyleyeceği sözler açısından, müdafiin hazır bulunması şartı aranmaz.

Bu bakımından da hakların bildirilmesi kuralı geçerli değildir. Meselâ, kıskançlık nedeniyle karısını öldürdükten sonra karakola giderek teslim olan şahsın, kendiliğinden yaptığı açıklamalardan önce onun susturulması, müdafiin getirtilmesi sözkonusu olmaz.

Susma hakkının bildirilmesi kuralının diğer bir istisnası da, suçüstü hâlinde iken takip edilen kişinin söylediği sözler bakımındandır. Örneğin suç işledikten hemen sonra takip edilerek yakalanan sanığa, suç aleti olan silahı nereye koyduğu sorulduğunda, sanık bunun yerini söylerse, avukatı olmadan konuştuğu ileri sürülerek, elde edilen silahın kanuna aykırı yöntemle elde edilmiş bir delil sayılacağı ileri sürülemez. Bu istisna toplumun güvenliği gerekçesi ile kabul edilmiştir.

Olaya ilişkin bilgi almak üzere, polis insanlara sorular sorabilir. Doğal olarak insanlar konuşarak anlaşırlar. Kanunlarımızın kabul ettiği sisteme göre, kolluğun "tanık dinleme" ve "sanığı sorguya çekme" yetkisi yoktur: kolluk sadece "ifade" alır. Başlangıç soruşturmasında ortada henüz sanık olmadığından, ifade alma bakımından sanık ve tanık ayrımı zaten söz konusu değildir. Kolluk "lüzum gördüğü kimse" lerin ifadesine müracaat eder, bunları çağırır, gerekli şeyleri sorar (PVSK 15). Bu kimseler ifade vermekten kaçınabilirler. Zîra hukukî açıdan "tanıklık statüsü" yoktur.

23.10.5. Hakların Kullandırılmamasının Sonucu

Hakların söylenmesine ilişkin kuralların ihlâl edilmesi, elde edilen beyanın kanuna aykırı yöntemle elde edilen delil olmasına neden olur.

Bu "kanuna aykırılık", Anayasaya aykırılıktır. Anayasa (Any. 38) hiç kimsenin kendisi aleyhinde delil vermek mecburiyetinde olmadığını açıklamıştır. Şüpheli veya sanığa hakları bildirilmezse, "aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi" durumu ortaya çıkar.

İfadenin "kanuna aykırı bir şekilde" alınmış olduğunun soruşturma evresinde hâkim kararı ile tespit ettirilmesi gerekirken, Türk Hukuku bu konuda hüküm içermemektedir. Amerikan Hukukunda ise, "delilin dosyadan çıkartılması usulü" (supression motion) vardır.

Hakları söylenmeden alınan ifade, savcı tarafından düzenlenen iddianamede, sanığın suçunu ispat etmeye yarayan bir delil olarak kullanılamamalıdır (Any. "2001¬4709" 38). Alman, Amerikan ve AİHM Kararları, sadece basit kanuna aykırılıklarda delili kullanmayı kabul etmektedir. Hakların bildirilmemesi ise, şüpheli veya sanığın savunma hakkının özünü ortadan kaldırdığı için, esaslı bir hukuka aykırılıktır. Hakların söylenmesi sırasında yapılan kanuna aykırılık, "basit bir kanuna aykırılık" ise, cebir ve şiddet kullanılmamışsa, elde edilen deliller Amerikan Hukukunda kullanılmaktadır. İfade alınırken cebir ve şiddet kullanılmışsa, menfaat vaad edilmişse (CMK 148), elde edilen delil hiçbir zaman kullanılamaz.

CMK 201 ve 215 duruşmada doğrudan soru ve çapraz sorgu hakkı kabul etmiştir. İfade alırken şüpheliye haklarını bildirmeyen kolluk memuru, müdafaa tarafından tanık olarak duruşmaya çağırılabilir ve nasıl ifade aldığı konusunda doğrudan ve çapraz sorguya tabi tutulabilir.

"Kanuna aykırı bir şekilde alınan ifade" üzerine suçlanan şüpheli, ifadeyi alan kolluk memuru aleyhine tazminat davası açabilmelidir. Amerikan Hukukunda, haklar söylenmeden ifade alınan durumlarda, kolluk memuruna karşı "İnsan Hakkı İhlali Davası" (civil rights liability) açılabilmektedir. Memur bu davada, "aldığı eğitim sırasında kendisine öğretilen ifade alma yöntemlerini uyguladığını", bir savunma olarak ileri süremez.

İfadesi alınan kişi "şüpheli" veya 'sanık' ise, susma hakkı vardır. Serbest iradeyi zorlayan metodlarla ifade almak kanuna aykırıdır. Hile tehdit, fena muamele ve işkence yapılarak elde edilen delillerin hukuk nazarında değeri yoktur (CMK 148).

Kanunda (CMK 148/1) yer alan, 'bedensel cebir ve şiddette bulunma' ibaresi, 'iradeyi bozan bedensel veya ruhsal müdahâleler'e örnek olarak verilmiştir. Bu nedenle, tehdit edilen bir kişinin ifadesi de özgür iradeye dayanıyor sayılamaz.

Mülga Kanun kolluktaki ikrarı delil saymıyor, sadece hâkim huzurundakini "delil" olarak kabul ediyordu (CMUK 247/1): bir kimsenin kollukta verdiği ifade, ikrar şeklinde de olsa, 'ikrar delili' bahis konusu olmayıp, mahkeme önünde dinlenen memurların tanık olarak verdikleri beyanlar delil oluyordu. Hâkim böylece ikrarın samimi olup olmadığını anlıyordu. Ceza Muhakemesi Kanunu, "müdafiin hazır bulunduğu" ifade tutanağının duruşmada çelişkiyi gidermek için okunmasını kabul etmektedir (CMK 213).

Sanığın iki ayrı ikrarı bulunsa ve bunlardan sadece biri özgür iradeye dayanmasa bile gene aynı kural uygunlanır ve serbest iradeye dayanan ikinci ikrarı da hüküm verilirken kullanılamaz.

Miranda kuralı diye bilinen haklarını öğrenme hakkı, Amerika Birleşik Devletlerinde 1965 yılında verilmiş olan bir Yüksek Mahkeme kararına dayanmaktadır . Olayda Miranda adlı şahıs polis tarafından yakalanmış ve ifadesi alınmıştı. Ancak ifade almadan önce müdafaa hakları sanığa bildirilmemişti.

Suçunu ikrar eden kişinin veya suç ile ilgili konularda polise bilgi veren, açıklamalar yapan kişilerin bu ikrar veya açıklamaları serbest iradeye dayanmalıdır. Serbest iradeye dayanmanın yanısıra, ikrar veya ifade öncesinde ilgiliye Miranda hakları öğretilmiş olmalı, yani müdafi ile görüşmeden önce hiçbir şey söylemeyebileceği ve söyleyeceği her şeyin kendisi aleyhine delil olarak kullanılabileceği ikazı yapılmış olmalıdır. Bu ikaz yapılmamış ise, verilen ifade delil olarak kullanılamaz.

Soruşturma evresinde sulh hâkimi tarafından veya duruşmada mahkeme başkanı tarafından yapılan sorguda da, sanığa hakları öğretilir. Bunun yapılmaması Kanuna (CMK 90/4) aykırılıktır (CMK 206/2). Özellikle duruşmadaki sorgu sırasında (CMK 191/3-c) sanığın haklarını bilip bilmemesi büyük önem taşır.

Ancak, önceki aşamalarda hakları öğretilmiş ve fiili biçimde sanık tarafından da kullanılmışsa, bozma sebebi yapılmamalıdır.

23.10.6. Kolluğun "İkinci Defa İfade Alma" Yasağı

İlk ifade alınıp CMK 147/1-i uyarınca tutanağa bağlanıp imzalandıktan sonra, şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem "ancak" Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir (CMK 148/5).

Kanun, "yasak ifade alma" usullerinden biri olarak, şüphelinin kolluk tarafından ikinci kez ifadesine başvurulmasını göstermiştir. Bu demektir ki, kolluk Cumhuriyet savcısının emri ile bir kez ifade alabilecektir. İlk kez alınan ifade için de, kolluğun kendiliğinden ifade alma yetkisini ortadan kaldırıldığı için (CMUK 156'nın kaldırılması yolu ile), ifade almak için, kolluğun C. savcısından emir alması zorunlu hâle gelmiştir (CMK 161/1, 2; YakalamaY 24/4). Kolluk gözaltındaki şüphelinin savcı emri ile ilk kez ifadesini aldıktan sonra, bir kaç saat sonra yeni bir gelişme olduğunda, tekrar ifadesine başvurmak isterse, bu ikinci ifade alma işlemi, "yasak sorgu" usullerine sokulmuştur. Cumhuriyet savcılarının bu kadar yoğun bir iş yükünün altından kalkmaları, pek mümkün görülmemektedir.

23.11. Beden Muayenesi ve Kanuna Aykırı Yöntemle Elde Edilen Deliller

23.11.1. Beden Muayenesi Ve Genetik İncelemeler

Müdahâle niteliği taşıyan beden muayenesi ve vücuttan biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekleri alma işlemlerin yapılabilmesi için, neticede mutlaka hâkim kararı gereklidir (CMK "2005-5353" 75/1).

Hâkim kararı olmadan yapılan bütün bu işlemlerden elde edilen deliller kanuna aykırı bir şekilde elde edilmiş olacağından, ispat amacıyla kullanılamazlar (CMK 217/2).

C. savcının emri ile alınan, ancak 24 saat içinde hâkim veya mahkeme onayına sunulmayan veya yargılama makamının onaylamadığı emir, hükümsüz kaldığı için, elde edilen delillerin kullanılması yasaklanmıştır (CMK 75/1).

Kanunun ilk düzenleniş şeklinde "diğer kişilerin beden muayenesi" de, anlaşılır şekilde değildi: Şüpheli ve sanıkların yanısıra, diğer kişilerin beden muayenesinde, çocuk ve akıl hastasının tanıklıktan çekinme hakları varsa, bunların beden muayenelerinden veya vücutlarından alınan örneklerden elde edilen deliller duruşma aşamasında kanuni temsilcisinin izni olmadıkça kullanılamıyordu (CMK 76/3). Bu düzenleme akıl karıştırıcı idi: İlk başta kanuni temsilcinin kararı ile yapılan, "hukuka uygun" bir beden muayenesi vardı veya hâkim tarafından beden muayenesi kararı verilmişti, fakat iş duruşma aşamasına geldiğinde, kanuni temsilcinin tekrar izin vermesi koşulu öngörülmüştü. Başlangıçta hukuka uygun olarak alınan bir delilin kullanılmasının, bu kadar zorlaştırılmasının sebebi anlaşılamamaktaydı.

Kanun, 2005-5353 numaralı Kanun ile değiştirildi. Yeni düzenlemeye göre, çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanuni temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanuni temsilci de aynı davada sanık konumunda ise, hâkim kararı alınır. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında kanuni temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz (CMK "2005-5353" 76/4).

Beden muayenesine ilişkin hükümlerin, şüpheli veya sanık açısından aleyhe delil verme yasağı ve/veya susma hakkı ile bağdaşıp bağdaşmadığı sorununun da irdelenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 38. maddesi uyarınca hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayıcı bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Beden muayenesine ilişkin hükümlerin susma hakkının ihlâli olmayacağı açıktır. Zîra susma hakkı, şüpheli veya sanığın beyanda bulunma yükümlülüğüne ilişkindir. Muayenede ise bir beyan söz konusu değildir.

Aleyhe delil verme yasağının kapsamı sanık veya şüphelinin delilin elde edilmesinde aktif bir katılımının bulunup bulunmamasına bağlıdır. Şayet delilin elde edilmesi için ilgilinin aktif bir katılımı gerekmekte ise ancak bu takdirde aleyhe delil verme yasağı söz konusu olabilecektir. Beden muayenesinde ise şüphelinin aktif bir katılımı bulunmamaktadır. Şüpheli veya sanığın muayeneye aktif bir katkıda bulunma yükümlülüğü bulunmasa da, muayene olmak için soyunmak zorundadır. Fakat bizzat kendisi, örneğin bağırsaklarında kontrast yaratsın diye bir şey içmeye zorlanamaz.

Bu nedenlerle Avusturya gibi ülkelerde şüpheli veya diğer kişilerin aktif katılımını gerektiren beden muayenesinin rıza hilafına yetkili merciin emri ile yapılamayacağı kabul edilmektedir

23.11.2. Shahid V. Yeni Zelanda Kararı

Sokakta yürüyen bir kıza sözle cinsel tacizde bulunan Shahid, şikâyet üzerine yakalanmış ve kan örneği alınmıştır. Basit suçlarda yasal olanak bulunmamasına rağmen yapılan DNA analizi, şüphelinin 2 yıl önceki ırza geçme suçunun faili olduğunu ortaya koymuş ise de, kanuna aykırı yöntemle elde edilen bu delil kullanılamamış, mağdur tarafından yapılan teşhis de, Anglo-Amerikan sisteminde uygulanan zehirli ağacın meyvesi teorisi çerçevesinde geçerli sayılmamış, fail serbest bırakılmıştır.

23.11.3. Esrarlı Sigara: 10. CD 15.5.2007, K. 2007/5708

Şüpheli İbrahim, açık kimliği tespit edilemeyen İsmail ile birlikte çaldıkları otomobil ile takip sonucu yakalanmışlardır. Çalıntı otoda yapılan incelemede, küllükte yanar vaziyette kâğıda sarılı esrar, araç içinde de içmek üzere hazırlanmış esrar bulunmuş ve alkonulmuştur. İbrahim, kendisinin esrar kullanmadığını, esrarın İsmail'e ait olduğunu ileriye sürmüştür. İsmail ele geçirilememiştir.

Pendik C. Başsavcılığı İbrahim hakkında 30.12.3005 tarihinde iddianame düzenlemiş ve mevcut delillerin mahkeme tarafından takdir edilmesini talep etmiştir.

Pendik 1 inci Sulh Ceza Mahkemesi 6.1.2006 tarihinde, iddianamenin değerlendirilmesi kararı vererek, iddianameyi iade etmiştir. C. Başsavcılıgının itirazı üzerine, Pendik 2. Asliye Ceza Mahkemesi, 18. 1. 2006 tarihinde itirazın reddine karar vermiş ve ilk iddianame ortadan kalkmıştır.

C. Başsavcılığı 20.1.2006 tarihinde şüphelinin vücudundan kan ve tükürük örnekleri alınmasını talep etmiş, fakat bu istem Pendik 1 inci Asliye Ceza Mahkemesi tarafından red edilmiştir. Red gerekçesinin CMK 75/5 uyarınca 2 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlarda beden muayenesi yapılamaması ve şüpheliye yüklenen suçun da, TCK 191/1 de düzenlenen ve 1-2 yıl hapis cezasını gerektiren bir suç olması olduğu anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine, C. Başsavcılığı elindeki delillerle 23.1.2006 tarihinde iddianame düzenlemiş, iddianame Pendik 1 inci Sulh Ceza Mahkemesince 6.2.2006 tarihinde tekrar iade edilmiş ve itiraz üzerine Pendik 3 üncü Asliye Ceza Mahkemesi itirazın redid kararı vermiştir. Yargıtay incelemesinden geçmeden kesinleşen bu karara karşı Adalet Bakanlığı 25.4.2006 tarihinde kanun yararına bozma isteminde bulunmuş, Yargıtay C. Başsavcılığı da 31.5.2006 tarihli tebliğnamesi ile Yargıtay 10. Ceza Dairesine temyiz davası açmıştır.

Yargıtay, CMK 75/5 ile iki yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda beden muayenesi yapılamayacağını tespit ederek, TCK 191/1 deki cezanın 1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezasını gerektirmesi nedeni ile bu suçta beden muayenesinin mümkün olduğunu saptamıştır.

Şüphelinin bulunduğu araçta ele geçen ve şüpheli tarafından içildiği kesin olarak belirlenemeyen içilmiş esrarlı sigaranın onun tarafından içilip içilmediğinin ortaya çıkarılabilmesi için DNA incelemesinde kullanılmak üzere şüphelinin tükürük ve kan örneklerinin alınmasının suçun sübütuna etki edeceği mutlak sayılan delillerden olması nedeni ile CMK 75 uyarınca gerekli kararın verilmesinden sonra şüphelinin hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.

23.11.4. Kar Maskeli Soyguncular: 6. CD 28.5.2008, K. 2008/11766

Şikâyetçi 10.3.2007 tarihinde kolluğa başvurmuş ve ilk anlatımında saat 22.00 sıralarında marketinin iki kişi tarafından silahla tehdit edilerek soyulduğunu beyan etmiştir.

23.12. Teşhis ve Yüzleştirmenin Kanunda Öngörülen Usule Uygun Olarak Yapılmaması Hâli

23.12.1. Teşhis

Temmuz 2007'de PVSK Ek 6. madde ile teşhis düzenlendiği için, buradaki kurallara uygun olarak yapılan teşhisten elde edilen bilgiler, artık hukuka uygun delil olarak kullanılabilir.

Teşhis, PVSK Ek 6/9 maddeye uygun olarak yapılsa bile müdafiin bulunmaması adil yargılama hakkını ihlâl edilebilir. Yukarıda incelendiği gibi, müdafiin hazır bulunması sadece belli işlemler bakımından kabul edilmektedir. Müdafiin hazır bulunmadığı diğer işlemler sırasında adil yargılanma hakkı ihlâl edilmemelidir. Bu gibi hâllerde delilin kanuna aykırı olup olmadığı araştırılırken, olayın bütünlüğü gözönünde tutulur ve ona göre bir değerlendirme yapılır. Meselâ şüphelinin soygun mağdurunun karşısına çıkartıldığı sırada, kendisinden oldukça kısa iki kişiyle bir arada iken gösterilmesi veya giydiği ceketin olay sırasında failin giydiği cekete benzemesi ve hatta polisin tanıma sırasında fail ile mağduru yüzyüze getirmiş olması dürüst yargılanma hakkının ihlâli olarak kabul edilmiştir.

Bir banka soygunundan sonra, soyguncunun olayda kullandığı aracın benzerini kullananlar arasında yaptığı araştırmada, FBI bunlardan bir tanesi üzerinde durmuş ve şüphelinin yakınlarından aldığı altı adet fotoğrafı soyulan bankada çalışan memurlara göstererek, soygunun ertesi günü şüpheliyi yakalamıştır. Yüksek mahkeme Simmons davasında verdiği kararında belli bir kişinin resmînin şüpheli olarak gösterilmesinin, o kişinin dürüst yargılanma hakkını ihlâl ettiğini kabul etmişse de, menfaatlerin dengelenmesi ilkesini göz önünde tutarak, büyük bir soygun olayında toplumun gördüğü zararın daha büyük olduğunu kabul etmiştir. Sonuçta delil duruşmada kullanılmıştır.

Mağdura veya olayın görgü tanıklarına bir tek kişinin tanıma yani teşhis edilmek üzere gösterilmesi, prensip olarak, dürüst bir davranış değildir.

Bununla birlikte, olayın özellikleri içinde tek kişinin gösterilmesi kabul edilebilir: Örneğin cinayet mahâllinde bulunan anahtarın sahibi olduğu için yakalanan kişi, öldürülen kişinin karısı olan ve fail tarafından da bıçaklanmış bulunan mağdura, yattığı hastanede göstermiştir. Teşhis için gösterme sırasında, mağdurun hastanedeki odasına getirilen şüpheli beş polisten bir tanesine kelepçelenmiştir. Maktulün karısı faili teşhis etmiştir. Mahkeme bu olaya mahsus olmak üzere mağdura tek bir kişinin tanıma için gösterilebileceğine karar verirken, gerekçe olarak şunu açıklamıştır: Kadın bıçaklanmış ve hayati tehlike içinde bulunduğu için ne kadar yaşayacağı belli değildir ve teşhis için hapishaneye veya karakola gelmesi mümkün değildir.

Kanunda (PVSK Ek 6) düzenlendiği gibi, ilgiliden önce yazılı olarak eşgal anlatımı alınmalı, teşhis sırasında müdafiin hazır bulunması sağlanmalıdır.

Teşhisin yönlendirici bir biçimde yapılmaması gerekir. Eğer teşhisi yaptıran memur şüphelinin hangi kişi olduğunu biliyorsa, istem dışı olarak teşhisi yönlendirici davranışlarda bulunabilir.

İnsanın beş duyusu ile yaptığı algılamalarda yanılma olması daima mümkündür. Bu nedenle, teşhis eden kişinin görme, duyma ve diğer duyu organları ile yaptığı algılamanın yerinde olup olmadığı, sorulacak sorularla denetlenmelidir.

Teşhiste samimiyetle hataya düşülmesi mümkündür: mağdur Gülay, kendisine gösterilen albümdeki resimlerden iki şüpheliyi teşhis etmiş, bu kişiler yakalanarak teşhis odasına getirilmişlerdir. Teşhis odasında Gülay, İsmail ile Selçuk arasından İsmail'i teşhis etmiş, fakat olay tarihinde İsmail'in cezaevinde olduğu anlaşılmıştır. Daha sonra olayın asıl şüphelisi olarak Mehmet Akif hakkında dava açılmış, fakat mahkeme Mehmet Akifi beraat ettirmiştir. Yargıtay beraat kararını bozarken, Gülay'a ilk fotoğraf teşhisi sırasında gösterilen resimlerin getirilerek, sanık Mehmet Akif ile karşılaştırılmasını ve fotoğraflarla sanık arasında kişiyi ilk bakışta yanıltacak bir benzerlik bulunup bulunmadığının saptanmasını istemiştir

Teşhis sırasında belirlenen şüphelinin, soruşturma sırasında bir başka ile karıştırılması mümkün olduğu için, bunun önlenmesi için özen gösterilmelidir: Şikâyetçi Osman, 29.12.2004 tarihli fotoğraf teşhis tutanağında, kendisini kaçıran ve darp eden kişilerden birinin, gösterilen fotoğraftaki Levent olduğunu bildirmiş ve emniyetin hazırladığı 31.12.2004 tarihli fezlekede, bu kişinin Sabri ve Samiye oğlu Levent olduğu tespit edilmiştir. Ancak, savcılık Ali ve Emine oğlu Levent hakkında iddianame düzenlemiş ve yakalanmasından sonra sanık kendisini 27.5.2005 tarihli oturumda Sabri ve Saime oğlu Levent olarak tanıtmış, olaya karışmadığını iddia etmiş ve tanık Veli de huzurdaki kişinin olay günü gördüğü kişi olmadığını söylemiştir. Mahkeme buna rağmen Ali ve Emine oğlu Levent hakkında hüküm kurmuştur. Temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay, asıl failin tespit edilmiş olmadığı gerekçesi ile bozma kararı vermiştir