Makalenin yayim tariHİ ve yeri : “uzlaşMA”, Bahçeşehir Üniversitesi igul yayinlari, No: 9, İstanbul, Ağustos 2005

4.2. Uzlaştırmanın Konusu ve Zamanı

Ceza Muhakemesi Kanunun 253 üncü maddesine göre Cumhuriyet savcısı “yapılan soruşturmanın durumuna göre, kanunun uzlaşma yapılabilmesi olanağını verdiği hâllerde” uzlaşma faaliyetine girişebilecektir. Kanunun uzlaşma yapılabilmesini olanağını verdiği ‘hal’ ise Türk Ceza Kanunun 73 üncü maddesinde “Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda” denilmek suretiyle belirtilmiştir. Buna göre ancak soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi bulunan suçlarda uzlaşma yoluna gidilebilecektir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 5 inci maddesi “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Kanunun uzlaşmayı düzenleyen 73/8 maddesi ise genel hükümleri düzenleyen 1 ile 75 inci maddeleri arasındaki Birinci Kitap kısmında yer almıştır. Bu nedenle şikayete tabi suçlar bakımından kabul edilen uzlaşmanın özel ceza kanunları ile şikayete tabi kılınan tüm suçlar bakımından kabul edildiği söylenebilecektir.

TCK 73/8 maddesi gereğince suçtan zarar gören gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olabilecektir. Kamu tüzel kişilerinin zarar gördüğü durumlarda ise uzlaşma yoluna gidilemeyecektir. Uzlaşma kapsamındaki suçlar için önödemeye de gidilemeyecektir (TCK m. 75/1). Türk Ceza Kanunu ve ceza içeren Özel Kanunlarda şikayete tabi suçlar belirtildiği için hangi hallerde uzlaşmaya gidilebileceği bellidir.

Türk Ceza Kanununa göre soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan ve bu nedenle uzlaşmaya gidilebilecek olan suçlar şunlardır:

- T.C.K.md.88/1 -Basit tıbbi müdahaleyi gerektirecek yaralama, (T.C.K.nun
md.88/1 gereğince)
- T.C.K.md.89 -Taksirle yaralama (Bilinçli taksir hali hariç ), (T.C.K.nun
md.89/5 gereğince)

- T.C.K.md.102/1 -Cinsel davranışla vücut dokunulmazlığını ihlal,

- T.C.K.md.102/2 ikinci cümlesi -Eşe karşı cinsel saldırı,

- T.C.K.md.104/1 -15 yaşını bitirmiş çocuğun rızasıyla cinsel ilişki,

- T.C.K.md.105/1 -Cinsel taciz,

- T.C.K.md.106/1 ikinci cümlesi -Malvarlığı veya sair kötülük yapacağı

iddiasıyla tehdit,

- T.C.K.md.116/1 -Konut dokunulmazlığını ihlal,

- T.C.K.md.117/1 -İş ve çalışma hürriyetini ihlal,

- T.C.K.md.123 -Kişilerin huzur ve sükutunu bozma,

- T.C.K.md.125 -Hakaret(3/a ‘daki kamu görevlisine hakaret hariç), (T.C.K.nun
md.131/1 gereğince)

- T.C.K.md.130 -Kişinin hatırasına hakaret, (T.C.K.nun md.131/1 gereğince)

- T.C.K.md.132 -Haberleşmenin gizliliğini ihlal, (T.C.K.nun md.139/1 gereğince)

- T.C.K.md.133 -Kişiler arasındaki konuşmanın dinlenmesi veya kayda alınması,

(T.C.K.nun md.139/1 gereğince)

- T.C.K.md.134 -Özel hayatın gizliliğini ihlal, (T.C.K.nun md.139/1 gereğince)

- T.C.K.md.144/1a-Paydaş malda hırsızlık,

- T.C.K.md.144/1b-Alacağın tahsili amacıyla hırsızlık,

- T.C.K.md.146 -Kullanma hırsızlığı,

- T.C.K.md.151/1 -Mala zarar vermek,

- T.C.K.md.151/2 -Hayvan öldürmek,

- T.C.K.md.155 -Güveni kötüye kullanmak,

- T.C.K.md.156 -Bedelsiz kalmış senedi kullanma,

- T.C.K.md.159 -Hukuki ilişkiye dayalı alacağın tahsili amacıyla dolandırıcılık,

- T.C.K.md.160 -Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf,

- T.C.K.md.167/2 -Mala karşı suçların(yağma hariç) fıkrada belirtilen akrabalar

tarafından işlenmesi,

- T.C.K.md.209/1 -Açığa atılan imzanın kötüye kullanılması,

- T.C.K.md.233/1 -Aile hukukundan doğan hükümlülüğü ihlal ,

- T.C.K.md.239/1 -Ticari sır,bankacılık sırrı veya müşteri sırrını ihlal,

Türk Ceza Kanunun 11/2 ve 12/2 maddelerinde düzenlenen bir Türk’ün yabancı ülkede suç işlemesi ve bir yabancının yabancı ülkede suç işlemesi fakat Türkiye’de bulunması halinde -suç 13 üncü maddede belirtilen suçlardan olmamak ve suçtan zarar görenin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması kaydıyla- uzlaşmaya gidilebilecektir. Türk Ceza Kanunun 340 ve 341 inci maddelerinde düzenlenen suçlarda ise şikayetçi yabancı devlet olması nedeniyle bu suçlarda uzlaşmaya gidilemeyecektir (TCK 73/8 gereği).

Ayrıca 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun, 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkında KHK, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK, 556 sayılı Markanın Korunması Hakkında KHK, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, İcra ve İflas Kanunu ve diğer özel kanunlarda düzenlenen şikayete tabi kılınmış ve suçtan zarar göreni özel hukuk tüzel kişisi veya gerçek kişi olan tüm suçlarda Ceza Muhakemesi Kanunun 253-254 ve 255 inci maddelerinin uygulanması ve uzlaşmaya gidilmesi mümkündür.

Türk Ceza Hukukunda uzlaştırmanın şikayete tabi suçlar bakımından kabul edilmesinin 1136 sayılı Avukatlık Kanununa 4667 sayılı Kanun ile eklenen 35/A’da düzenlenen ‘uzlaşma’ nın yapılabileceği konularla uyumlu olduğu söylenebilir. Avukatlık Kanunun 35/A maddesine göre “tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla” uyuşmazlıkların uzlaştırma yoluyla çözümlenebileceği hükme bağlanmıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun tahkimi düzenleyen 518 inci maddesinde de “iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez” düzenlemesi dikkate alındığında Ceza Muhakemeleri Kanunundaki uzlaşma müessesesinin tarafların iradelerine bağlı alanlar olan “şikayete tabi suçlar” yönünden kabul edilmesinin uzlaşma kurumunun niteliğine uygun düştüğü söylenebilir. Ancak tarafların iradelerinin uyuşmazlık ve zararı ortadan kaldırabileceği haller sadece şikayete tabi suçlar ile sınırlı değildir. Ayrıca suçun şikayete tabi olarak düzenlenmesi o suçun uzlaşma kurumunun niteliğine uygun düştüğünü kabule yetmemektedir. Örneğin Türk Ceza Kanunun 102/1 maddesinde düzenlenen cinsel davranışla vücut dokunulmazlığını ihlal, 102/2 maddesinde düzenlenen eşe karşı cinsel saldırı, 104/1 maddesinde düzenlenen 15 yaşını bitirmiş çocuğun rızasıyla cinsel ilişki ve 105/1 maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçları şikayete tabi kılınmış olması nedeniyle uzlaşma kapsamında olacak ancak bu eylemlerle ilgili olarak uzlaşmanın ne şekilde gerçekleştirileceği soru işareti oluşturmaktadır. Bu suçlarda uzlaşma denemeleri yeni başka suçların oluşumuna dahi yol açabilecek mahiyettedir. Bu suçlarda yapılacak uzlaştırmanın ancak manevi zararlara karşılık olarak alınacak belirli bir giderim bedeli karşılığı yapılabileceği söylenebilecektir. Bu suçlarla ilgili olarak ve bu arada eşe karşı cinsel saldırı suçlarında şikayete tabi olmaları nedeniyle uzlaştırmaya gidilebilecekken TCK 86/2-a maddesinde düzenlenen eşe karşı kasten yaralama suçunda suçun şikayete tabi olmaması nedeni ile uzlaşmaya gidilemeyecektir. Bu nedenle uzlaşmaya gidilebilecek suçların belirlenmesinde -şikayet ölçütü aranmaksızın- suçun konusu ve suç ile korunmak istenen menfaat dengesi gözetilerek belirlenecek genel bir ilkenin esas alınması daha doğru bir yaklaşım olurdu. Nitekim Alman Ceza Kanununda⁷¹ konuyu düzenleyen 46/a maddesi üst sınırı 1 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza olan suçlarda veya en fazla 360 gün tutarındaki adli para cezasını gerektiren suçlarda uzlaştırmaya gidilebilmesini⁷² ve failin ceza almamasını kabul etmiştir. Ayrıca diğer suçlarda da failin alacağı cezanın Kanunun 49/1 maddesine göre yumuşatılmasını kabul etmiştir.

Türk Ceza hukuku sisteminde şikayete tabi suçlar bakımından kabul edilen uzlaşma faaliyetine başlanabilmesinin ön şartı ise suçtan zarar gören tarafın şikayetçi olmasıdır. Suç mağduru şikayetçi değil ise uzlaştırma işlemi hiç başlamayacak ve soruşturma aşamasında ‘Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar’ veya kovuşturma aşamasında ‘Davanın Düşmesi’ kararı hemen verilebilecektir. Ayrıca Cumhuriyet savcısı CMK’nın 171 inci maddesine göre şahsi cezasızlık sebebinin varlığını tespit etmesi halinde veya CMK’nın 172 inci maddesine göre yeterli şüphe oluşturacak delil olmaması veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde soruşturma işlemini devam ettirmeyecek ve ‘Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar’ verecektir. Bu yüzden Cumhuriyet savcısı CMK 171 ve 172 maddeleri gereğince ‘Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı’ verebilecek ise uzlaşma işlemlerini başlatmayacaktır.

Türk Ceza Kanunun 73 üncü maddesine göre uzlaşma Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptandığında kamu davası açılmayacak veya davanın düşürülmesine karar verilecektir. Soruşturma aşamasında⁷³ Cumhuriyet Savcısı her zaman uzlaşma yapabilecektir. Ceza Muhakemesi Kanunun 254 üncü maddesine göre “Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tabi bir suç sözkonusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usullere göre, mahkeme tarafından” yapılacaktır. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde ise davanın düşürülmesi kararı verilecektir. Avukatlık Kanunun 35/A maddesine göre uzlaşma “dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce” yapılabilecektir. Burada böyle bir sınırlamanın olmadığı söylenebilir. Ancak Ceza Kanununun 73/1 maddesine göre “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz” dendikten sonra şikayet süresinin de şikayet hakkı olan kişinin fiili ve faili öğrendiği tarihten günden itibaren başlayacağını belirtmiştir. Dolayısıyla bu altı aylık süre geçtikten sonra Cumhuriyet savcısı artık uzlaşma yapmayacak ve şikayet süresi geçtiğinden ‘Kovuşturmaya Yer Olmadığına’⁷⁴ karar verecektir. Ceza Kanunun 73/4 maddesine göre “Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz” hükmü gereğince uzlaşmada ceza kanunu anlamında ‘şikayetten vazgeçme’ olacağı için mahkemede hükmün kesinleştikten sonra artık uzlaşma yapılamayacaktır.

4.3. Uzlaşma Usulü

a. Uzlaşma Önerisi ve Uzlaştırıcı Atanması

Cumhuriyet savcısı kanunun uzlaşma yapılabilmesi olanağını verdiği hallerde yani şikayete tabi suçlarda öncelikle faili bu Kanunun öngördüğü usullere göre davet ederek suçtan dolayı sorumluluğunu kabul edip etmediğini soracaktır (Uzlaşma Önerisi). Maddenin ifadesinden Cumhuriyet savcısının faile sözlü olarak⁷⁵ uzlaşma önerisinde bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle yazılı olarak yapılacak ‘uzlaşma önerisi’ ile uzlaşma faaliyetleri başlamayacaktır. Fail eğer suçsuz olduğunu iddia ederse ve uzlaşma yapmak istemediğini bildirirse Cumhuriyet savcısı uzlaşma faaliyetine başlamayacak ve soruşturmayı yaparak neticelendirecektir. Aksinin kabulü anayasal bir hak olan ‘hak arama hürriyeti (Anayasa m. 36)’ ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘adil yargılanma hakkı (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6)’ ilkelerine aykırı olacaktır. Ceza Kanunun 73 üncü maddesi “failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla” diyerek bu ön şartı belirtmiştir. Bu önşartın Anayasamızın 36 ıncı maddesinde ifadesini bulan hak arama hürriyeti ve 38 inci maddesinde belirtilen “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” ve “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükümleri ile çeliştiği düşünülebilir. Ancak uzlaşma faaliyetlerinin fail ve mağdurun özgür iradeleri ile gerçekleşmesi ayrıca uzlaşma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamaların taraflar izin vermedikçe açıklanamayacağı kuralı düşünüldüğünde bir aykırılığın olmadığı söylenebilecektir. Fail suçu ve fiilinden doğmuş olan maddi ve manevi zararın tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabul ederse, bu durum mağdura veya varsa vekiline veya kanuni temsilcisine bildirilecektir. Mağdur, verilmiş olan zararın tümüyle veya büyük bir kısmı itibarıyla giderildiğinde özgür iradesi ile uzlaşacağını bildirirse, soruşturma sürdürülmeyecek ve ‘Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar’ verilecektir.

Ceza Muhakemesi Kanunun 253/4 maddesi uzlaşma müzakerelerinin bir avukatın arabuluculuğunda yapılmasını kabul etmiştir. Ancak maddenin düzenleniş şeklinden avukatın her hal ve şartta mı görevlendirileceği yoksa tarafların ilk etapta anlaşamamaları üzerine mi görevlendirileceği net olarak anlaşılamamaktadır. Maddenin ilk üç fıkrasında failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın büyük kısmını ödemesi ve mağdurun da bunu kabul etmesi ile soruşturmanın yürütülmeyeceği ifade edilmiştir. Ancak sonraki fıkrada Cumhuriyet savcısının fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerini idare etmek, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere bir veya birden fazla avukatın uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini barodan isteyeceği belirtilmektedir. Bu nedenle uzlaşma faaliyetinde avukatın uzlaştırıcı olarak atanmasının zorunlu olduğu söylenebilir. Ceza Muhakemesi Kanunu Tasarısı’nın ilk halinde madde “Cumhuriyet Savcısı, suç faili ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerini idare etmek, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere bir veya birden fazla avukatı uzlaşmacı olarak atayabilir” şeklinde düzenlenerek avukatın uzlaşmacı olarak atanması ‘ihtiyari’ kılınmış idi. Tasarıdaki bu hükmün “atayabilir” şeklinden “atar” şekline dönüştürülmesi de uzlaştırıcı olarak avukatın görevlendirilmesinin ihtiyari olmaktan zorunlu atamaya dönüştürüldüğünü göstermektedir. Ancak uzlaştırıcının zorunlu olarak bir avukat olması hükmü eleştiriye açıktır. Öğretim üyeleri, emekli hakim ve savcılar ile diğer hukukçuların da uzlaştırıcı olabilmesi kurumun daha sağlıklı işleyebilmesi açısından daha doğru olurdu. ADR yollarının yaygın olarak uygulandığı Birleşik Devletler⁷⁶ ve Avrupa ülkelerinde de öğretim üyeleri ile emekli hakim ve savcılardan arabulucu (mediator) olarak her zaman faydalanılabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu Tasarısı Gerekçesi de dikkate alınarak şikayete tabi bir suç söz konusu olduğunda;

Cumhuriyet savcısı Kanunun saptadığı usule göre faili davet edecek ve aşağıdaki işlemleri gerçekleştirecektir:

1. Suç failine, fiilinden dolayı sorumluluğu kabul edip etmediğini soracaktır.

- Fail sorumluluğunu kabul etmez ise Cumhuriyet savcısı soruşturmayı uzlaşmaya gitmeksizin sürdürecektir. Fail sorumluluğunu kabul etmesine rağmen uzlaşma yapmak istemediğini bildirirse yine uzlaşma yapılmayacaktır.

- Fail sorumluluğu kabul eder ise ikinci olarak fiilinin neden olduğu maddî ve manevî zararların tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabul edip etmediği faile sorulacaktır. Fail mağdur tarafın zararının tamamını veya büyük kısmını gidermeyi kabul etmez ise yine uzlaşma olmayacaktır.

2. Suç faili sorumluluğunu kabul eder ve fiilinin neden olduğu maddi ve manevi zararların tümünü veya büyük bir kısmını ödemeyi kabul eder ise bu durum mağdura veya varsa yasal temsilcisine bildirecektir.

3. Mağdura öncelikle suçtan dolayı şikayetçi olup olmadığı hususu sorulacaktır. Mağdur daha baştan şikayetçi olmadığını bildirirse, uzlaşmaya gitmeksizin Cumhuriyet savcısı “Kovuşturmaya Yer Olmadığına” karar verecektir. Mağdur şikayetçi olduğunu ve fakat özgür iradesiyle uzlaşacağını bildirdiğinde uzlaştırıcı olarak bir avukatın görevlendirilmesi barodan istenecek ve dosya zararın uzlaşmaya uygun olarak giderilmesine kadar muhafaza edilecektir. Zarar uzlaşma çerçevesinde giderilmezse kamu davası derhal açılacaktır.

4. Zarar yasaya uygun olarak giderildiğinde Cumhuriyet savcısınca kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir.

Mahkemede aynı şekilde uzlaştırmaya tabi bir suç olduğunu duruşma safhasında gördüğünde ‘uzlaştırıcı’ olarak bir avukat atayarak uzlaşma faaliyetlerini başlatacaktır. Avukatın belirlenmesinde öncelik tarafların bir avukat üzerinde anlaşmalarına verilmiştir. Tarafların uzlaştırıcı olarak bir avukat üzerinde anlaşamamaları halinde uzlaştırıcı avukat barodan istenecektir. Uyuşmazlığın niteliğine göre birden fazla avukatın ‘uzlaştırıcı’ olarak istenmesi de mümkündür.

b. Uzlaştırma Müzakereleri

Cumhuriyet savcısı suçtan zarar gören taraf ile şüphelinin ilk ifadelerini aldıktan sonra tarafların uzlaşamamaları üzerine eğer uzlaşma olanağı da var ise taraflardan ‘uzlaştırıcı’ olarak bir avukat üzerinde anlaşmalarını isteyecektir. Tarafların bir avukat üzerinde anlaşamamaları halinde eylemin ve araştırılacak konunun niteliğine göre barodan ‘bir veya birden fazla avukatın’ uzlaştırmacı olarak tayin edilmesini isteyecektir. Tarafların anlaştığı veya baro tarafından tayin edilen avukata dosya ile ilgili tüm bilgiler verildikten ve gerekirse Cumhuriyet savcısının uygun görmesi ile dosyanın bir fotokopisi uzlaştırıcı avukata verildikten sonra avukat uzlaştırma faaliyetlerine başlayacaktır. Kanuna göre “uzlaştırıcı başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaşmayı” sonuçlandıracaktır. Buradaki başvurudan Cumhuriyet savcısı tarafından taraflara yapılan ilk başvuruyu da anımsatmasına rağmen avukatın uzlaştırıcı olarak atandıktan sonraki dönemi anlamak ve 30 günlük süreyi bu andan itibaren başlatmak gerekir. Uzlaştırma süresince zamanaşımı işlemeyecektir.

Avukat uzlaşma faaliyetlerini ‘uzlaştırıcı’ sıfatıyla yerine getirecektir. Avukatın uzlaşma müzakerelerini iyi bir şekilde yürütebilmesi için konuya hakim olması ve tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları hususları tespit etmesi gerekir. Uzlaştırıcı avukatın tarafsız olması ve sorun çözücü yaklaşıma sahip olması gerekir. Tarafların uzlaştırıcının tarafsızlığı konusunda şüpheye düşmeleri halinde Cumhuriyet savcısına başvurarak yeni bir uzlaştırıcı atanmasını isteyebilecektir. Cumhuriyet savcısı istemi ciddi görürse yeni bir uzlaştırıcı atayabilecektir. Uzlaşma için tertip edilecek müzakereler ve oturumlar uzlaştırıcı avukatın bürosunda gerçekleştirilebilecektir. Ancak doğru olan Adliye içerisinde uzlaşma odaları oluşturulması ve uzlaşma oturumlarının buralarda yapılmasıdır. Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülecek ve uzlaştırma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamalar taraflar izin vermedikçe açıklanamayacaktır. Bu durum tarafların daha rahat hareket etmelerini sağlayacaktır. Uzlaştırıcı uzlaşma müzakerelerini yürütmek üzere çeşitli tarihlerde oturum ve toplantılar tertip edecek ve oturum gününü, saatini ve yerini taraflara bildirecektir. Ayrıca uzlaştırıcının gerek gördüğü durumlarda konu ile ilgili Cumhuriyet savcısını bilgilendirmesi ve onun da görüşünü alması her zaman mümkündür. Uzlaştırıcı avukat, uzlaşma faaliyetlerini yerine getirirken keşif yapamayacak, bilirkişiye başvuramayacak ve tanık dinleyemeyecektir. Uzlaştırıcı kendisine verilen otuz günlük süre içinde uzlaşmayı gerçekleştiremez ise bir defaya mahsus olmak üzere Cumhuriyet savcısı tarafından kendisine otuz gün daha süre verilebilecektir. Ancak Cumhuriyet savcısı uzlaşmanın gerçekleşmeyeceğine kanaat getirirse bu süreyi vermeden kamu davasını açabilecektir.⁷⁷ Uzlaştırıcı otuz günlük süre içinde uzlaşmanın gerçekleştiği veya gerçekleşmediğini Cumhuriyet savcısına bildirmelidir. Bu otuz günden sonra da en geç on gün içinde yaptığı işlemleri ve uzlaşmayı sağlayıcı müdahalelerini belirten bir raporu Cumhuriyet savcısına sunacaktır. Uzlaştırma müzakerelerinin başarısızlıkla sonuçlanması ve daha sonra dava açılması halinde uzlaştırma sırasında failin bazı olayları veya suçu ikrar etmiş olması davada aleyhine delil olarak kullanılamayacaktır.

c. Uzlaşma⁷⁸ Tutanağı

Kanunda uzlaşma tutanağından bahsedilmemiştir. Ancak uzlaşma faaliyetlerinin sonucunun olumlu veya olumsuz neticelenmesine bakılmaksızın bir tutanağa bağlanması gerekecektir. Uzlaştırıcı olarak bir avukatın görevlendirilmesi ile uzlaşma faaliyeti gerçekleştirildikten sonra uzlaştırıcı avukat Cumhuriyet savcısına yaptığı işlemleri ve uzlaşmayı sağlayacı müdahalelerini belirten bir rapor sunacaktır. Bu raporun ardından Cumhuriyet savcısı bir uzlaşma tutanağı düzenleyecektir. TCK’nın 73/8 inci maddesinde geçen “mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptandığında” ifadesinden soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, kovuşturma aşamasında ise hakimin uzlaştırıcı avukatın gerçekleştirdiği uzlaştırmayı saptaması gerektiğini anlıyoruz. Bu saptama işlemi ise taraflar, uzlaştırıcı avukat ve Cumhuriyet savcısının katılımıyla düzenlenecek Uzlaşma Tutanağı ile gerçekleşecektir. Uzlaştırıcı avukatın raporunu sunmasından sonra Cumhuriyet savcısı bir gün tayin edecek ve taraflar ile uzlaştırıcı avukatı çağıracaktır. Tayin edilecek gün, uzlaştırıcı avukatın raporunu sunmasından sonraki ilk gün olabileceği gibi daha sonraki bir tarihte olabilecektir. Tayin edilen günde, taraflar doğmuş olan zararın tamamının veya büyük bir kısmının⁷⁹ ve uzlaştırma işleminin giderlerinin fail tarafından ödendiğini belirtmezler ise Cumhuriyet savcısı uzlaşma tutanağını zararın giderilmediğini veya uzlaştırma giderlerinin ödenmediğini belirterek tutacaktır. Bu aşamadan sonra Cumhuriyet savcısı kamu davasını açabilecektir. Ancak uzlaşma tutanağı düzenlenecek günde Cumhuriyet savcısı tarafların beyanlarına ve uzlaştırıcı avukatın raporuna göre zararın giderilmesinin ve uzlaştırma giderlerinin ödenmesinin yakın bir tarihte gerçekleşeceğine kanaat getirirse uzlaştırma tutanağı düzenlenmesini bu tarihe bırakabilecektir. Zararın giderilmesi sadece zararın ödenmesi şeklinde değil; başka telafi edici şekillerde de gerçekleşebilecektir. Gerek TCK 73/8’de gerekse CMK 253’de “zararın ödenmesi veya zararın giderilmesinden” bahsedilmiştir. Bu nedenle suç failinin mağdurdan özür dilemesi ve bunun mağdur tarafından kabul edilmesi de “zararın giderilmesi” olarak düşünülebilecektir. Ancak bu şekilde bir giderimin kabul edilmesi durumunda da uzlaşma giderlerinin fail tarafından ödenmesi şarttır (CMK 253/8). Cumhuriyet savcısı uzlaşma tutanağı ile zararının tamamının veya büyük bir kısmının ödendiği veya giderildiğini ve uzlaştırma işleminin giderlerinin fail tarafından ödendiğini saptadığında artık soruşturmaya sürdürmeyecek ve ‘Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar ‘ verecektir. Tutanakta⁸⁰ şu hususlar yer alacaktır:

1. Uzlaştırıcı olarak atanan avukatın adı soyadı, adres ve bağlı olduğu Baro ve sicil numarası,

2. Tutanağın düzenlendiği yer ve tarih,

3. Tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin kimlik ve ikametgahları; alacaklı taraf yabancı ülkede oturuyorsa Türkiye’de göstereceği ikametgahı,

4. Mağdurun fiilden dolayı meydana gelen maddi ve manevi zararının tümünün veya büyük kısmının ödendiği veya giderildiği kaydı,

5. Zararın ve zararın fail tarafından giderim şeklinin açıklanması

6. Uzlaştırma giderleri ve uzlaştırıcı olarak avukata verilecek ücretin suç faili tarafından ödendiği kaydı,

7. Fail ve mağdurun özgür iradeleriyle uyuştukları kaydı,

8. Uzlaşma müzakerelerine katılan tarafların, uzlaştırıcı avukatın ve Cumhuriyet savcısı ve tutanağı düzenleyen zabıt katibinin imzaları

Uzlaşma tutanağında mağdurun zararları mümkün olduğunca somut verilere dayanılarak tespit edilmeli ve oluşan zararın miktarı ile ne kadarlık kısmının ödendiği net olarak belirtilmelidir.

Uzlaştırıcı avukatın alacağı ücret 23 Mart 2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un⁸¹ 13/4 maddesinde belirtilmiştir. Buna göre Ceza Muhakemeleri Kanunun 253 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca uzlaştırma işlemi giderlerinden olup uzlaştırıcıya ödenecek ücret de Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunuda tayin edilen müdafie ve vekile ödenecek ücret tarifelerine göre tespit edilerek ödenecektir.

4.4. Uzlaştırıcı Olarak Avukatın Rolü

1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununda 2 Mayıs 2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile yapılan değişikler ile avukatın yargılama faaliyeti içindeki rolü güçlendirilmişti. Kanunun birinci maddesine “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” hükmü eklenerek avukatın yargılama faaliyeti bütünlüğü içindeki rolü netleştirilmiş ve pekiştirilmiştir. Ayrıca kanunun ikinci maddesinde yapılan değişiklikle avukatlığın amacı da daha açık bir şekilde ifade edilmiştir. Buna göre “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.” Avukatın konumu ile ilgili en önemli değişiklik ise “Avukatın Hak ve Ödevleri” başlıklı kısımda yer alan altıncı kısımda “Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler” yan başlıklı 35 inci maddesinden sonra gelmek üzere “Uzlaşma Sağlama” başlıklı 35/A maddesinin eklenmesidir. ⁸² Bu maddeye göre;

“Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleri ile istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleri ile birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.”

Daha sonra, Avukatlık Kanununda yapılan bu değişikliğe uygun olarak Avukatlık Kanunun 182 inci maddesine göre çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin⁸³ 16 ve 17 inci maddelerinde de uzlaştırma yöntem ve usulleri gösterilmiştir. Böylece avukatın yargılama faaliyeti içindeki rolü güçlendirilerek avukata uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunmanın ötesinde uyuşmazlığı çözümleme yetkisi verilmiştir.⁸⁴

1 Haziran 2005’de yürürlüğe giren Yeni Ceza Kanunları sistematiği içinde de avukatın değişen ve dönüşen bu rolüne uygun düzenlemeler yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ‘Tanımlar’ başlıklı 6 ıncı maddesinde “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar anlaşılır” hükmü getirilmiş; böylece avukatlar yargılama diyalektiği içinde bir suje olarak tanınmıştır. Avukatlık Kanunun 1 inci maddesi ile yargının kurucu unsuru kabul edilen avukat, Türk Ceza Kanunu sistemi içinde de yargı görevi yapan olarak tanımlanmıştır. Ayrıca Yeni Ceza Kanunları ile kabul edilen ‘uzlaşma’ müessesesinde avukatın ‘uzlaştırıcı’ olarak görevlendirilmesi bu gelişmelerle paraleldir. Avukat uzlaştırıcı olarak yerine getirdiği hizmeti gereğince bir ücrete hak kazanacaktır. Uzlaştırıcı sıfatı avukat için hem görev hem yetkidir. Avukat bu görevini Avukatlık Kanununun 34 üncü maddesi gereğince görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına⁸⁵ uymakla yükümlü olacaktır. Avukat bu görevinde bir tarafın vekili olarak değil, tarafsız bir üçüncü kişi olarak uzlaşma faaliyetlerini yürütmekle görevlendirilmiştir. Bu yüzden avukat iki tarafa da eşit mesafede olarak, uzlaşma faaliyetinin amacına ulaşması için çaba harcamakla yükümlü olacaktır. Ayrıca meslek kurallarının 6 ıncı maddesi uyarınca “Avukat, iddia ve savunmanın hukuki yönüyle ilgilidir. Taraflar arasında anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışında kalmalıdır”. Avukatın uzlaştırıcı olarak da Avukatlık Kanununun 2/II maddesinde belirtilen hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetlerine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eden kişi konumundadır. Avukat uzlaşma müzakerelerini gizli olarak yürütmekle yükümlüdür. Uzlaşma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamaları taraflar izin vermedikçe açıklayamayacaktır⁸⁶ (CMK. m. 253/6). Ayrıca avukat uzlaşma müzakereleri sonunda yaptığı işlemleri ve uzlaşmayı sağlayıcı müdahalelerini belirten bir rapor sunmakla da yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla avukat uzlaşma müzakeleri sırasında uzlaşmayı sağlayıcı müdahalelerde bulunmakla da yükümlüdür.

Arabulucu (mediator) nitelikleri dikkate alınarak ‘uzlaştırıcı avukatın’ şu noktalara dikkat etmesi gerektiği söylenebilir:

- Uzlaştırıcı