Makalenin yayim tariHİ ve yeri : “uzlaşMA”, Bahçeşehir Üniversitesi igul yayinlari, No: 9, İstanbul, Ağustos 2005

II.ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ

3.1. Tanımı ve Tarihi Gelişimi

Uyuşmazlıkların çözümünde doğal olan ve sık başvurulan yöntem yargısal makamlarda açılan dava yolu ile hakkın aranılması ve bir çözüme ulaşılmasıdır. Ancak tarihsel olarak dava aşamasından önce uygulanan ve uyuşmazlığı sona erdirmekte kullanılan çeşitli yöntemler zamanla kurumsallaşmış ve kısaca ADR olarak ifade edilen “Alternative Dispute Resolution-Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”²⁰ ortaya çıkmıştır. Alternatif kelimesi sözlükte “seçilebilecek bir başka yol, yöntem, seçenek, şık” olarak tanımlanmıştır.²¹ Fransızca ‘alternatif’ kelimesinden dilimize geçen kelime bir seçenek durumunu ifade eder.²² Ancak ‘alternatif’ kelimesi statik bir kavram değildir, dinamiktir ve zamanla değişebilecektir. Alternatif tıp, alternatif enerji, alternatif eğitim şeklinde de kullanılan kavramlarda ‘alternatif’ sözcüğü mevcut düzende hakim olarak uygulanan yöntemlere olan ‘seçenek’ durumunu ifade etmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözümü de uyuşmazlıkların çözümünde yerleşmiş çözüm yöntemlerine alternatif olan yöntemleri içermektedir. Alternatif uyuşmazlık çözümü bu manada en genel tanımıyla “mahkemelerdeki yargılamaya alternatif uyuşmazlık çözümleri” ifade etmektedir.²³ ADR yöntemlerinin çıkış yeri olan Birleşik Devletler Yargı Kurumları ve Yargı Usulü Kanununda ise alternatif uyuşmazlık çözümü “hakim nezaretinde verilen bir kararın dışında ön tarafsız değerlendirme, arabuluculuk, kısa yargılama ve tahkim usulleri vasıtasıyla ihtilaflı olan konuların çözümünde taraflara yardımcı olabilmek için tarafsız bir üçüncü kişinin katıldığı herhangi bir usul veya yöntem” şeklinde tanımlanmıştır. Bir başka tanımda ADR, tarafsız bir üçüncü kişinin, taraflar arasında mevcut bir uyuşmazlığı çözmek için uyguladığı mahkemeler yolu ile uyuşmazlığın çözümüne göre daha az şekilci ve daha çok uzlaşmacı yöntemler olarak tanımlanmıştır.²⁴ Bir diğer tanıma göre alternatif uyuşmazlık çözümü, uyuşmazlıkların çözümü amacıyla mahkemeler tarafından yürütülen dava yoluna alternatif olarak hizmet veren ve genellikle tarafsız ve objektif bir üçüncü kişinin katkı ve yardımları ile yönetilen usuller toplululuğudur.²⁵

Alternatif uyuşmazlık çözümünün tarihi ABD’de 1887’de kabul edilen “Eyaletlerarası Ticaret Kanunu-Interstate Commerce Act” ile kabul edilen ticari tahkim yoluna kadar götürülse de²⁶ sistemin kavram olarak şekillenmesi Birleşik Devletler’de politik ve sivil çatışmaların yaşandığı 1960’lı yılların sonlarına dayanır. ABD’de 1964’de Sivil Haklar Yasası’nın²⁷ kabul edilmesiyle mahkemelerin iş yükünün birden bire artması ve dosyaların karara bağlanmasının gecikmesi yeni çözüm arayışlarını da beraberinde getirdi. Bu amaçla yapılan çalışmalar sürecinde 1976 yılında Amerikan Barolar Birliği (American Bar Association) öncülüğünde gerçekleştirilen “Adalet Yönetiminde Karşılaşılan Ortak Sorunların Nedenleri Hakkında Ulusal Konferans”²⁸ ile ADR yöntemleri yargılama sürecinde kullanılması gereken yöntemler olarak belirtilmiştir. 1982’den itibaren ADR usulleri Amerikan Hukuk okullarında incelenen ve okutulan dersler olur. 1990 yılında ABD’de İdari Uyuşmazlık Çözüm Kanunu’nun (Administrative Dispute Resolution Act) kabulüyle²⁹ ADR usulleri tüm ülkede uygulanabilecek hale gelmiştir. 1992 yılında Amerikan Barolar Birliği-ABA, ADR usullerini yaymak için özel bir bölüm kurmuştur. 1998 yılında “Alternative Dispute Resolution Act”³⁰ kabul edilmiş, 1999 yılında Texas Eyalet Mahkemesi tarafından “ADR Etik ve Dürüstlük Kuralları (Ethics and Fairness)” kabul edilmiştir. Uluslararası düzeyde ise 1958 tarihli “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ile tahkim yargılaması gelişmeye başlamış 1980 yılında Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu’nun³¹ katkılarıyla ADR usulleri de uluslararası düzeyde alternatif çözüm şekli olarak benimsenmeye başlamıştır. Milletlerarası Ticaret Odası 1 Temmuz 2001 yılında “Uyuşmazlıkların Dostane Çözüm Kuralları”nı yürürlüğe koymuştur.³² Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Usulleri bizim kültürümüze de çok uygun olmakla birlikte kurumsal olarak bir Anglo-Sakson hukuk kurumu olarak gelişmiş ve Dünya’ya yayılmıştır.


3.2. ADR Usullerine Duyulan İhtiyaç

ADR usullerine olan ilginin artmasının iki temel nedeni olduğu söylenebilir. Bunlardan ilki yargı sisteminin işleyişindeki aksaklıklar nedeniyle tarafların aralarındaki uyuşmazlıklara dava yoluyla çözümlenmesinden ise dava açmadan çözümlemeye duydukları istektir. İkincisi ise her türlü uyuşmazlığın yargıya götürülmesi yüzünden genel olarak yargının iş yükünün artması ve zaman zaman yargıda tıkanmaların yaşanmasıdır. Bu nedenle ADR usullerinin yaygınlaşması ile yargının iş yükü hafifletileceği gibi tarafların bu yolla çözüme kavuşma süreçleri de hızlanmış olacaktır. ADR usulleri taraflar arasındaki uzlaşmaya dayandığı için yargının çözümüne göre daha uzun ömürlü ve tatminkar olabilecektir. Ayrıca ADR usulleri çoğu zaman yargısal yola başvurmaktan daha ucuz bir yoldur. ADR usulleri toplumdaki diyaloğu devam ettirici niteliktedir, oysa yargılama sonucu verilen kararlar her iki tarafı da tatmin etmeyebilir. ADR usulleri taraflar arasındaki uyuşmazlığın ‘kazan-kazan (win-win)’ şeklinde çözümlenmesine daha yakındır. Yargısal çözümde kontrol taraflar da olmadığı için hakim olan çözüm şekli ‘kazan-kaybet (win-lose)’ olacaktır. Bizim kültürümüzde de birbirlerinden davacı olarak Nasreddin Hoca’nın huzuruna gelen davacı ve davalının anlattıklarını dinledikten sonra her ikisine de “sen de haklısın” diyen Nasreddin Hoca’nın bu yaklaşımı ‘kazan-kazan’ çözüm şekline ve uzlaştırma ve sulha olan inancı temsil eder. Taraflar ADR usullerinden kendi aralarındaki uyuşmazlığa en uygun çözüm şeklini seçebilirler. Ayrıca ADR usulleri ile taraflar isterlerse tamamen gizlilik ilkeleri içinde anlaşmazlığı çözme yoluna gidebilirler.

Devletlerin hukuk politikası açısından ADR usulleri ile yargının yükünün hafifletilerek yargının işleyişindeki aksaklıkları azaltmak mümkün olacaktır. Türkiye’de hukuk mahkemelerinde davanın açılması ile karar verilmesi arasındaki ortalama süre 31.12.2003 itibariyle ‘177’ gündür. Bunun anlamı bir kişinin hukuk mahkemesinde karar alabilmek için ortalama olarak ‘6 ay’ beklediğidir. Bu süre kadastro mahkemelerinde ‘450’, ticaret mahkemelerinde ‘417’ gündür.³³ Hukuk dosyalarının Yargıtay’da ortalama bekleme süresi ise 2003 yılı itibariyle 86 gündür.³⁴ Ceza mahkemelerinde ortalama yargılama süresi ‘241’ gündür. Bu süre Asliye Ceza Mahkemelerinde ‘400’, Ağır Ceza Mahkemelerinde ‘354’ gündür. Sonuçlanan ceza davalarının toplamı 2.239.766 iken, bu kararlardan mahkumiyetle sonuçlananlar ancak 1.019.595’dir.³⁵ Bunun anlamı açılan davaların yarısından fazlasının mahkumiyet dışında kararlarla (beraat, davanın düşmesi vb.) sonuçlanmasıdır. Cumhuriyet Başsavcılıklarında hazırlık dosyalarının ortalama çıkma süresi 2003 yılı itibariyla ‘243 gün’dür. Yine 2003 yılı itibariyla toplam iş sayısı içindeki faili meçhul dosya yüzdesi % 34.7’dir. Ceza dosyalarının Yargıtay’dan dönme süresi ise ortalama olarak 283 gündür. Dosyaların % 50 civarının bozulduğu dikkate alındığında bir ceza dosyasının kesinleşmesi için ortalama olarak 2 yıl gibi bir sürenin geçtiği söylenebilecektir.³⁶ Türkiye’de mahkeme sayıları Avrupa ülkelerindeki ile karşılaştırıldığında mahkeme sayısının yeterli olduğu ancak mahkemelerde çalışan personel açısından Türkiye’nin gerilerde olduğunu görüyoruz. Toplam 2508 ilk derece mahkeme sayısı ile Türkiye’de her 27.980 kişiye bir mahkeme düşmektedir. Bu oran Fransa’da her 91.608 kişiye bir mahkeme, Almanya’da her 99.758 kişiye bir mahkeme ve Hollanda’da her 842.105 kişiye bir mahkeme şeklindedir. Ancak 2002 itibariyle toplam 5255 hakim vardır ve 20.000 kişiye düşen hakim sayısı 1.5’dur. Oysa bu sayı Fransa’da 2.1, Almanya’da 5.1 ve Hollanda’da 2.3’dür. Her 20.000 kişiye düşen savcı sayısı ise Türkiye’de 1, Almanya’da 1.5, Hollanda’da 0.7 ve Fransa’da 0.5’dur. Hakimlerin aldıkları ücret bakımından da Türkiye hayli gerilerdedir. Mesleğin başındaki bir hakimin yıllık aldığı maaş Fransa’da 23.793 Euro, Almanya’da 35.542 Euro, Hollanda’da 61.275 Euro, İsviçre’de 100.000 Euro iken Türkiye’de bu rakam ancak 10.000 Euro civarlarındadır.³⁷ Bütün bu rakamlar Türkiye’de Avrupa ülkeleri ile kıyaslandığı zaman yargının önemli aksaklıklar içerdiği anlamına gelmektedir.

3.3. ADR Yöntemleri

Uyuşmazlıkların alternatif yoldan çözümünde kullanılan yöntemler çeşitli şekillerde isimlendirilmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözümünü dava yoluna bir alternatif olarak gören tanımlamaya göre tahkim usulü de alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine dahildir.³⁸ Ancak alternatif uyuşmazlık çözümünü geleneksel usullere alternatif olarak gören basit, ucuz ve süratli bir çözüm olarak tanımlarsak tahkim yargılaması ADR usulleri içine dahil edilmeyecektir.³⁹ Bizce de alternatif çözüm yolları sadece mahkemelerin yaptığı yargılamanın dışındaki usulleri değil, geleneksel olarak uygulanan usullere olan alternatif usulleri içerir. Bu nedenle burada klasik tahkim dışındaki alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından bahsedilecektir. Uygulamada sık görülen ADR yöntemleri şunlardır:

1. 
   Müzakere (Negotiation):
   

ADR yollarının en basiti olan müzakere usulünde taraflar birbirleriyle zaman zaman avukatları aracılığıyla aralarındaki anlaşmazlığı ortak bir noktada sonlandırmaya çalışırlar.⁴⁰ Müzakere usülünde çoğu zaman ‘tarafsız bir üçüncü kişi (neutral third party)’ bulunmaz. Zaman zaman müzakere esnasında ‘tarafsız bir üçüncü kişi’nin görüşüne başvurulabilir. Müzakere tarihsel süreç içerisinde diplomatik ilişkilerde devletler arası anlaşmazlıkların çözümünde gayet başarılı şekilde uygulanmıştır. Müzakere usulü karşılıklı konuşma ve fikir alışverişine dayanan bir yöntemdir ve ABD’de gayet sık olarak uygulanmaktadır.⁴¹

2. 
   Arabuluculuk (Mediation):
   

Arabuluculuk usulü tahkim yargılamasından (arbitration) sonra en bilinen mahkeme dışı çözüm yöntemidir. Arabuluculuk usulünde taraflar, tarafsız bir üçüncü kişi olan arabulucu (mediator) yardımına başvurarak aralarındaki ihtilafı çözmeye çalışırlar. Arabuluculuk yönteminde adında anlaşılacağı üzere taraflar direkt olarak çözüme ulaşmaya ve aralarındaki ihtilafa son vermeye çalışırlar. Arabuluculuk yönteminde müzakere de önemli bir yer tutar. Taraflar müzakere sürecinde arabulucunun yönlendirmesine ihtiyaç duyarlar. Arabuluculuk çoğu zaman taraflar arasında var olan ilişkileri sürdürme (on-going) isteğinin baskın olduğu durumlarda ortaya çıkar.⁴² Arabulucunun görevi taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözecek bir hüküm vermek değil, uyuşmazlığa düşen tarafların ortak bir noktada buluşmaları zeminlerini hazırlamak ve taraflara yol göstericilik yapmaktır. Arabuluculuk yöntemine dava açılmadan önce başvurulabileceği gibi dava açıldıktan sonra da başvurulabilir. Taraflar önce bir arabulucuya başvurma konusunda anlaşırlar daha sonra ön hazırlıklar yapılır ve ‘arabuluculuk oturumu’ başlar. Bu aşamada bir çözüme ulaşılmaya çalışılır ve bir karar oluşturulur. Arabulucunun tarafları bağlayıcı bir karar verme yetkisi yoktur.⁴³ Taraflar arabulucunun seçiminde özgür olabilir veya yargısal faaliyetin bir parçası olarak ‘zorunlu arabuluculuk’ olabilir. Ancak yine de taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda uzlaşmaya mecbur değildir.⁴⁴

Dava Yolu(Litigation)	Tahkim (arbitration)	Arabuluculuk (mediation)
Hakim karar verir.	Hakem karar verir.	Taraflar karar verir.
Yasalarla belirlenmiş şekli süreç	Daha az şekli süreç	En az şekli süreç
İspat kuralları	İspat kuralları yumuşatılır.	İspat kuralları uygulanmaz.
Yasal keşif	Sınırlı hallerde keşif yapılır.	Ancak vakıalar saptanır. Keşif yapılmaz.
Daha pahalı ve zaman alıcı bir yol	Çoğunlukla dava yolundan daha ucuz ve hızlı bir yoldur.	Çoğunlukla dava yolundan daha ucuz ve hızlı bir yoldur.
Kamuya açıktır.	Oturumlar kamuya açık değildir.	Müzakereler gizlidir kamuya açık değildir.
Son karar için kanun yolları açıktır.	Sınırlandırılmış şekilde kanun yoluna başvuru hakkı vardır. Her karar için kanun yoluna gidilmez.	Taraflar karar verir.

Şekil 1. Temel Yargılama Yöntemleri ve Temel Farklar ⁴⁵

3. 
   Kısa Duruşma (Mini-Trials):
   

Kısa duruşma terimi 1986 yılında TRW ile Telecredit şirketleri arasındaki uyuşmazlıkta başarı ile uygulandıktan sonra kullanılmaya başlamıştır.⁴⁶ Taraflar ön hazırlıklar sonucunda belirledikleri görüşme günlerinde kısa sürelerle bir araya gelerek aralarındaki uyuşmazlığı çözmeye çalışırlar. Avukat kullanmaları zorunlu olmamakla birlikte çoğunlukla başlangıçta avukatları aracılığıyla uyuşmazlık hakkında ayrıntılı bilgi sağlarlar ve ‘tarafsız bir üçüncü kişi’nin de yardımıyla çeşitli zaman aralıklarıyla bir araya gelerek uyuşmazlığı çözmeye çalışırlar. Tarafsız üçüncü kişi yöntemde etkin değildir daha çok taraflara danışmanlık ve yönlendirme sağlar. Kısa duruşmaların amacı, soruşturmanın derinliği değil, uyuşmazlığa uzlaşma yolu ile çözüm getirmeye yarayacak bilgilerin sunulmasıdır.⁴⁷ Görüşmeler sonucunda alınan karar taraflar daha önceden aralarında kararlaştırmışlarsa ‘bağlayıcı’ olabilir. Mini bir yargılama niteliğindeki kısa duruşma yöntemi diğer yöntemlere göre zamana yayılması, etkin bir şekilde yürütülmesi için avukat ve tarafsız üçüncü kişiyi gerektirmesi nedeniyle pahalı bir yöntem olabilmektedir. Bu yüzden daha çok büyük miktarlı tazminat davalarında yapılması önerilmektedir.

4. 
   Tarafsız Ön Değerlendirme Yöntemi (Early Neutral Evaluation):
   

Tarafsız ön değerlendirme uyuşmazlığın daha başlangıcında tarafların nasıl hareket etmeleri gerektiğine ilişkin bilgi edinebilmeleri amacıyla uyuşmazlık konusunu bilen ‘tarafsız bir üçüncü kişi’ yardımıyla uyuşmazlığın oluşumu, gelişimi ve seyri hakkında tarafların bilgi almasıdır. Taraflar edindikleri bu bilgiler yardımıyla uyuşmazlık konusunda nasıl bir yol izleyeceklerine dair karar verme olanağı elde ederler. Kimi zaman tarafsız ön değerlendirme yöntemi ile uyuşmazlıklar uzlaşma yolu ile çözüme kavuşturulurken kimi zaman da sonraki aşamalarda başka ADR usulleri veya dava yolu ile uyuşmazlığın çözümüne çalışılmaktadır. Ancak bu ikinci seçenekte dahi önceden tespit edilen bazı hususlar taraflar ve karar mercileri için ayrıntıların atlanması ve zaman kazanılması yönünden fayda sağlamaktadır.

5. 
   Vakıaların Saptanması Yöntemi (Fact Finding):
   

Vakıaların saptanması yönteminde tarafsız bir üçüncü kişi (fact finder) yardımıyla taraflar uyuşmazlığa konu olaylar hakkında bilgi sahibi olmaya çalışırlar. Vakıa saptayıcıyı taraflar daha önceden bir anlaşma ile veya sonradan belirleyebilirler. Vakıaların saptanması yöntemi tarafsız ön değerlendirme yöntemine benzer ancak ondan farklıdır. Tarafsız ön değerlendirme henüz uyuşmazlığın ilk aşamasında yapılırken vakıaların saptanması daha sonraki süreçte yapılır. Ayrıca vakıaların saptanması yöntemi tarafsız ön değerlendirme yönteminden daha kapsamlı ve derinlemesine bir araştırmayı gerektirir.

6. 
   Kısa Jüri Yargılaması (Summary Jury Trials):
   

ABD’de uygulanır. Bu yöntemde taraflar iddialarını ve uyuşmazlık konusu noktaları jüriye sunurlar. Jürinin kararı bağlayıcı değildir ancak taraflar için bir yol gösterici niteliği vardır. Ayrıca taraflar isterlerse jüri kararını bağlayıcı hale getirebilirler. Anlaşmaya varılamaması durumunda her iki taraf da başka yollara veya dava yoluna gidebilir.

7. 
   Uzlaştırma (Conciliation):
   

Uzlaştırma ADR yöntemlerinden arabuluculuğa benzer. Kelime latince ‘conciliare’ kökünden gelen ve “düşüncede birleştirme (to unit in tough)” anlamına gelen ingilizce ‘conciliation’ kelimesinin karşılığıdır. Uzlaştırma geniş anlamda ‘arabuluculuk’ kavramına dahildir. Çünkü uzlaştırma sırasında da ‘tarafsız bir üçüncü kişi’nin aracılığına ihtiyaç duyulur ve uyuşmazlık bu şekilde sona erdirilmeye çalışılır. Ancak tarafsız üçüncü kişinin durumu uzlaştırma ve arabuluculuk da farklıdır. Arabuluculuk latince ‘mediare’ kökünden gelen ve “araya girme (go between)” anlamına gelen ingilizce ‘mediation’ karşılığıdır. Arabulucu (mediator) uyuşmazlığı çözmek için daha aktif rol oynar.⁴⁸ Çoğu zaman arabulucu taraflar arasında belirli bir süre devam eden müzakere sonucu bir çözüme ulaşılamaması nedeniyle devreye girer. Uzlaştırmada ise uzlaştırıcı (conciliator) taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmek için iki tarafın ortak yönlerinden hareketle bir çözüme ulaşmaya çalışır. Uzlaştırıcının uzlaştırma faaliyeti sırasındaki pozisyonu ‘belirleyici (determinative role)’ olmaktan çok ‘tavsiye edici (advisory role)’ niteliktedir.⁴⁹ Arabulucu ortak bir çözüme ulaşmak için taraflara çözüm önerileri sunar ve onları ikna etmeye çalışır. Bu yönüyle arabulucu daha müdahalecidir. Hem uzlaştırma da hem arabuluculukta tarafların çözüm önerilerini kabul zorunluluğu yoktur.

8. 
   İtiraf Pazarlığı (Plea Bargaining):
   

Alışılmış ADR usullerinden olmamakla birlikte konumuz özelinde Birleşik Devletler de ceza yargılaması alanında uygulanmakta olan alternatif bir yargılama usulü olan itiraf pazarlığına dikkat çekmekte fayda vardır. İtiraf pazarlığı temel olarak ‘savcı-sanık (prosecutor-defendant)’ uzlaşmasına dayanır. Sanık mahkemeye çıkmadan önce suçunu itiraf eder ve karşılığında cezasında yumuşama yapılır. Bu pazarlık geniş bir alanı kapsar. Bazen sanık başka bazı suçlarla ilgili bilgi verebilir veya çalınan eşyaların yerini gösterebilir. Savcı anlaşma olması halinde bir yargıç gibi hareket ederek ceza tayin eder. Bu pazarlıkta sanığın avantajı mahkeme önüne çıkarılmaması ve cezasının hafifletilmesidir. Mahkemelerin bu yolla iş yükünün azaltılması ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümünü sağlaması ise sistemin en önemli avantajıdır. Savcının verdiği karar temyize tabidir. Bu yöntemde ‘tarafsız üçüncü kişi’ kullanılmaz. Birleşik Devletler’de cürümlerdeki mahkumiyetlerin % 90’ı ‘plea bargain’ yolu ile gerçekleşmektedir.⁵⁰ Bu şekilde suçlunun mahkeme önüne çıkarılmadan ve savunmasını yapma fırsatı verilmeden suçu kabule zorlanmasının Birleşik Devletler Anayasası Ek 6’da⁵¹ düzenlenen ‘adil yargılanma hakkı (right to a fair trial)’ na aykırı olduğu sık olarak ifade edilse de⁵² bu yöntem yaygın bir şekilde Birleşik Devletler ceza yargılamasında uygulanmaya devam etmektedir.

2. 
   TÜRK CEZA HUKUKUNDA UZLAŞMA
   

4.1. Kavram ve Amaç

21. yüzyıl adalet sisteminde, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi fikri ön plana çıkarılmış durumdadır. Bu amaçla ceza muhakemesinin tüm evrelerinde mağdura bir kısım haklar ve yetkiler tanınması öngörülmüş; suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli görülmeyerek mağdurun zararını onarım sistemi (onarıcı adalet) kabul edilmiştir. Suçun failine acı vermeyi temel amaç sayan “ders verici” adalet anlayışı 18. yüzyıl sonlarında etkinliğini yitirdiği gibi, suçluyu ıslah ederek toplumla uyumlu yaşamasını sağlayacak davranış modeli kazandırmayı amaçlayan ve bu amacı gerçekleştirmek üzere cezaevlerini araç olarak kullanan “ıslah edici adalet anlayışı” da 20. yüzyılın sonunda etkinliğini önemli ölçüde yitirmiştir.⁵³ Dünyadaki gelişmeler de “onarıcı ceza adalet anlayışının (restorative justice)” hakim anlayış olarak geliştiğini göstermektedir.⁵⁴ Onarıcı ceza adaleti yaklaşımı, suç failinin yol açtığı kayıplar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Suç işlenmesi neticesinde ortaya çıkan zararın giderilmesi ve tarafların tatmin edilmesi amaçlanmaktadır. Bu anlayış içerisinde mağdur eksenli bir ceza adalet mekanizması vardır. Bu yaklaşımın temel amacı, mağdurun uğradığı zararın giderilmesi, toplumsal barışa ve güvenliğe katkı sağlanmasıdır. Onarıcı adalet anlayışı yaklaşımında temel beklenti, suçu işleyen kişinin davranışlarının sonucunu anlaması, davranışlarının yanlış olduğunu kabul etmesi ve yaptığı yanlış davranışın olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmaya hazır olmasıdır. Bu bağlamda Avrupa ceza adalet sistemlerinde görülen ve bu arada Alman Ceza Muhakemesi Kanununda (StPO) da öngörülen bir düzenleme olan ‘Uzlaştırma’ önemli bir araç olarak ortaya çıkmaktadır. Alman hukukunda “mağdur-suçlu uzlaştırma programı ” şeklinde yansımaları görülen uzlaştırma Alman hukuk sisteminde de gittikçe artan bir şekilde uygulanan bir yöntem olmaktadır.⁵⁵ Uzlaştırmanın hedefi suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasında meydana gelen husumetin uzlaştırma sağlanarak giderilmesi ve toplumsal barışın tesis edilmesidir. Böylece hem yargılama makamları gereksiz iş yükünden kurtulacak hem de mağdurun zararının bir an önce giderilmesi sağlanarak moral bir fayda sağlanacaktır. Ayrıca failin de cezasız kalmaması sağlanmış olacak ve ceza muhakemesinin pedagojik işlevi de ihmal edilmemiş olacaktır. Devlet açısından ise yargılama ve infaz için oluşacak yargılama masraf ve maliyetlerine katlanılmamış olacaktır. Onarıcı adalet anlayışının üç temel fonksiyonu yerine getirmeye çalıştığı söylenmiştir. Bunlar sorumluluk (accountability), onarım (restoration) ve topluma geri kazandırma (reintegration) konularının başarılabilmesidir.⁵⁶

Türkiye’de yargı fonksiyonunun gereksiz ve ağır iş yükü altında etkinliğinin azaldığı bir gerçektir. Özellikle tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda gerek hukuk yargılamasında gerekse ceza yargılamasında alternatif çözüm usullerinin öngörülmesi önemli bir işlevi yerine getirecektir. Avrupa usul hukukunda da bu yönde gelişmeler yaşanmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Adaleti Başvuruyu Kolaylaştırıcı Tedbirler Hakkındaki Tavsiye Kararına⁵⁷ göre “uygun olduğunda, yargılama öncesi veya sırasında tarafların uzlaştırılması ve ihtilafların dostane bir biçimde çözümlenmesini kolaylaştırıcı veya teşvik edici tedbirler alınmalıdır.” denilerek ADR usullerinin uyuşmazlıkların çözümünde kullanılmasını tavsiye etmektedir. Tavsiye kararına göre ihtilafsız veya ispatlanmış iddialara ilişkin nihai kararların gereksiz formalite, duruşmaya katılım veya masraf olmaksızın hızla alınması için gerekli düzenlemeler yapılmalıdır. Avrupa Konseyi’nin hukuk yargılama usulü hakkındaki tavsiye kararında ise tartışma konusu edilmeyen haklar ve değeri az olan davalar, trafik kazaları, işveren-işçi, ev sahibi-kiracı meseleleri, aile hukukunun belirli konuları ve acele davalarda çekişmeleri süratle halletmek için özel kurallar demeti vazedilmelidir. Bu ilkeler sadece hukuk usulü alanında değil ceza usulü alanında da tavsiye edilmiştir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkındaki Tavsiye Kararında⁵⁸ mahkemelere intikal eden iş yükünün kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki gecikmenin ceza hukukunu zayıflattığı ve adalete ulaşma hedefini etkilediği belirtilerek ‘ithamda takdirilik’ ilkesinin uygulanmasını ve yargılama öncesi sade ve basit çözüm usullerinin etkinleştirilmesi gereği belirtilmiştir. Ayrıca üye ülkelere hafif suçlar için suçla oluşan zararın giderilmesi koşulu ile mahkeme dışı çözümlere yer verilmesi tavsiye edilmiştir. Mahkeme dışı çözüm ile zanlıya verilecek ceza “bir miktar paranın devlete veya kamu veya hayır kurumuna ödenmesi”, “suçla elde edilen eşya veya menfaatin iadesi”, “çözüm öncesi veya onun bir parçası olarak mağdura uygun bir tazminat verilmesi” şekillerinde belirlenebilecektir. Avrupa Konseyi’nin bir başka Tavsiye Kararında son yıllarda Avrupa’da ceza adaleti sisteminde karşılaşılan sorunların arttığı gereksiz gecikmeler yaşandığı belirtilerek bu sorunların aşılmasında katkısı olabilecek çözümlerden birisi olarak da ‘uzlaştırma’ önerilmiştir.⁵⁹

Avrupa Konseyi 1998’de Aile Hukuku alanında da arabuluculuk (mediation) yapılmasını öneren tavsiye kararını⁶⁰ almıştır. 1999’da ise Avrupa Konseyi Ceza Hukuku alanında alternatif çözüm yollarına başvurmayı ve etkinleştirmeyi amaçlayan “Ceza Meselelerinde Arabuluculuk” Tavsiye Kararını⁶¹ açıklamıştır. Bu karar ile Avrupa Konseyi üye devletlere geleneksel ceza yargılamasına seçimlik olarak tamamlayıcı nitelikteki arabuluculuk usulünün benimsenmesini tavsiye etmektedir. Tavsiye Kararının ikinci maddesinde ceza hukuku alanında uygulanacak arabuluculuk faaliyetinin temel ilkeleri olarak tarafların özgür iradeleri ile anlaşmaları, müzakerelerin gizliliği ve tarafların kabulü olmaksızın müzakere faaliyetlerinde sunulan belge ve bilgilerin hükme esas alınamayacağı, genellik, her aşamada uygulanabilirlik ve arabuluculuk hizmetlerinin bağımsızlığı olarak belirlenmiştir. Ayrıca Üye devletlere Kanun hükmü ile arabuluculuk faaliyetlerinin tanınması ve ayrıntıları düzenleyen bir de yönetmelik çıkarılması tavsiye edilmiştir (Tavsiye Kararı m. 3).

Avrupa Konseyi 2001 yılında İdare hukuku alanında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünün ADR usulleriyle çözülmesini öngören Tavsiye Kararı’nı⁶² açıklamış, 2002 yılında da hukuk uyuşmazlıklarında genel olarak ADR usullerinin kabul edilmesi ile ilgili Tavsiye Kararı⁶³ kabul edilmiştir.

Avrupa Birliği’nde ADR usullerinin uygulanması ile ilgili artan ilgi nedeniyle Avrupa Komisyonu tarafından 19 Nisan 2002’de özel hukuk ve ticaret hukuku alanında ADR usullerinin uygulanması ve durum tespiti ile ilgili Yeşil Kitap (Green Paper)⁶⁴ yayımlanmıştır.⁶⁵

Bu gelişmeler sonucunda 1 Mart 1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununu yürürlükten kaldıran ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 1 Nisan 1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükten kaldıran ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda ‘uzlaştırma’ ile ilgili düzenlemeler yapılmış ve böylece Türk Ceza hukuku sisteminde uyuşmazlıkların alternatif çözüm usulü kabul edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 73 üncü maddesinin başlığı ‘Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar, uzlaştırma’ şeklinde düzenlenmiş ve maddenin son fıkrası;

“Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin⁶⁶ suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir.”

şeklinde düzenlenmiştir.⁶⁷ 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun ise 253, 254 ve 255 inci maddelerinde ‘Uzlaşma’ düzenlenmiştir.⁶⁸ Bu maddelere göre;

Uzlaşma

MADDE 253.

(1) Cumhuriyet savcısı, yapılan soruşturmanın durumuna göre, kanunun uzlaşma yapılabilmesi olanağını verdiği hâllerde, faili bu Kanunun öngördüğü usullere göre davet ederek suçtan dolayı sorumluluğunu kabul edip etmediğini sorar.

(2) Fail, suçu ve fiilinden doğmuş olan maddî ve manevî zararın tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabullendiğinde durum, mağdura veya varsa vekiline veya kanunî temsilcisine bildirilir.

(3) Mağdur, verilmiş olan zararın tümüyle veya büyük bir kısmı itibarıyla giderildiğinde özgür iradesi ile uzlaşacağını bildirirse, soruşturma sürdürülmez.

(4) Cumhuriyet Savcısı, fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerini idare etmek, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere, fail ve mağdurun bir avukat üzerinde anlaşamadıkları takdirde, bir veya birden fazla avukatın uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini barodan ister.

(5) Uzlaştırıcı, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaşmayı sonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bir defaya mahsus olmak üzere bu süreyi otuz gün daha uzatabilir. Uzlaştırma süresince zamanaşımı durur.

(6) Uzlaşma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamalar taraflarca izin verilmedikçe daha sonra açıklanamaz. Uzlaştırmanın başarısız olması nedeniyle daha sonra dava açılması halinde uzlaştırma sırasında failin bazı olayları veya suçu ikrar etmiş olması davada aleyhine delil olarak kullanılmaz.

(7) Uzlaştırıcı, yaptığı işlemleri ve uzlaşmayı sağlayıcı müdahalelerini belirten bir raporu on gün içinde ilgili Cumhuriyet savcısına sunar.

(8) Zarar, uzlaşmaya uygun olarak giderildiğinde ve uzlaştırma işleminin giderleri, fail tarafından ödendiğinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir.

Mahkeme tarafından uzlaştırma

MADDE 254.

(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.

(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir.

Birden çok fail bulunması hâlinde uzlaşma

MADDE 255.

(1) Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Tasarısının Gerekçesinde de bu amaçlardan bahsedilmiş ve⁶⁹;

“Zarar giderilince fail ile mağdur arasında barış sağlanabilecektir. Gerçi uzlaşma dışındaki bir kısım yollarla da tazminatın sağlanması olanağı vardır. Ancak uzlaşma kurumunda zararın giderilmesi onarım yanında ayrıca bir moral unsurun da sağlanmasını olanaklı kılmaktadır. Uzlaşma böylece özel önleme işlevine yardım ettiği gibi genel olarak kamunun yararlarının korunmasını da sağlamaktadır. Uzlaşma ile fail işlediği suçun sorumluluğunu kabul edip üstlenerek, suçun sonuçlarını da gidererek toplumla yeniden bütünleşme olanağını elde etmiş olmaktadır. Failin ceza sorumluluğu saptanıp zararın giderilmesi için gereken de yapılmış bulunacağından hem adalet yerine getirilmiş olacak, fiille ihlâl edilmiş olan hukuk kurallarının geçerliliği vurgulanacak ve dolayısıyla kamusal barışın yeniden kurulmasına hizmet edilecek ve ayrıca devlet, yaptırım uygulamak yönünden katlanacağı bir çok masraftan da kurtulmuş olacaktır. Bu çeşit uygulamalara onarıcı adalet denilmektedir.” ifadesi ile Dünyadaki gelişmelere paralel şekilde suçtan zarar görenin menfaatlerinin tatmin edilmesi ve suç politikası gereğince ‘Uzlaşma’ kurumunun kabul edildiğinden bahsedilmektedir. Böylece Avrupa ülkelerinde ceza hukuku alanıda kabul edilen mağdur-fail uzlaşması (victim-offender mediation-VOM)⁷⁰ Türk Hukukunda da kabul edilmiştir.