T. C. İDari teşKİlati

Bakanlıklar

3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkındaki Kanun, Milli Savunma Bakanlığı hariç, tüm bakanlıkların nasıl teşkilatlanacağını öngören çerçeve kanundur. Anılan Kanuna göre bakanlıklar, merkez teşkilatı, taşra ve/veya yurtdışı teşkilatıile bağlı ve ilgili kuruluşlardan oluşur (m.5). Merkez teşkilatı ise, her bir bakanlığın merkezdeki asli faaliyetlerini yerine getiren anahizmet birimleri, teftiş kurulları ve hukuk müşavirlikleri gibi danışma ve denetim birimleri ile idari ve mali işler daire başkanlıkları ve personel genel müdürlükleri veya daire başkanlıkları gibi yardımcı birimlerden meydana gelir. Bakanlık merkez teşkilatının hiyerarşik kademelerinde ise, müsteşar, müsteşar yardımcıları, genel müdürler, genel müdür yardımcıları, daire başkanları, şube müdürleri ve şefler bulunur.

Müsteşar, bakanlıktaki en üst düzey memurdur. Fiilen siyasi görevler de icra etse, hukuken tam olarak memur statüsündedir. Müsteşar, müsteşar yardımcıları ve genel müdürler gibi üst düzey bürokratların görevden alınmalarında Danıştay geleneksel olarak “maksimum” denetime yakın bir yargısal denetim yapmayı tercih etmiş ve bu görevden alınmaların hukuka aykırı olduğu adeta varsayılarak, aksini kanıtlaması, yani görevden almaların somut haklı nedenlerinin bulunduğunu göstermesi idareden beklenmiştir. Ancak son zamanlarda Danıştay’ın bu içtihadında temel bir değişim olduğuna ve bakanların ve Hükümetin bunların görevden alınması hususunda takdir yetkisinin geniş olduğuna karar vermeye başladığına tanık olunmaktadır.

Bakanlıkların taşra teşkilatı, il müdürlükleri (valiliğe bağlı), ilçe müdürlükleri (kaymakama bağlı) ve doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşları olarak kurulurlar. Bakanlıkların taşra teşkilatının taşradaki en üst amiri validir. Vali ise her bakanın hiyerarşik astı konumundadır.

3046 sayılı Kanuna göre bakanlık bağlı kuruluşları, bakanlıkların asli görev alanlarındaki spesifik bir konuda faaliyet göstermek üzere özel kanunla kurulan, ayrı veya özel bütçeye sahip ve bakanlıklardan ayrı bir teşkilata sahip kuruluşlardır (m.10). Bakanlık merkez teşkilatından ayrı konumlarına karşın, genellikle ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip değildirler. Örneğin İçişleri Bakanlığının bağlı kuruluşu Emniyet Genel Müdürlüğü gibi. Ancak istisnai de olsa, ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip bağlı kuruluşlar da bulunmaktadır. Orman Bakanlığının bağlı kuruluşu Orman Genel Müdürlüğü gibi. Zira anılan hükme göre kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşları da bağlı kuruluş olarak adlandırmaya engel bulunmamaktadır.

Bakanlık ilgili kuruluşları ise, genellikle KİT’ler gibi, bakanlıkların görev alanlarında “spesyalite” ilkesine göre ve daha özerk biçimde faaliyet göstermeleri amacıyla kurulmuş olan ayrı kamu tüzel kişileridir. Kanunda bunlar için “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” ifadesi kullanılmaktadır (m.11).

Uygulamada bakanlık “bağlı kuruluşları” ile “ilgili kuruluşları” ifadeleri karmaşaya neden olmakta ve kavramsal olarak sınıflandırma sorunu doğurmaktadır. Özellikle de kamu tüzel kişiliğine sahip “bağlı kuruluşlar” ile “ilgili kuruluşlar”ın niçin aynı isim ve kavram altında sınıflandırılmadığını anlamak güçtür. Kavramsal yönden algılamayı kolaylaştırmak adına, ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip olmayanları genel isim olarak “bağlı kuruluş”, sahip olanları ise “ilgili kuruluş” olarak belirlemek ve 3046 sayılı Kanunun 10. ve 11. maddelerinde bu yönde bir revizyon yapmak isabetli olacaktır.

Öte yandan, yukarıda da işaret edildiği üzere, gerek bakanlık bağlı kuruluşlarının, gerekse kamu tüzel kişiliğine sahip olmalarına karşın ilgili kuruluşlarının uygulamada uzunca bir süredir Merkezi İdare ve Bakanlıklara göre reel anlamda idari özerklikleri bulunmamaktadır. Bunları fiilen bakanlıkların anahizmet birimlerinden ayırt etmek mümkün değildir. Bakanlık üst yönetimi ile ayrı konumları, genellikle ve büyük ölçüde şekli ve sembolik kalmaktadır. Bu olgunun en önemli nedeni, bu kuruluşların üst yöneticilerinin atanmasında genellikle teknik uzmanlaşma ölçütü yerine daha çok siyasi sadakat ölçütü ve siyasi tercihlerin ön plana geçmesi ve bunun sonucunda üst yöneticilerin kendilerini doğrudan bakanlara ve Hükümete “gözü kapalı” bağımlı hissetmeleri ve bunun sonucunda, siyasi tercihlerle teknik uzmanlaşma gerekleri arasında uzlaşmazlık çıktığında teknik uzmanlıkla bağdaşmayan salt siyasi taleplere gereken mesafeyi koyamamalarıdır. Tüm dünyada üst düzey bürokratik görevlerde bulunanların siyasi iktidarla uyumlu çalışmaları gerekli ve doğal kabul edilmekle birlikte, bürokratlık “sanatı” biraz da, gerektiğinde siyasetin popülist siyasi tercihlerine teknik açıdan uygun yollarla direnç gösterebilme becerisini ifade etmektedir.

Bu bağlamda zaten “ilgili kuruluşları” artık fiilen Merkezi İdareden ayrı bir konumu hak edecek biçimde “hizmet yerinden yönetim kuruluşları” olarak Merkezi İdareden ayrı sınıflandırmanın pratik faydası da kalmamıştır.

Bakan yardımcılıkları:

2011 yılında 643 sayılı KHK ile 3046 sayılı Kanuna 21/A maddesi eklenmek suretiyle getirilen Bakan Yardımcılıkları, her bakana bir bakan yardımcısı şeklinde tüm bakanlıklar için öngörülmüştür ve atamaları yapılmıştır. Kamu idaremizde yeni bir görev olarak ihdas edilmiştir.

Anılan hükümde bakan yardımcısının görevinin Hükümetin görevi sona erdiğinde kendiliğinden sona ereceğinin öngörülmesi, bu görevin müsteşarda olduğu gibi tipik bir devlet memuriyeti olarak kurgulanmadığını göstermektedir. Buna ilaveten, aynı Kanunda bakanlık müsteşarları için öngörülen (teftiş kurulu hariç) tüm bakanlık birimlerine emir ve talimat verebilme yetkisi (m.22) Bakan Yardımcıları için öngörülmemiştir.

Bu iki olgu birlikte değerlendirildiğinde, bakan yardımcılıklarının salt idari nitelikli bir makamdan ziyade, siyasi fonksiyon ağırlıklı, yani iktidardaki siyasi partinin o bakanlık nezdindeki siyasi faaliyetlerini koordine etme amaçlı bir “konum” olarak kurgulandığı anlaşılmaktadır. Ancak bakanlıktaki üst düzey bürokratlara göre hukuken hiyerarşik amir konumları bulunmadığından (nitekim bunlara emir ve talimat verme yetkileri kanunen bulunmamaktadır) ve bakanlıklarda özellikle müsteşarlara göre konumları da netlik taşımadığından, bakan yardımcılarının bakanlıkların üst yönetiminde uyum sorunu çıkarması şaşırtıcı olmayacaktır.

 

2. 
   Taşra Teşkilatı
   

Taşra teşkilatı, merkezi idarenin ülke coğrafyasında başkent dışındaki örgütlenmesidir. Taşra teşkilatı,

·  İl idaresi,

·   İlçe idaresi,

·   Bölge idaresi, şeklinde bölümlenmektedir.

Merkezi idarenin taşra teşkilatının temel yapılanması ile taşra teşkilatının başındaki valilerin ve kaymakamların görev ve yetkileri 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile düzenlenmiştir.

Kamu tüzel kişiliğine sahip yerel yönetim birimi olarak kurulması mümkün olmamakla birlikte, Merkezi İdare içinde bir birim olarak bölge idarelerinin kurulması Anayasa’ya göre mümkün olsa da, devletin bütünlüğünü tehlikeye sokmak endişesiyle, kanun koyucu tarafından bölge idareleri kurulması bazı istisnalar dışında tercih edilmemiştir.

Taşra teşkilatı birimi olarak uzun süredir korunan ancak bir süredir uygulamada fonksiyonu kalmayan bucak idaresi, 2014 yılında tamamen kaldırılmıştır¹⁹.

1. 
   İl (Genel) İdaresi
   

İl genel idaresi olarak da anılan Merkezi İdareye bağlı il idaresini, bir yerel yönetim birimi olan il özel idaresi ile karıştırmamak gerekir. İl (Genel) İdaresi, merkezi idarenin bir parçası olarak ayrı kamu tüzel kişiliğine sahip değildir. Yöneticileri de seçimle değil Merkezden atamayla belirlenir. İl Özel İdaresi ise yerel yönetim birimi olarak ayrı kamu tüzel kişiliğine sahiptir ve (vali hariç) karar organları yerel seçimlerde o ilde yaşayanlarca seçilir.

5442 sayılı İl İdaresi Kanununa göre İl İdaresi, Vali, İl İdare Kurulu²⁰ ve “il idare şube başkanları²¹”ndan oluşur. Bunlara ek olarak, 2012 yılında Büyükşehir Belediyeleri bulunan (ve dolayısıyla İl Özel İdareleri bulunmayan) illerde, il bazında gerekli kamu hizmetlerini ve yatırımları yapmak ve yerel yönetimlerin aksattığı görevleri gerektiğinde onlar adına yapmak/yaptırmak üzere Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlıkları kurulmuştur²².

İl İdaresinin başı ve temsilcisi validir. Vali, merkezi idarenin ildeki en üst temsilcisi olup, ilde devleti ve hükümeti temsil etmektir. Bu açıdan bakıldığında, valinin devletin ildeki temsilcisi olarak asıl görevi ilde kamu düzeninin sağlanmasıdır.

Valinin devleti ve hükümeti temsil etmesinden doğan bir diğer görevi de, idarenin bütünlüğünü sağlamaktır. Bu nedenle, Eski İl Özel İdaresi Kanunu’nda il özel idaresinin karar organı olan “il genel meclisi” kararları valinin onayına bağlanmıştır. Kanunda sonradan yapılan reformla, valinin bu “onay” yetkisine ve valinin il genel meclisi başkanı olması sıfatına son verilmiştir.

Merkezden yönetimin sakıncalarını giderebilmek amacıyla taşrada merkeze danışmadan karar alınabilmesi anlamına gelen Yetki Genişliği de taşra teşkilatında sadece Valiye tanınmıştır. Valiler ilde devlet tüzel kişiliğini temsil ettiklerinden, devlet tüzel kişiliğine karşı il bazında açılan davalarda davalı olarak valilik gösterilmelidir. Örneğin ilde bir öğretmenin başka okula tayini işlemine karşı dava, valiliğe karşı açılmalıdır. Aynı şekilde il bazında devlet tüzel kişiliğinin menfaatini etkileyen hususlarda yerel yönetimlere veya diğer kamu tüzel kişilerine karşı da valilerin dava açma ehliyetleri vardır.

Valilik, istisnai memuriyet olarak düzenlenmiş olup²³, İçişleri Bakanının “inha”sı (atama yazısı, önerisi) üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla atanırlar. Atanmaları için ortaokul mezunu olmak yeterli olup, bunun dışında herhangi bir sınav ve belli süre kamu görevi yapma şartı yoktur²⁴. Atandıkları usulle görevden alınabilirler ve görevden alındıkları takdirde Valilik sıfatları ve özlük hakları devam etmekte, ancak Merkezde İçişleri Bakanlığı bünyesinde Merkez Valiliğine atanarak tamamen pasif bir konuma alınmaktadırlar. Neredeyse hiçbir somut görevi bulunmayan ve tamamen pasif bir görev olan Merkez Valiliğinin yaş haddine (65 yaş) kadar kalınabilen sürekli bir görev olmaktan çıkarılıp, Fransa’da olduğu gibi belli bir süre ile (örneğin 4 yıl) sınırlanması kamu menfaatine ve Bütçe dengesine daha uygun olacaktır.

Valiler ilde, adalet teşkilatı ile askeri birlikler dışındaki merkezi idarenin taşra teşkilatına dahil tüm birimlerin en üst amiridir. Buna karşın 2014 yılında 5442 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle valilerin kamu düzeni açısından gerekli gördükleri hallerde ildeki askeri birlik komutanı üzerindeki yetkileri genişletilmiştir.

Vali aynı zamanda müstakil kamu tüzel kişiliğine sahip genel müdürlüklerin (hizmet yerinden yönetim kuruluşları) ildeki teşkilatının da ildeki en üst amiri konumundadır (5442 sayılı Kanun m.13). Bu olgu da Yasama Organının hizmet yerinden yönetim kuruluşlarını Merkezi İdare teşkilatından çok da ayrık tutmadığının bir göstergesidir.

Valilerin ilde gerek devletin en üst düzeydeki temsilcisi sıfatıyla kamu düzenini korumak, idarenin bütünlüğünü sağlamak fonksiyonu; gerek ilde Hükümetin temsilcisi olarak Hükümet Programının uygulanmasında siyasi iktidara yardımcı olma misyonu; gerekse İl Özel İdaresinin temsilcisi ve Yürütme Organının başı görevi, kendilerini bir anlamda üç “şapkalı” veya üç farklı kişilikli bir hukuki varlık şekline sokmaktadır.

Sözkonusu farklı “kimlikler”, valilerin sonuçta devlet memuru olarak görevleri esnasında tarafsız ve objektif davranma yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz. Bu bağlamda ilde Hükümet Programının uygulanmasında siyasi iktidara yardımcı olma görevleri kapsamında dahi, bireylere karşı siyasi yönden tarafsız ve objektif olma yükümlülükleri, farklı siyasi düşünceleri benimsemiş olanlara eşit muamele yapma ve ayırımcılık yapmama ödevleri devam edeceğinden, tipik bir “siyasetçi” gibi davranmak valilik kurumunun özü ve ruhuyla bağdaşmayacaktır.

Diğer yandan, valiler için biçilen bu üç farklı kimlikten, İl Özel İdaresinin Yürütme organının başı ve dolayısıyla “yerel yönetim organı üst yöneticisi” kimliğine tamamen son verilmesi daha uygun olacaktır.

Yeni İl Özel İdaresi Kanunu, valinin İl Özel İdaresinin karar organı olan ve üyeleri o ilde yaşayanlarca seçilen İl Genel Meclisinin Başkanı olma sıfatına son vermiş ve yerine seçilmiş bir Başkan öngörmüş; buna karşılık Valinin İl Özel İdaresinin Yürütme organının başı olma görevini korumuştur.

Ancak asli görevi Merkezi İdarenin taşra teşkilatının en üst amiri sıfatıyla gerek ilde kamu düzenini korumak, gerekse ilde idarenin bütünlüğünü sağlamak adına gerektiğinde Merkezi İdare adına yerel yönetimler üzerinde de idari denetim (vesayet denetimi) uygulayabilmek olan valinin, aynı zamanda bir yerel yönetim biriminin esas karar organının kararlarını uygulama makamı konumuna “indirilmesi” tenzil-i rütbe gibi görünmesi bir yana, kendi içinde de çelişki oluşturmaktadır. Bu nedenle, yapılacak yasal revizyonla valinin il özel idaresi ile organik bağına tamamen son verilmesi valilik kurumunun itibarı açısından da daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

2. 
   İlçe İdaresi
   

İlçe idaresi, Merkezi İdarenin taşra teşkilatının en küçük birimidir. Organları, il idaresine paralel biçimde, Kaymakam, İlçe İdare Kurulu ve İlçe İdare Şube Başkanları’dır.

İlçe idaresinin başında kaymakam bulunmaktadır. Kaymakamlar, İçişleri Bakanlığı (Müdürler) Encümeninin²⁵ önerisi üzerine müşterek kararname ile atanır (5442 sayılı Kanun m.29). Kaymakamlık, Valiliğin aksine istisnai memuriyet olmayıp, klasik devlet memuriyetidir. Kaymakamlar bu göreve merkezi sınavla atanırlar.

Valiyle kaymakamı birbirinden ayırırken, valinin hem devletin hem hükümetin, kaymakamın ise sadece hükümetin temsilcisi olduğu söylenir. Bununla birlikte, ilçe bazında düşünüldüğünde, aslında kaymakamın da Merkezi İdareyi dolayısıyla devletin tüzel kişiliğini de temsil ettiği söylenebilir.

Bu bağlamda, klasik devlet memuru olan kaymakamın Hükümeti temsil etmesi ve bu bağlamda bu görevin siyasi nitelik taşıyan bir görev olması anlamlı olmayıp, 5442 sayılı Kanunun (m.27) kaymakamın ilçede “Hükümetin” değil “devletin” temsilcisi olmasını öngörmesi daha isabetli olurdu²⁶. Nitekim Danıştay, uygulamada Merkezi İdarenin (devlet tüzel kişiliğinin) ilçe bazındaki faaliyetlerine ilişkin olarak Kaymakamlığın davacı ve davalı olma ehliyetini kabul etmekte ve böylece kaymakamın fiilen ilçede Devletin (Devlet tüzel kişiliğinin) temsilcisi olduğunu teyit etmektedir.

Nitekim valinin hem Devletin hem de hükümetin temsilcisi olması, yani siyasi bir kimliği de bulunması dolayısıyla istisnai devlet memuru olduğu kabul edilmektedir. Kaymakamın ise, valinin aksine istisnai değil klasik bir devlet memuru olduğu görülmektedir. Kaymakamın ilçede hükümeti temsil ettiği söylendiğinde, siyasi bir kimliğinin de olduğu söylenmiş olur. Zira, buradan hareketle hükümetin siyasi programını; ilde vali, ilçede kaymakamın yürütmesi gerekecektir. Bu da kaymakamın, hükümeti temsil etmesine rağmen neden istisnai memur sayılmadığı²⁷ sorusunu akla getirmektedir ve çelişki oluşturmaktadır.

2. 
   Başkentteki Yardımcı Kuruluşlar
   

Başkentteki yardımcı kuruluşlar, Merkezi İdarenin başkent teşkilatı içinde yer alan ve ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmamakla beraber,özel kanunlarla düzenlenmiş ve ayrı bir teşkilata sahip olan kuruluşlardır. Yardımcı kuruluşların işlevi, Merkezi İdareye danışmanlık yapmak, onun adına birtakım spesifik görevleri yürütmek, incelemeler ve denetimler yapmak veya belli konularda hakemlik, arabuluculuk benzeri faaliyetler yürütmek suretiyle başkent teşkilatını oluşturan birimlere yardımcı olmaktadır.

3.1. Danıştay²⁸
Danıştay, hem Merkezi İdareye ve Hükümete idari ve hukuki konularda yardımcı olmakla, hem de idarenin faaliyetlerini (işlem ve eylemleri) yargısal yönden denetime tabi tutmakla görevli kuruluştur. Yani Yüksek Mahkeme görevi ile Merkezi İdareye yardımcı olmak görevini aynı çatı altında yerine getirmektedir.

1868 yılında Şura-ı Devlet adıyla, Fransa’daki Conseil d’Etat’dan (Devlet Konseyi) etkilenilerek kurulmuş ve Cumhuriyet döneminde de aynı işlevi devam ettirilmiştir. Tarihsel süreç içerisinde Danıştay’ın Hükümetin danışma organı olma işlevi son derece azalmış, yargısal işlevi genişlemiştir.

Danıştay önüne gelen idari/istişari veya yargısal işlerde yüksek hakim statüsünde olan“üye”ler ve daire başkanları karar verir. Kararlarda tetkik hakimleri raportörlük yapar. Danıştayın istisnai biçimde ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda ayrıca Danıştay Savcıları görüş (mütalaa) verir. 12 yıl için görev yapan Danıştay üyelerinin dörtte üçü HSYK tarafından²⁹, dörtte biri ise Cumhurbaşkanı tarafından³⁰ seçilir³¹.

Danıştay 10 Daire’den oluşmaktadır. Bunlarda yalnızca biri, -Danıştay 1. Dairesi-, “idari daire” olarak, Hükümete yardımcı olma ve danışmanlık yapma görevini yerine getirmekte, diğer 9 daire ise, “dava dairesi” olarak, sadece yargısal görevleri icra etmektedir³².

Bu Dairenin, Merkezi İdareye yardımcı olmak işlevi üç gruba ayrılabilir:

• 
  Başbakanlığın ve Cumhurbaşkanlığının³³ kendisine sorduğu konularda görüş vermek ve ayrıca, zorunlu bazı danışma³⁴ ve inceleme³⁵görevleri yapmak (klasik danışmanlık işlevi);
  
• 
  İdareler arasındaki bazı ihtilaflarda arabuluculuk veya hakemlik³⁶ ile Merkezi İdare adına bazı spesifik görevler³⁷ yapmak;
  
• 
  4483 sayılı Kanun uyarınca üst düzey kamu görevlileri hakkında ceza soruşturmasına izin vermeye dair itirazlar³⁸ ile 2547 sayılı Kanun gereğince üniversite personeli hakkındaki ceza soruşturması izinlerini nihai karara bağlamak.
  

Danıştay’ın kanunen vermesi zorunlu olan görüş verme ve inceleme kararları bağlayıcı olmasa da, bu konularda Danıştay’a başvurulması zorunludur. Aksi halde idari işlemin şekil şartı yerine getirilmemiş olur. Örneğin Danıştay incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe konulan bir tüzük, şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olur. Danıştay incelemesi burada “asli” şekil şartıdır.

Danıştay, inceleme kararında tüzüğün bir bölümünün kaldırılması ya da değiştirilmesi gerektiğini belirtir ise, bu durumda idarenin iki seçeneği vardır. İdare (Bakanlar Kurulu) ya tüzüğü ilk haliyle kabul edecek ya da Danıştay’ın uygun gördüğü şekilde değiştirerek kabul edecektir. Bunun dışında bir değişiklik yapması halinde, ortaya yeni bir düzenleme çıkmış olacağından bunun da Danıştay’a gönderilmesi gerekecektir.

Danıştay’ın, bazı istisnai durumlara özgü olmak üzere “uygun görüş” verme yetkisi de vardır. Örneğin, bir derneğe kamuya yararlı dernek statüsü verilmesi için, Bakanlar Kurulu Danıştay’ın uygun görüşünü almalıdır.

Danıştay 1. Dairesi ile birlikte, Danıştay içinde idari işlerle görevli diğer bir birim de İdari İşler Kurulu’dur. İdari İşler Kurulu, 1. Dairenin verdiği danışma ve idari kararların üst itiraz birimidir ve yargısal bir birim değildir. Kurul’un oluşumu 2014 yılında yapılan değişiklikle yeniden belirlenmiş olup; Danıştay Başkanı dışında idari dairenin/dairelerin başkanı/başkanları doğal üyedir ve ayrıca idari ve dava dairelerinin her birinden birer üye de Başkanlık Kurulu tarafından seçilmektedir³⁹.

Fransa ve Türkiye’de olduğu gibi Danıştay’ın aynı çatı altında hem yargısal görevleri hem de idari ve istişari görevleri birlikte yürütmesinin yargının tarafsızlığı ve “ihsas-ı rey”de bulunmaması ilkesine ve dolayısıyla “adil yargılanma hakkı”na uygun olup olmadığı tartışma doğurmuştur. AİHM, 1995 yılında Türk ve Fransız Danıştayları ile benzer yapıdaki Lüksemburg Danıştayı hakkındaki Procola içtihadıyla, Danıştay’da yargısal görevler ile idari görevlerin aynı çatı altında yapılmasını prensip olarak AİHS’nin adil yargılanma hakkına aykırı görmemekle beraber, yargısal görevler yapan birimlerle idari görevler yürüten birimlerin yapısal olarak birbirlerinden ayrıştırılmasının adil yargılanma hakkı açısından zorunlu olduğuna hükmetmiştir⁴⁰.

Türk Danıştayının bu konuda AİHM normlarına uyumunda genel olarak sorun bulunmamaktadır. Zira dava daireleri ile idari daire(ler) yapısal olarak ayrıştırılmış olup, dava daireleri idari; idari daire(ler) ve İdari İşler Kurulu yargısal işlere bakmamaktadır. İdari İşler Kurulu üyelerinin çoğunluğunun dava daireleri başkan ve üyeleri arasından seçilmesi⁴¹ ise başlı başına bir sorun teşkil etmemektedir. Zira bu Kurul, aynı zamanda yargısal işlere bakmamaktadır. Nitekim Fransız Danıştayında da üyeler aynı anda hem idari dairede hem de yargısal görevler gören kurullarda (vice versa) görev yapabilmektedir. Örneğin bizdeki (İdari veya Vergi) Dava Daireleri Kurullarına özdeş en üst yargısal kurulda (Assemblée du Contentieux) dava dairesi dışında, altı idari daire başkanı da doğal üyedir⁴².

Diğer bir ifadeyle, AİHM’in Procola içtihadı açısından, bir Danıştay üyesinin yargısal ve idari faaliyet gösteren iki ayrı birimde (dairede veya kurulda) de yer almasında ilke olarak sorun bulunmamakta olup; önemli olan Danıştay içinde bir birimin (daire veya kurul) aynı anda hem yargısal hem de idari görevler yürütmemesi ve yargısal ve idari görevleri yürütecek birimlerin net biçimde ayrıştırılmış olmasıdır.

Fakat bu noktada adil yargılanma hakkı açısından sorun olmaması için, İdari İşler Kurulunda görüşülen bir konu daha sonra yargısal yönden Danıştay önüne gelirse, Kurulda o konuya ilişkin kararda imzası bulunanların sonraki yargısal aşamada (ilgili dava dairelerinde ve yargısal kurullarda) o konuya ilişkin müzakerelere ve heyetlere katılmamaları gerekir.

Genellikle siyasi iktidarlar yetkilerini paylaşmak istemediklerinden, Danıştay’ın idari yetkilerinde sürekli olarak bir azalma söz konusudur. Nitekim son yıllarda Danıştay’a Başbakanlıktan veya Cumhurbaşkanlığından çok nadiren istişari görüş talebinde bulunulduğu; hemen hiç yeni tüzük çıkarılmadığı için tüzük incelemesi görevinin neredeyse hiç gelmediği; bu tür konular genellikle özel hukuk sözleşmeleriyle de bağıtlanabildiği için kamu hizmeti imtiyaz sözleşme tasarılarına görüş verme görevinin nadiren geldiğine tanık olunmaktadır. Sonuçta 1. Daire ve İdari İşler Kuruluna gelen işler Danıştay’ın toplam işyükünün çok çok küçük bir kısmını (%1-2) oluşturmaktadır.

Türkiye’dekinin aksine Fransa’da, Danıştay’dan sadece Başbakanlık ve Cumhurbaşkanlığı değil, bakanlıklar hatta diğer kamu tüzel kişileri de istişari görüş sorabilmektedirler. Ayrıca Başbakanlıktan, aciliyeti nedeniyle özel olarak talep edilmesi halinde Danıştay acilen toplanıp 24 saat içinde istişari görüş oluşturabilmektedir. Conseil d’Etat, buna ilaveten belli bir hukuki konuda resen de görüş beyan edip ilgili makamlara gönderebilmekte veya kamuoyu ile paylaşabilmektedir⁴³. 10 dava dairesine⁴⁴ karşın 6 adet idari dairenin bulunması da Conseil d’Etat’da idari ve istişari görevlerin ne kadar etkin olduğunu ve Hükümete yardımcı olma misyonunu tam olarak yerine getirdiğini göstermektedir.

Fransız Danıştayında idari ve istişari görevlerin çok önemli bir yer tuttuğu ve üyelerin yaklaşık yüzde kırkının idari/istişari görevlere katıldığı görülmektedir. Bunun asıl nedeni ise, Türkiye’dekinin aksine, Fransa’da Hükümetlerin, uzmanlığına, objektifliğine ve tarafsızlığına ciddi biçimde güven duydukları Conseil d’Etat’nın her fırsatta idari ve hukuki tecrübesinden yararlanmak istemeleri ve idari ve hukuki açıdan hatayı en aza indirmeyi arzulamalarıdır. Üstelik bu güven, hükümetlerin “sağ” veya “sol” tandanslı olmasına göre de değişiklik göstermemektedir.

Türkiye’de ise hükümetlerin gerek Danıştay’dan, arzulamadıkları bir görüşün gelmesi olasılığının riskini almak istememeleri, gerek Danıştayın görüş verme/inceleme prosedürünün istenilen hızda işlememesi ve gerekse, özellikle “sağ” tandanslı hükümetlerin Danıştayla aralarında belli dönemlerde bir tür“güven bunalımı” yaşanması olguları, Danıştayın idari ve istişari görevlerinin bu derece erozyona uğramasının temel nedenleridir⁴⁵.

Gelinen noktada Danıştay’ın idari ve istişari görevler kapsamında Merkezi İdareye yardımcı olma fonksiyonunun pratikte işlemediği bariz bir olgudur. Çözüm olarak ise, ya idari ve istişari görevlerin etkinleştirilmesi ve çoğaltılması, ya da (Anayasa değişikliği ile) bu görevlerin bütünüyle kaldırılarak Danıştayın, Almanya’da olduğu gibi, sadece Yüksek İdare Mahkemesi sıfatıyla yargısal fonksiyon üstlenmesi önerilebilir.

Danıştayın idari ve istişari görevlerinin artırılması kapsamında ise, yerel yönetimler dahil tüm idareler arası ihtilaflar ve idareler ile çok sayıda kişi (grup veya sınıf davaları gibi) arasındaki önemli ihtilafların dava yoluna gitmeden hakem veya arabulucu sıfatıyla çözümünde idari dairelerin görevlendirilmesi; idari dairelere, idari yargıda çok sayıda dava açılma potansiyeli olan idari düzenlemeler ve uygulamalar hakkında Hükümete ve ilgili makamlara resen tavsiyede bulunma yetkisi tanınması; (Anayasa değişikliği gerektirmekle birlikte) mevcut haliyle çok ciddi bir kamu kaynağı harcanan Ombudsmanlık görev ve yetkilerinin Danıştay idari dairelerine verilmesi gibi çözümler önerilebilir. Böylece Danıştay’ın yargısal görevlerinde de belli bir rahatlama sağlanabilecektir.