Tck tanitim semineri notlari

III. Soykırım veya İnsanlığa Karşı Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak

TCK md. 78’ de, soykırım ve insanlığa karşı suç işlemek için örgüt kurmak veya bu amaçla kurulmuş bir örgütü yönetmek veya böyle bir örgüte üye olarak katılmak soykırım ve insanlığa karşı suçlardan bağımsız olarak ayrıca cezalandırılmaktadır. Esasen kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak, örgütü yönetmek veya üye olmak TCK md. 220 uyarınca cezalandırılmaktadır. Ancak açıdan 78. madde özel hüküm teşkil etmektedir, bu maddede öngörülen ceza 220. maddeye göre daha ağırdır.

IV. Soykırım ve İnsanlığa Karşı Suçlar Arasındaki farklar

İnsanlığa karşı suç teşkil eden fiiller aynı zamanda soykırım suçunu da oluşturabilir. Soykırım suçu ile insanlığa karşı suçların aynı anda uygulanması bu nedenle mümkündür. Çünkü, soykırım suçu insanlığa karşı suçlara göre özel hüküm olarak kabul edilmemektedir. Her iki suç grubunu birbirinden ayıran en önemli özellik, soykırım suçunda failde özel kastın varlığıdır. Çünkü fiilin soykırım oluşturabilmesi için failde, örneğin kasten öldürmede, korunan bir grubu kısmen veya tamamen yok etme kastıyla grup üyelerini öldürdüğünün ispat edilmesi gerekir. İnsanlığa karşı suçlarda bu şekilde bir özel kast aranmamaktadır. Ancak, TCK md. 77’de failin özel kastla hareket etmesinin aranması (ırki, dini ve diğer saiklerin) her iki suç arasındaki ayrım zorlaştırmıştır. Diğer taraftan insanlığa karşı suçlarda sivil halka karşı yaygın veya sistematik bir saldırının varlığı gerekli iken, soykırım suçunda ise bu gerekli değildir. Bu farklara rağmen kasten öldürme, kasten yaralama, bedensel veya ruhsal bütünlüğe zarar verme gibi fiiller hem soykırım, hem de insanlığa karşı suç oluşturabilir. Bu açıdan fikri içtima kurallarına göre failin haksızlık içeriği ve cezası daha ağır olan soykırım suçundan cezalandırılması gerekecektir.

 

& 18. Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti

I. Göçmen kaçakçılığı

MADDE 79. - (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.⁶¹

GEREKÇE :

Maddeye, Türkiye tarafından da onaylanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol” hükümlerinin gereğini ye­rine getirmek üzere Tasarıda yer verilmiştir.

Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye so­kulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen ya­şam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabil­mektedirler.

Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçim­lik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkan sağlamak, se­çimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sü­rekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkan sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.

Suçun manevî unsuru, fiilin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla” işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş ol­ması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek ka­pısı açmak için çırpınan insanlardır.

İkinci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çer­çevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.

Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçeve­sinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik ted­birlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.

I. Göçmen kaçakçılığı
Göçmen kaçakçığı suçu 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla TCK’ ya ilave edilen yeni bir uluslararası suçtur. Bu suçun dayanağını BM tarafından 2000 yılında imzalanan “Sınır aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve bu Sözleşmeye ek “Göçmenlerin Kara, Deniz ve Hava Yollarıyla Kaçırılmalarına Karşı Protokol” oluşturmaktadır. Türkiye bu sözleşme ve protokolü 30.01.2003 tarih ve 4804 sayılı kanunla onaylamıştır. Her iki protokol de, sözleşmeye taraf olan devletlere sözleşmede yasaklanan fiilleri suç haline getirme yükümlülüğü getirmektedir.

765 sayılı TCK’ da çalışma hürriyetine karşı suçlar kısmında 201/a ve 201/b maddelerinde düzenlenmiş olan bu suçlar, yeni TCK’ da uluslararası suçlar kısmında 79. ve 80 maddelerde düzenlenmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçu 765 sayılı TCK’ na eklenmeden önce kaçak göçmenler, duruma göre Pasaport Kanunu’ nun 34. veya 35. maddesine göre, hafif hapis veya hafif para cezası cezalandırılırken, bu kimselere aracılık edenler ise aynı Kanunun 36. maddesine göre hapis cezası ile cezalandırılıyordu.

1. Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Yeni TCK’daki Düzenleniş Şekli ve 765 sayılı TCK’ dan Farkları :

Göçmen kaçakçılığı suçu, 765 Sayılı TCK’ da çalışma hürriyetine karşı suçlar kısmında 201/a maddesinde düzenlenmişken, yeni TCK’ da ise uluslararası suçlar kısmında 79. maddede düzenlenmiştir. Doktrinde bu suçun düzenleniş yeri eleştirilmektedir.

Yeni TCK’ da ki göçmen kaçakçılığı suçunun tanımı ve unsurları, 765 Sayılı TCK’ da ki düzenlemeye göre önemli farklılıklar içermektedir:

A) Suçun tanımı, yeni TCK’ da (md. 79/1) 765 Sayılı TCK’ na öre (md. 201/a fık. 1 ve 2) daha açık ve anlaşılır hale getirilmiştir. Temelde her iki tanım da aynı içeriktedir. Ancak, 765 Sayılı TCK’ da 201/a maddesinin 2. fıkrasındaki karmaşık ve hukuk tekniğine uymayan düzenleme, 79. maddeye alınmamıştır.

B) İkinci farklılık, suçun yaptırımına ilişkindir. 765 Sayılı TCK’ da 2 yıldan 5 yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası öngörülmüşken, yeni TCK’da 3 yıldan 8 yıla kadar hapis ve 10 bin güne kadar adli para cezası kabul edilmiştir.

C) 765 Sayılı TCK’ da suçun teşebbüs aşamasında kalması tamamlanmış bir suç gibi cezalandırılırken, yeni TCK bu düzenlemeyi kaldırdığı için teşebbüs konusunda genel hükümler uygulanacaktır.

D) 201/a maddenin 3. fıkrasındaki ağırlaştırıcı neden 79. maddeye alınmamıştır. Bunun neticesi olarak kaçak göçmenlerin yaşam veya vücut bütünlüklerinin tehlikeye sokulması veya zarara uğraması halinde genel içtima kurallarına göre cezai sorumluluk söz konusu olacaktır.

Görüldüğü gibi ilk bakışta yeni kanundaki cezaların daha ağır olduğu göze çarpmaktadır. Ancak, her iki maddede suçun unsurları ve ağırlaştırıcı nedenlerinde değişiklik yapıldığı ve 765 Sayılı TCK’ da teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmü yeni kanuna alınmadığı için, hangi hükmün daha lehe düzenleme getirdiğini somut olaya göre belirlemek gerekecektir.

2. Suçun Unsurları

A) Suçun Maddi Unsuru

Göçmen kaçakçılığı suçu 79. maddenin 1. fıkrasında, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan, bir yabancının ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkan sağlanması ya da bir Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması olarak tanımlanmıştır. Bu tanım, 765 Sayılı TCK’ da 201/a fıkra 1’deki tanımla aynıdır. Ancak yeni tanım daha açık ve sadedir.

Buna göre suçun maddi unsurunu;

-bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması,

-bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasının sağlanması veya

-bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması hareketleri oluşturmaktadır.

Görüldüğü gibi göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Bu fiillerden birisinin işlenmesi suçun oluşması için yeterlidir. Yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan kişinin yine yasal olmayan yollarla çıkarılması ya da Türkiye’de kalmasının sağlanması halinde fail, suçun birden fazla seçimlik hareketini gerçekleştirmesine rağmen tek bir suçtan cezalandırılacaktır.

B) Suçun Fail ve Mağduru

Suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Göçmen kaçakçılığı suçunun çoğunlukla bu amaçla çalışan suç örgütleri tarafından işlendiği gerçeğini de göz önünde bulunduran kanun koyucu, suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesini cezayı arttırıcı neden olarak kabul etmiştir (md. 79/2). Diğer taraftan, göçmen kaçakçılığını gerçekleştiren örgütün yönetici ve üyeleri, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan da 220. maddeye göre ayrıca cezalandırılacaklardır.

Göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru, yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan veya kalmasına ya da yurt dışına çıkmasına imkan sağlanan yabancıdır. Yine yasal olmayan yollardan ülkeden çıkmasına imkan sağlanan Türk vatandaşı da suçun mağdurudur. Mağdurluk ve faillik sıfatı aynı kişide birleşemeyeceği için bu mağdurların göçmen kaçakçılığı suçundan dolayı cezalandırılması mümkün değildir. Yukarıda zikredilen göçmen kaçakçılığına ilişkin protokol de kaçak göçmenlerin göçmen kaçakçılığı suçundan dolayı cezalandırılmamasını istemektedir. Ancak bu kimselerin Pasaport Kanuna aykırılıktan dolayı cezai sorumlulukları devam etmektedir.

C) Suçun Manevi Unsuru

Suçun manevi unsurunu, “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla” fiilin işlenmesi oluşturmaktadır. Bu açıdan failde özel kastın varlığı aranmaktadır. Ancak, menfaatin elde edilmesi, örneğin kararlaştırılan paranın alınmış olması, suçun oluşması için gerekli değildir. Eğer failin amacı, mağdurdan cinsel yönden yararlanmak gibi maddi amaç dışında bir amaç elde etmekse, bu suç oluşmayacaktır.

Faildeki maddi menfaat elde etme özel kastı ve mağdurun bu fiillere rıza göstermesi, göçmen kaçakçılığı suçunu diğer suçlardan ayırmaya yarar. Bu nedenle “zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, esarete veya benzeri uygulamalara tabi kılmak” veya “vücut organlarının verilmesini sağlamak” amacıyla göçmenlerin ülkeye sokulması halinde aşağıda inceleyeceğimiz, insan ticareti suçu oluşacaktır. Diğer taraftan failin amacı, mağduru fuhuş için kullanmak veya fuhuş yapmasını sağlamak ise, 227. maddedeki fuhuş suçu gerçekleşecektir.

D) Hukuka Uygunluk Nedenleri

Göçmen kaçakçılığı suçunda mağdurun rızası bir hukuka uygunluk nedeni değil, suçun unsurunu oluşturmaktadır. Maddede açıkça belirtilmese de bu suç, ancak mağdurun rızası ile işlenebilir. Genelde yurda yasal olmayan yollardan girme, kalma veya çıkma fiilleri mağdurun iradesine dayanmaktadır. Eğer mağdurun rızası, failin hileli davranışları sonucu, elde edilmişse, artık göçmen kaçakçılığı değil, duruma göre dolandırıcılık suçu (md. 157) oluşur. Örneğin, yurt dışına götürüleceği vaat edilerek, göçmenlerin paralarının alınması ancak deniz ortasında bırakılıp kaçılması veya ülke içinde başka bir yere bırakılması halinde dolandırıcılık suçu oluşur.

3. Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Diğer Suçlarla Bağlantısı (İçtima)

Göçmen kaçakçılığı suçu, aynı zamanda Pasaport Kanunu’nda veya yabancıların Türkiye’de oturmalarına ilişkin mevzuattaki cezai hükümleri de ihlal edebilir. Diğer taraftan, yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması ya da ülkede kalabilmesi için sahte kimlik veya seyahat belgesi veya oturtma izni düzenlenmesi halinde, bu fiiller, aynı zamanda 204. maddedeki resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacaktır. Ancak bu gibi durumlarda 44. madde hükmü uyarınca fikri içtima kuralı uygulanarak fail daha ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacaktır.

765 Sayılı TCK’ da ise durum farklıdır. Çünkü, 765 Sayılı TCK’ nun 201/a maddesinin 2. fıkrasında yer alan göçmen kaçakçılığı suçuna “iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suçu oluştursa bile ayrıca” ceza verileceği hükmü yeni TCK’ na alınmamıştır. Bu nedenle, belirtilen bu durumlarda fail 765 Sayılı TCK’ na göre hem resmi evrakta sahtekarlık hem de göçmen kaçakçılığı suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerekiyordu. Yeni TCK’ na göre ise fail sadece göçmen kaçakçılığından cezalandırılacaktır. (Bu düşünce tartışmaya açıktır. Bu gibi durumlarda failin eylemlerinin ayrıca suç oluşturacağı özellikle resmi evrakta sahtecilik suçları için söylenebilir. Zira, resmi evrakta sahtecilik suçu evrakın oluşturulması ile tamamlanır onun ayrıca kullanılması gerekmez. M.A)

765 Sayılı TCK’ nun 201a/ 3 maddesi uyarıca, göçmen kaçakçılığı fiillerinin “kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tabi kılınmalarına neden olduğu hallerde faillere verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak” verilmesini öngörüyordu. Bu nedenle, göçmenlerin yurda sokulması veya çıkarılması sırasında yaralanmaları veya ölmeleri halinde fail yalnızca göçmen kaçakçılığının bu ağırlaştırıcı nedenine göre cezalandırılması söz konusu idi. Ancak suçun bu nitelikli hali yeni kanuna alınmamıştır. Bu açıdan yeni kanuna göre fail bu gibi durumlarda hem göçmen kaçakçılığı suçundan hem de taksirle yaralama (md. 89) veya taksirle öldürme (md. 85) suçlarından cezalandırılabilecektir.

4. Cezayı Arttıran Nedenler

79. maddenin 2. fıkrasında, suçun örgüt tarafından işlenmesi halinde cezanın yarı oranında arttırılacağı belirtilmiştir. Bu açıdan yeni düzenleme, cezanın bir kat arttırılmasını öngören 765 Sayılı TCK’ dan farklıdır.

5. Suçun Yaptırımı

Göçmen kaçakçılığı suçunun cezası üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıdır. 765 Sayılı TCK’ da 201/a ikinci fıkrada yer alan, “suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler müsadere edilir” hükmü 78. maddeye alınmamıştır. Ancak yeni TCK hem eşya müsaderesini, hem de kazanç müsaderesini genel hükümler kısmında ayrı ayrı düzenlediği için bu bir eksiklik oluşturmayacaktır. Çünkü, suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar 54. maddeye göre, suçtan elde edilen maddi menfaatler de 55. maddeye göre müsadere edilecektir.

II. İnsan ticareti

MADDE 80. - (1) Zorla çalıştırmak veya hizmet ettirmek, esarete veya benzerî uygulamalara tâbi kılmak, vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden, barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir.

(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir.

(3) Onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hâllerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir.

(4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur.⁶²

GEREKÇE :

Maddeye, Türkiye tarafından da onaylanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi Ek İnsan Ticaretinin, Öncelikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırıl­masına İlişkin Protokol” hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere Tasa­rıda yer verilmiştir.

1990’lı yıllardan itibaren suç örgütlerinin, etkinliklerini sınırlar ötesi alana genişleterek, özellikle kadın, çocuk ve insan ticaretini örgütledikleri ve insanları bu uygar dünyada âdeta esarete tâbi kıldıkları görülmektedir. İşte bu nedenle, söz konusu Sözleşme ve Protokolün öngördüğü suçlara hukuk sistemimizde de yer verilmesi uygun görülmüştür.

Maddenin öngördüğü maddî unsurlar, kadın, çocuk veya diğer insan­ların tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmalarıdır. Ancak bu hareketler kişileri zorla çalıştırmak, bazı hizmetleri vermeye mecbur kılmak, adı geçenleri esaret veya benzerî uygulamalara tâbi kılmak yahut beden organlarından bazılarının verilmesine razı etmek maksadıyla icra edilecektir.

Maddenin birinci fıkrası, söz konusu maksatlarla gerçekleştirilecek maddî unsurların belirli araç fiillere başvurulması suretiyle gerçekleştirilme­sini suçun oluşması bakımından gerekli koşullar olarak saptamıştır. Bu fiil­ler tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulama, nüfuzu kötüye kullanma, kan­dırma, mağdurların çaresizliklerinden yararlanma veya mağdurlar üzerinde sahip olunan denetim olanaklarından yararlanarak rızalarını elde etmek su­retiyle gerçekleştirilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında, belirtilen amaçları elde etmek üzere giri­şilen ve suçu oluşturan yardımcı fiiller varsa artık, mağdurun rızasının yok sayılacağı belirtilmiştir. Örneğin bir kimsenin organlarını vermek hususun­daki rızası, yukarıda belirtilen fiiller sonucunda elde edilmiş ise, suçun oluşması bakımından bu rıza yok sayılacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında onsekiz yaşını doldurmamış olanların bi­rinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yer­den diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri yahut barındırılmaları hâlinde, suçu oluşturan araç fiillerden herhangi birisine başvurulmasa da, faile birinci fıkrada belirtilen cezaların verileceği açıklanmıştır. Bu suretle onsekiz yaşını doldurmamış çocukların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla maddenin öngördüğü hareketlere konu kılınmaları suçun oluşmasına olanak verecektir.

Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçeve­sinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik ted­birlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.