Arabulucu Leonardo DURSO (İTALYA)
-
Ticari uyuşmazlıkların, arabuluculuk sayesinde hızla ve etkin bir şekilde çözüme ulaştırılmasının yasal sisteme yapacağı katkılarının yanında; ticari alanda yapılacak bu uygulamalar, ekonominin gelişmesi ve Türkiye’ de yabancı yatırımın artması gibi faydaları da beraberinde getirecektir.
-
Arabuluculuk uygulamaları açısında aslında İtalya bir laboratuvar olarak değerlendirilebilir. Biz çok sayıda hata yaptık ve deneme yanılma yoluyla öğrenip yol kat ettik. O yüzden bizim bu konudaki tecrübelerimiz, hem Türkiye hem de diğer ülkeler için çok değerli. Bizim deneyimlerimizi inceleyip, yaptığımız hatalardan ders alarak hareket etmeniz, sizin sürecinizi daha etkin hale getirecek ve hızlandıracaktır.
-
AB, 2008’de arabuluculukla ilgili bir direktif yayınladı. Arabuluculuğun, yasalarla uyumlu hale getirilmesi için yasal düzenlemeler yapılmasına karar verildi. Hedef, 1)‘alternatif çözüm yöntemlerinin tanıtılması’, 2)‘uyuşmazlıkların barışçıl bir şekilde çözümünün desteklenmesi’ ve 3)‘çözüm yöntemleri arasında arabuluculuğun ne kadar önemli olduğunun belirtilmesi’ydi.
Kasım 2016’ da Avrupa Parlamentosu:“10 sene içerisinde amaca ulaşılıp ulaşılmadığının değerlendirilmesi” için benim komisyonumdan bir analiz yapılmasını istedi. Analiz neticesinde düzenlenecek raporda: “arabuluculukla mahkeme süreci arasında bir denge kurulup kurulmadığı”nın da araştırılması istenmişti. Biz burada: “Arabuluculuğu nasıl iyileştirebiliriz?” ve “Nasıl daha yaygın hale getirebiliriz?” konusunu göz önünde bulundurduk.
İtalya’ da, 2008 yılından bu yana yaptığımız uygulamaların verileri ve istatistikleri elimizdeydi. “Neler işe yaradı?” ve “Neler işe yaramadı?” bu istatistikler sayesinde görebiliyoruz. Bu anlamda bizim öncelikli hedeflerimizden biri, arabuluculuk modellerinin etkinliğinin nasıl ölçüleceğini belirlemekti. Buna göre;
1.İNDEKS: Bizim ilk olarak dikkate aldığımız faktörlerden biri: “Kaç uyuşmazlık arabuluculukla çözümlendi?” ve “Kaç uyuşmazlıkla ilgili dava süreci başlatıldı?” sorularının cevabını almaktı.
2.İNDEKS: İkinci olarak da “başarı oranı”nı değerlendirmek gerekiyordu. *Bizim çok sayıda arabuluculuk vakası yürütmemiz; ama bunun sadece %10’ unda başarı sağlanması iyi bir model değildi. *Bunun yanında %80 oranında dava açılması ve az sayıda arabuluculuk uygulaması olması da bizim için iyi bir sonuç değildi.
Adalet Bakanlığının yürüttüğü bir projede yer almıştım ve geçtiğimiz seneler içinde, 3 farklı modelin başarısız olduğunu gördük. Sonra biz bu indeksi biz Sırbistan’ da uyguladık ve neden başarısız olduğunu görmeye çalıştık. “Kaç arabuluculuk vakası oldu?” diye sorduk ve sadece ticari alanda birmilyonyüzbin dava açılıyor olmasına rağmen; sadece 30 uyuşmazlığın arabuluculuğa taşındığını öğrendik. Yani onların indeksi 0,001’di.
*Sizin de Türkiye için kendi verilerinizi dikkate almanız gerekiyor. Bir yılda kaç arabuluculuk uygulaması oldu ve mahkemeye taşınan davalarla oranı neydi? Başarı göstergesi olması için, en azından %50’ nin üzerinde bir sonuçtan bahsetmemiz gerekiyor. Yani her açılan dava karşılığında, bir tane de arabuluculuğa taşınan uyuşmazlık söz konusu olmalı. Yani denge birebir olmalı. İşte bu indeks Sırbistan’ da çok düşük çıktı. *Başvuru sayısının yanında, başarı indeksinde de %50 ve üzeri bir oranı tutturabildiyseniz, arabuluculuk etkin bir şekilde çalışıyor anlamına gelmektedir.
-
İtalya’ da öncelikli olarak arabuluculuk başvuru sayısına baktık. İtalya’ da zorunlu arabuluculuk yok; ancak “arabuluculuk yapılmasına karar verildi ve siz bu görüşmeye gitmediyseniz” bunun bir cezai müeyyidesi olabiliyor. -Burada değinmek istediğim bir husus var ve bu açıdan bir örnek vermek istiyorum. Romanya’ da birkaç yıl öncesine kadar benzer bir yaklaşım sergilendi. Biraz farklıydı ve bu fark çok büyük bir hataydı. Bu hata bütün modelin başarısız olmasına sebep oldu. Romanya’ da zorunlu arabuluculuğu getirdiler; ancak katılmayan taraf için bir cezai müeyyide getirmediler. Bu nedenle de arabuluculuk daveti gönderilen kişi sürece katılmıyordu ve bunun bir cezai müeyyidesi yoktu. Neticede de arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanıyordu. Dolayısıyla bu durum, zaman ve para kaybına sebep oluyordu.-
İtalya’ da, isteğe bağlı arabuluculukta sadece %1’ lik bir oran yakalayabildik. Bu nedenle şimdi hükümetimiz bir yasa tasarısı üzerinde çalışıyor. 1)Arabuluculuğu neredeyse ücretsiz bir şekilde; ancak zorunlu hale getirmeye çalışıyor. 2)Ayrıca bu tasarıda arabuluculuk sürecinde, tarafların avukatla temsil edileceği düzenlendi. 3)Bunun yanında taraflardan biri sürece katılmazsa, bunun cezai müeyyidesi olacağı da tasarıda yer alıyor.
-
Özellikle ekonominin büyümesi ve yabancı yatırımcının ülkeye çekilmesi açısından, çok kısa bir sürede ticari davalarda arabuluculuk uygulamalarının yaygınlaştırılması gerekiyor. Bir modelin çalışıp çalışmadığını görmek için veri ve istatistikler çerçevesinde bir analiz yapmanız gerekiyor. Bu anlamada veri toplamak çok önemlidir.
-
İki ayrı indeks var demiştik. Bunlardan ilki yasal çerçeveyi konu ediyordu ve bu anlamda arabuluculuk uygulaması ve dava sayısı konusunda verilere baktık. İkinci indeks ise başarı oranını; yani arabulucuların verdiği hizmetin kalitesini bize gösteriyor. Bu konuda da “Arabulucu ne kadar süre ile ve nasıl bir eğitim almalı?, Bunun yanı sıra, “Eğitim verenlerin hangi kapasiteye sahip olması gerekir?” soruları önem taşır. *Eğer ilk indekste %50’ nin üzerine bir başarı elde etmek istiyorsanız, yüzbinlerce arabuluculuk uygulaması yapmanız gerekir. Yani denge oranı sağlamak istiyorsak; şayet 1 yılda 100.000 dava açılıyorsa, 100.000 arabuluculuk uygulaması yapılmalıdır. Tabi ki bunu sağlayabilmek için; bu arabuluculuk sürecini yürütecek ve yönetecek kapasitede arabuluculara sahip olmanız gerekir. Bu da belirli bir eğitim süreci ve belirli bir eğitime bağlıdır. Bunun yanında yeterli konferans salonları, yazılım programları olması gerekiyor ve yüzlerce hizmet sunucunun yani arabulucunun bütün ülkede eşit hizmet kalitesi sunabilmesi gerekiyor.
-
Arabulucu Rahim SHAMJI (İNGİLTERE)
-
Geçtiğimiz haftalarda Delhi’de arabuluculukla ilgili bir panel düzenlendi ve Hindistan’ da tek bir davanın temyizle beraber ortalama 65 yıl sürdüğünü öğrendim. Bu durumda, eğer Türkiye’ de davaya taşınan uyuşmazlıklar 400 günde çözülüyorsa, oldukça başarılı olduğunuz söylenebilir. Şaka bir yana, arabuluculuk kültürünün, avukatlar arasında, hukukçular arasında ve toplumda yerleşmesi için bir zamana ihtiyacınız var ve bu yönde önemli adımlar atıyorsunuz.
-
Arabuluculuk için en önemli şey iyi bir müzakereci olmaktır ve ben bu konuda da eğitim aldım. Arabuluculuk konusunda, benim çok basit bir prensibim var: “Barış inşa etmek.” Adalet, eşitlik gibi bütün kavramlar arabuluculuk içerisinde değerlendirilebilir; ama benim amacım, bu sürece katılanların kafasının rahat olması ve bu süreçten huzurlu bir şekilde ayrılmalarını sağlamak. Belki arabuluculuk anlaşması ile mahkemede alacakları sonucu almayacaklar, belki alınacak sonuç en ideal sonuç olmayacak; ama ben, arabuluculuk oturumlarından kafaları rahat bir şekilde ayrılmalarını istiyorum.
-
Arabuluculuk gittikçe küresel bir hal almaya başlıyor; artık tek başınıza tecrit altında çalışma anlamına gelmiyor. İlk zamanlar ABD’ de durum böyleydi. Arabulucu tek başına çalışıyordu; ama artık diğer uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile bir etkileşim içerisinde olmanızın daha faydalı olduğu anlaşıldı. Uyuşmazlık geldiğinde, bazı durumlarda tahkimi de göz ardı etmemek gerekir, belki o uyuşmazlıkta tahkime gidilmelidir. Hatta örneğin süreç içerisinde; “önce arabuluculuk, sonra tahkim” veya “önce tahkim, sonra arabuluculuk, sonra tahkim” ya da “önce arabuluculuk sonra dava” şeklinde geçişler yaşanabilir. Türkiye’ de uygulamalarınızı geliştirdikçe, tüm bu seçenekleri de dikkate almanız gerekir diye düşünüyorum.
-
Ticari arabuluculuk nerelerde kullanılabilir? Arabuluculuk her durumda kullanılabilir. Taraflar mutabık olduysa ve yasalarda başka bir çözüm yolu için zorunluluk yoksa; arabuluculuğun uygulanması için hiçbir engel yoktur.
Arabuluculuk Sürecinde Çıkmazlar Nasıl Aşılır?
-
Başarılı bir arabuluculukta, arabulucuların çıkmazları açması ve çözmesi gerekir. İlk olarak bilmelisiniz ki; çıkmazlar kaçınılmazdır. Eğer taraflar zaten kolaylıkla anlaşabiliyor olsaydı, arabulucuya başvurmazlardı.
-
Çıkmazın sebebi belki de uyuşmazlık taraflarının belli bir “pozisyonlarının olması” ve “bu pozisyondan ‘belirli oranda taviz verme’ hedefi” ile masaya oturmasından kaynaklanıyordur. Uyuşmazlık tarafı, “Ben bu kararımdan, bu rakamdan taviz vermem.” diyor olabilir.
-
Bu durumda, tabiri caizse düşünce duşu almanız gerekir. Olası sonuçlar nelerdir diye, bütün sonuçları değerlendirmeniz gerekiyor ve en önemlisi böyle bir durumda taraflara: “Arabuluculuktan ayrılırsanız; yani bu masadan kalkarsanız, bütün gücünüz, yetkiniz elinizden alınır.” diye bir hatırlatma yapmanız gerekiyor. “Hakim ya da tahkim kurul başkanı; yani bir başkası sizin adınıza karar verecek.” diyerek, arabuluculuğun ne olduğunu hatırlatmanız gerekir. Arabuluculuğun onlara güç veren, yetki veren bir süreç olduğunu hatırlatmalısınız.
-
Tarafları, kendi tutumlarına %100 sadık kalma tavrından uzaklaştırmalı ve müzakereye açık hale getirmelisiniz. Süreci çıkmaza sokan taraf, pastanın tamamını alamayacağını, bütün tarafların bu pastayı paylaşması gerektiğini algılaması gerekir.
-
Bir de duyguların açığa çıkarılmasına müsaade etmeniz gerekiyor. Türkiye’de insanlar çok tutkulu. Duygusal hareket edebiliyorsunuz. Arabuluculuk salonunda, mahkemede yapamadığınız şekilde duygularınızı açığa çıkarabilirsiniz. Terapi etkisi vardır bu sürecin. Yani bence, arabuluculuk sürecinde “duygulara yer yoktur” denmesi çok saçmadır. Şirket müdürlerine bakarsanız, belki çok duygusuz, çok ciddi oldukları söylenecektir; ama bence bu da saçma bir fikir. Ben arabuluculuk oturumlarında, onların bile gözlerinin dolduğuna şahit oldum.
-
Müzakere aşamasında çıkmazlarla karşılaşılır. “Bu bir hakaret!”, “Bana hakaret mi ediyorsun?”, “Bu kabul edilemez bir teklif!” diye birbirlerine tepki verirler. Bazen de daha ilk teklifte anlaşmazlık ortaya çıkıyor.
Bu arada: “Kim ilk teklifi vermeli?” Acaba ödemeyi alacak olan taraf mı, yoksa ödemeyi yapacak olan taraf mı ilk teklifi sunmalı? Bunun doğru bir cevabı yok. Kesin bir cevabı yok. Aslına bakarsanız, ilk teklifi yapan seviyeyi, yani çıtayı belirler. Müzakerenin nereden başlayacağını belirler ve bu durumda avantajlı olabilir. Örneğin, “Birkaç ay önce katıldığım bir arabuluculuk müzakeresinde taraflardan biri: ‘Biz ilk teklifi yapmayız.’ dedi ve sonra iş çıkmaza girdi. En sonunda onları bir odada topladım ve hepsinden ilk tekliflerini bir kağıda yazmalarını istedim. Bu teklifleri bana verdiler ve ben bu teklifleri karşılıklı olarak onlara geri verdim. Daha sonra da anlaşıp masadan kalktılar.”
Teklifler aynı anda yapıldığında, masadan 2 saatte kalkabiliyorlar; çünkü teklifler birbirine çok yakın oluyor. Bu durum, çok gerçekçi teklifler olduğu zaman geçerli. Çok çılgınca, akıl almaz teklifler olmamalı. Belki taraf vekillerinin, bu konuda da eğitim alması gerekebilir. *İlk teklifte güç, teklifi yapan kişidedir; ama bazen böyle olmayabilir.
-
Bunun yanında, arabulucu olarak A salonunda duyduğunuzu, B salonuna söylemek cazip gibi durabilir; ama gizliliği korumanız gerekir. İşin kilit noktası budur. “Her ne pahasına olursa olsun anlaşma sağlayacağım.” diyemezsiniz. Bazı uyuşmazlıkları çözemeyebilirsiniz. Hayat bu! Bunu bu şekilde kabul etmeniz gerekir ve gizliliği korumalısınız.
Böyle bir durumda; yani ayrı oturumlarda birbirine yakın teklifleri gördünüz ve diğer odaya taşıyamıyorsunuz; ama paylaşılması gereken bilgiler olduğunu düşünüyorsunuz. O zaman tarafları bir araya getirin ve “Bu çıkmazı çözebilecek bilgileri paylaşmak ister misiniz?” diye sorun. Onaylarını alın. Yani bu karar, sizin alabileceğiniz bir karar değil.
-
Bir de smart testi yapılmalıdır. Verilen teklif, spesifik, ölçülebilir, elde edilebilir, gerçekçi ve zamana bağlı bir teklif olmalıdır. “KDV dahil mi, ödeme ne kadar olacak ve ne zaman yapılacak, hangi döviz cinsinde” gibi tüm hususlar olmalı; yani olası bir çıkmazı önlemek için, teklifin bu konularda net olmasını sağlamalısınız. BATNA ve WATNA; yani en iyi ve en kötü alternatifi de bilmeniz gerekiyor. Bunun yanında RATNA’ yı da yani gerçekçi alternatifi de göz önünde bulundurmanız gerekiyor.
Burada mesele pastanın büyütülmesidir. Pastayı kesip bölüp parçalayarak, paylaştırmaya odaklanmayalım. Neden pastayı büyütmeden parçalayalım?
-
Toplum arabuluculuğunda, ailelerle çalıştığımda genelde yaraların sarılması adını verdiğimiz bir uygulama var. “Tamam bu yaradır.” diyerek, herkesin bunu olduğu gibi kabul etmesiyle yetinip, yürüyüp gitmemek gerekiyor. Örneğin bir boşanma söz konusuysa ve ortada çocuklar varsa; birçok ortak başka noktalar olacaktır. Bu bağlamda yaraların sarılması da çok önemlidir.
-
Lawrence SUSSKIND’ in bir sözünü paylaşmak istiyorum: “Benim için harika, senin için iyi.” Benim için harika olan, neden senin için kötü olsun? Karşı taraf için kötü olanı talep ederseniz, bu şekilde arabuluculuk yapamazsınız. Bu çıkmaz demektir. Bazen taraflar: “1 milyonluk teklifi ilet” diyor. “Bu teklifte onun çıkarı ne?” diye sorduğumda: “Onların çıkarını önemsemiyorum. Benim için önemli değil.” diyorlar. İşte bu şekilde arabuluculuk yapılamaz. Arabuluculukta, aradığınız nokta, ortadaki nokta, yani ideal noktadır. Olası anlaşma bölgesini bulmaya çalışıyoruz. Sonuç olarak arabuluculukta, tarafları bir araya getiriyoruz ve onlara: “Olası anlaşmalar, iyi bir anlaşma yapmak için neler yapılabilir?”, “Maliyetlerden, dava yükünden kaçmak için neler yapılabilir?” sorularının yanıtlarını aratmamız gerekiyor.
-
Nasıl çıkmazlarla karşılaşırsanız karşılaşın asla vazgeçmeyin; çünkü siz vazgeçerseniz taraflar da vazgeçecektir.
İkinci Oturum
“İŞ UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜNDE ARABULUCULUK”
-
Prof. Dr. Serkan ODAMAN (Dokuz Eylül Üniv. İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi)
-
Bugüne kadar gerçekleştirilen arabuluculuk uygulamalarına ilişkin istatistiklere bakıldığında, bunların %87’ sinin konusu iş hukuku uyuşmazlıklarıdır. Zaten iş hukuku uyuşmazlıkları alanında hassas bir noktada olunduğundan, çok fazla dava söz konusu olduğundan ve davalar uzun sürdüğünden ilk etapta iş hukuku alanında “zorunlu arabuluculuk” uygulaması gündeme geldi.
-
İş hukuku kitaplarını açtığınızda ilk cümle: “İş hukuku işçiyi koruma ilkesi üzerine inşa edilmiş bir hukuk dalıdır.” şeklindedir. Bu mevcudiyet nedenine ilişkin ilkesi hala geçerliliğini koruyor; ama 2017’ye gelindiğinde aynı katı mevzuatla sistemi ilerletemezsiniz. Esneklik içeren düzenlemeler, yetersiz de olsa 2003 yılında mevzuata dahil oldu ve çalışma şekilleri ve sürelerinde esneklikten bahseder olduk; ancak yeterli değil. Stok yerine siparişe dayalı üretim söz konusu ve artık insanları mutlu etmek kolay değil; müşteri memnuniyeti gibi kavramlar konuşulur oldu. Bu durumda değişen üretim anlayışına, fabrikaların da iş gücünün de sermayenin de uyum sağlaması gerekiyor ve esneklik konusunda hala eksikliklerimiz var. İşte böyle bir ortamda arabuluculuk gündeme geldi.
-
İşverenler: “Zaten bütün davaları işçiler kazanıyor.” diyor. Hatta işveren: “Ben tüm haklarını veriyorum diyor.” Ki bu tüm haklardan kasıt ihbar ve kıdem tazminatı; ancak artık iş güvencesi mekanizması mevzuatımıza dahildir ve bu nedenle dava sayısı bu kadar artmıştır. Dolayısıyla sadece ihbar ve kıdemle sorunları çözemezsiniz. Dolayısıyla, bütün davaları işçiler kazanmıyor; birçok davayı işverenler kendi hataları ile kaybediyor. Kaldı ki öyle bir hukuk dalından bahsediyoruz ki; hukuk dalı kendisi taraf olduğunu söylüyor. “Adalet kavramı” ile “hukuk kavramı” nın, çok fazla yakın tutulamayacak bir mantıkla karşı karşıyayız. Bu anlamda arabuluculuk dikkate alınmalıdır.
-
Avukatlar arabuluculuk uygulamalarına çok sıcak bakmıyorlar, çekimserler. Bu noktada şunu düşünmek lazım: “Avukatlar, önlerine gelen uyuşmazlığı, arabuluculuk yapan avukat arkadaşlarına götürüp kısa sürede sonuç alabilir ve kısa sürede para kazanabilir ama: “Ben kendi müvekkilimi neden başka bir avukat arkadaşın yanına, onun ofisine götüreyim, ya müvekkilimi kaptırırsam?” diye de düşünebilir.”. Bu nedenle avukatlık bürolarında bu işin yapılmaması gerektiğini, arabuluculuğun sadece arabuluculuk merkezleri tarafından yapılmasının gerektiği kanaatindeyim.
-
Arabuluculuk ve avukatlığın farklı meslekler olduğu benimsenmeli. Bu durumda, nasıl siz bugün arabuluculuk merkezine kendi müvekkilinizi götürüyorsanız; o kişi de kendisine gelen işlerde sizin merkezinize gelecektir. Öte yandan: “İş yok ki!” demek bence çok yanlış bir düşünce. Arabuluculuk işleri avukatların elinde ve elinizdeki dosyaların uygun olanlarını bu yolla kısa sürede çözebilirsiniz. Sonuç olarak: “Arabuluculuk işleri durup dururken bir yerden size gelmeyebilecektir. Arabuluculuk işleri sizlerin elinizde ve sizin yönlendirdiğiniz arabulucular da kendi dosyalarını size getirecektir.” Bugün arabuluculuk uygulamalarında, 13.000 gibi bir rakama geldik ve bu ciddi bir başarı. Bu uygulamaların büyük bir bölümü 2017 yılına ait; ama bu yeterli değil. Eğer biz merkezlerimizi kurmaz ve kendi müvekkillerimizi yönlendirmezsek ilerleme kaydedemeyiz.
-
Bu arada, tanıdığım ve bu sistemi anlattığım bir işveren bana gelip: “Bu dosyayı arabuluculukla çözelim.” dediyse ve o işverenin ilk arabuluculuk tecrübesi olacaksa, ben öncelikle işçinin nasıl birisi olduğunu soruyorum. Uyuşmazlık tarafı işçi eğer anlaşılamaz, iletişim kurulması zor biriyse, o işi arabuluculuğa taşımıyorum; çünkü işverenin ilk tecrübesinin olumsuz olmasına izin vermek istemiyorum. Eğer birden fazla arabuluculuk tecrübesi olan bir işveren olsaydı, işçi sorunlu olsa bile o dosyayı arabuluculuğa taşırdım; ama dediğim gibi benim amacım bu müesseseye olan güvenin artmasını sağlamak.
-
Bizim sistemimizdeki arabuluculuk, değerlendirici değil; kolaylaştırıcı arabuluculuktur. Ben Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı çerçevesinde yapılan, resmi arabuluculuk faaliyetinin de içerisindeyim ve işverenle işçi sendikaları arasındaki uyuşmazlıklarla ilgili olarak değerlendirici fonksiyonumuz var ve yeri geldiğinde: “Hadi artık son noktaya geldiniz.” gibi söylemlerde bulunarak tarafları anlaşmaya teşvik edebiliyoruz. HUAK açısından da değerlendirici arabuluculuk uygulamasına geçişin daha yararlı olacağı kanaatindeyim.
-
Arabuluculuk eğitimleri alırken, hukuk eğitiminin yanında; davranış, müzakere, psikoloji, iletişim gibi dersler de aldık. Arabuluculuk uygulanırken, konunun hukuki olduğu kadar psikolojik ve sosyolojik ağırlığı da var. O ortamda eğer çok hızlı bir şekilde bu işi bitirelim noktasındaysanız; yanılıyorsunuz. İnsanlar orada önemli bir karar veriyor ve o karar ilam niteliğine dönüşecek. Bu metinle belki mal varlıkları ile bir karar vermiş olacaklar. Geleceklerini konuşup gelecekleri ile ilgili bir karar alırlarken siz; arabulucu olarak bu işe zaman ayırmak zorundasınız ve yaratıcılığınızı kullanarak onların makul kararlar vermesi için düşünmesini sağlayacaksınız.
-
Arabuluculuk sadece hukukçular tarafından yapılmalıdır. Bu ortamda bazen işin uzmanından destek almak gerekebilir; ama arabuluculuk anlaşması, hukuki bir metindir ve icra edilebilirlik şerhi ile mahkeme ilamı niteliği taşıyacaksa, bir hukukçunun elinden çıkmalıdır.
-
Arabuluculuk iyi derken, yargı kötü demiyoruz. Arabuluculuğun avantajlarına dikkat çekiyoruz. Bu nedenle bugün, yargının da devletin bu politikasına destek olması gerekiyor; fakat icra edilebilirlik şerhine ilişkin başvurularda bazı mahkemeler, ödemelerin kalem kalem yazılmış olmasını bekliyor. Halbuki arabuluculukta uzlaşılan rakam illaki alınması gereken rakam olmayabilir. Olayın özünde bir pazarlık ve optimum noktada bir anlaşma, uzlaşma var. Tabi ki alacak kalemleri sayılacak; ama bu kalemlerin tek tek meblağlarının belirtilmesinin ve bunların mahkemelerce arabuluculuk tutanağında aranmasının isabetsiz olduğunu düşünüyorum. Bazen de mahkemeler sanki rutin bir alacak davası varmış gibi; işçinin özlük dosyasını istiyorlar; ama mahkeme sadece: “Konu arabuluculuğa uygun mu?, Arabulucu olarak adı geçen kişi sicile kayıtlı mı?” hususlarına bakabilir. Yargıtay’ ın 9. Hukuk Dairesi Aralık 2016’da verdiği karada da irade fesadı konusuna baktı. Halbuki iradenin sakatlanması söz konusu olduğu iddiası varsa, bunun müracaatı başka bir noktaya yapılır.
-
Prof. Dr. Talat CANPOLAT (Marmara Üniv. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başk.)
-
İş ilişkisi, diğer ticari ilişkilerden çok farklılık arz eder. Bu nedenle iş hukuku, borçlar hukuku ve ticaret hukukundan ayrı bir dal olarak ele alınmıştır. Avrupa’ da köle transferlerinin de etkisiyle işçi sayısı olağanüstü bir sayıya ulaşınca, işçiler kötü çalışma koşulları ve 16 saat gibi çalışma süreleri ile karşı karşıya kalıp ezilmişlerdir. Hiçbir güvencelerinin olmadığı koşullar neticesinde ayaklanmalar meydana gelmiştir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesini işçiler yazmıştır. İşin bu yönünü atlamamız lazım. Kraliçe, Marie ANTOINETTE' nin: "Bu insanlar ne diye kapımızı zorluyorlar? Ne olacak canım, ekmek bulamıyorlarsa pasta yesinler! Neden sorun yapıyorlar ki!" anlayışı tarih içinde yer aldığından, işçilerin hakları konusunda daha farklı reaksiyon gösteriyoruz.
-
İş ilişkisi, evlilik ilişkisi ile çok fazla benzerlikler taşımaktadır. İkisi de ani edimli değildir; ikisinde de tarafların sürekli devam eden borçları vardır. Bunun yanında sadece bu iki ilişkide sadakat borcu vardır. Bu iki ilişkinin sonlandırılması da diğer ticari ilişkilere benzemez. Bunun yanında, evlilik ilişkisindeki gibi, olayın sıcaklığıyla, hak aramadan ziyade, “ona haddini bildireceğim” yaklaşımı ile davalar açılıyor. Bu nedenle, burada acaba arabuluculuğa elverişli mi diye sorulduğunda; diğer ticari ilişkilerden daha çok elverişli olduğunu düşünüyorum. Taraflar masaya oturup ihtiyaç ve menfaatlerine odaklanınca, kısa sürede sonuç alabileceklerdir.
-
Bu noktada Temel’ in fıkrasına yer vermek istiyorum: “Temel Fadime’ yle evlenmiş ve ilk gün misafirler çekilince eşine: “Bir Türk kahvesi yap da yorgunluğumuzu atalım.” demiş. Eşi Türk kahvesi yapmasını bilmiyormuş; ama çabalayıp Temel’ e bir ikramda bulunmuş. Temel kahveyi beğenmeyince: “Bu ne biçim kahve!” diyerek tepsiye vurup devirmiş. Odadan çıkıp gitmiş; ama 5 dakika sonra siniri geçmiş ve pişman olmuş. Bu sefer de gururuna yedirip geri dönemiyor. Koridorda volta atarken, Fadime’ nin kendi kendine söylendiğini duymuş. Kul sıkışınca Hızır yetişir ya, Fadime de: ”Ey Hızır, neredesin? Şu Temel’ i tutup getirsen de ben bundan sonra eksiklerimi öğrensem ve bundan sonra böyle şeyler yaşamasam.” diyormuş. Temel sağa sola bakıyor, Hızır yok ve gelecek gibi de değil: “İtme beni Hızır, gitmek istemiyorum” diyerek kendisini içeri atmış ve barışmışlar. Bakın psikolojik olarak: “Ben geldim.” demesi zor; ama kendisine hayali bir arabulucu buluyor ve onun itmesi sayesinde bu sorunu çözüyor.
-
İş davalarında arabuluculuğu cazip kılan nedenlerin en başında Türkiye’ de kayıt dışı çalışmaların çok yaygın olmasıdır. İş davalarının büyük bir kısmı, ücret ve hizmet süresinin ispatı ile geçiyor. Örneğin, işverenin, işçisinin maaşını düşük gösterdiği hallerin yanında, bir de yüksek banka kredisi çekebilsin diye işveren tarafından yüksek maaş verildiğine dair belgeler söz konusu olur ve bunlar davada kullanılır. Oysaki taraflar ne alıp ne verdiklerini, ne kadar süre çalıştıklarını bilirler. O yüzden taraflar arabuluculukta masaya oturduğunda, “gerçek değerler” üzerinden çıkarlarını ve menfaatlerini konuşacaklarından arabuluculukla sonuca ulaşmaları çok kolaydır.
-
Arabuluculuk, özellikle iş davalarında, yasal haktan daha fazla hak almanın bir yöntemidir. İşçi arabuluculukta, davada alabileceğinden daha fazlasına kavuşabilir. Arabuluculuktaki kamu düzeni kavramı çok farklıdır. Örneğin; kıdem tazminatına ilişkin uyuşmazlıkta tavandan fazlasını isteyebilirsiniz. Buna engel yok; kaldı ki bunu ikalede de yapabiliyorsunuz. İşçi hakkından fazlasına kavuşabilir; çünkü işveren olarak belki, işçi dava açmasın diye ya da başka sebeplerle, pazarlık masasında yüksek rakamı kabul etmek menfaatimedir. O zaman 3 lira yerine 5 lira verebilirim ve tutanağa 5 lira olarak yazıp 2 lirasını damga vergisine tabi tutarım.
-
Arabuluculuk bir kültür meselesidir. Bizim toplumumuzda uzlaşı kültürü vardır; ama biraz faklıdır. Aynı zamanda biz çok duygusal bir toplumuz. Biz küçükken, bir arkadaşımızı şikayet ettiğimizde ilk dayağı biz yerdik. Bunun yanında, başımıza bir şey geldiğinde şahit bulamayız. O yüzden: “Paran çoksa kefil ol, işin yoksa şahit ol.” derler. Bu sebeple de bir olaya tanık olduğumuzda: “Aman buradan çabuk geçelim, yoksa şahit yazalar.” anlayışımız vardır. Bazı toplumlarda, değirmenci krala kafa tutup: “Berlin’ de hakimler var.” derken; bizde: “Seni mahkemede, sürüm sürüm süründürürüm!” diye kalıplaşmış bir cümle vardır.
Yani: “Dava açıp, hakkımı alırım!” değil; muhtemelen haksız olduğum bir konudur ve “Ben sana dava açarım, süründürürüm.” mantığı vardır. Türkiye’de Çanakkale’ nin bir ilçesinde 83 yıldır devam eden dava dosyası vardı. *Bana göre avukatlık ofislerinde arabuluculuk olmaz ve ben sadece hukukçuların arabulucu olmasını doğru bulmuyorum. Nasılsa arabulucu “hukuku kullanamıyor”, “öneride bulunamıyor” ve hatta “anlaşma metnini de arabulucu hazırlayamıyor”. O zaman arabulucunun hukukçu olmasında ısrar etmemizin bir anlamı yok. Arabulucuya gelen tarafa: “Sen 3 bin alsan olur mu?” diye sormam yasak; “Diyelim ki 3 bin verildi, ne düşünüyorsun? Bu seni tatmin eder mi?” diye sorarsam serbest. Yasa tasarısında kolaylaştırıcı arabuluculuk yerine; değerlendirici arabuluculuğun düzenlenmiş olmasını doğru buluyorum. Değerlendirici arabuluculuk söz konusu olacağı için de uzmanlaşmanın gerekli olduğu kanaatindeyim. Bunun için ayrı bir eğitim, ayrı bir uzmanlık gereklidir. Benim katıldığım bir toplu iş sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıkta 21 çeşit alacak kalemi vardı. Arabulucu, tarafın o alacak kalemini hak edip etmediğini bilmeli ve miktar hesabını yapabilmelidir. Kendisine: “Hakkım nedir?” diye sorulduğunda bu soruya cevap verebiliyor olmalıdır. *Bunun yanında arabuluculuk tasarının en önemli özelliklerinden biri, devletin özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğa gitmesi hususunun düzenlenmiş olmasıdır.
-
Getirilen sistem, zorunlu arabuluculuk değildir; ilk oturuma katılma zorunluluğu düzenlenmiştir. Dava şartı olarak bir düzenleme vardır. Yasalaşınca insanlar arabuluculuğu kullanmaya alışacak ve uygulanır hale gelecek; çünkü zorunlu arabuluculuk aslında, düğünlerde piste çıkana kadar itiraz edip, sonra da pistten inmeyen Türk halkını, zorla piste atmakla eşdeğerdir denilebilir. Piste zorla çıkan kişi, bir başkasını da zorla piste atar ve bir süre sonra herkes pisttedir ve pisti boşaltmaz. Zorunlu arabuluculuğun da böyle bir fonksiyonu olacak diye düşünüyorum.
-
İstatistiklere baktığımızda, 2006 yılında açılan hukuk davası sayısı 2.276.000 ve 10 yıl sonra %48 arttığını görüyoruz. Bir önceki yıla göre açılan dava sayısına baktığımızda %6-%10 arasında arttığını görüyoruz. Bunun yanında, dosyaların %40’ ı bir sonraki yıla devrediliyor. Bu sürdürülebilir bir durum değildir. Büyük adliye sarayları ile bu sorunu çözemeyiz. Kaldı ki bu ortamda, hakim, avukat, davalı ve davacı şikayetçi. Kimse durumdan memnun değil. Bu yüzden tarafların kendi çözümlerini üretmesi en adil durumdur.
Dostları ilə paylaş: |
