Türk idari yargi tariHÇESİ

I.Kurumsal ve Kuramsal Miras

A.Osmanlı İdare Hukukçularının İdari Yargı ve Şûra-yı Devlet Algısı

Osmanlı dönemine ait idare hukuku kitaplarının incelenmesi, döneminin Batılı kaynakları ile kıyaslandığında, ilkel bir idari yargı anlayışının olduğunu ortaya koymaktadır. Batılı ölçütlere göre bir kıyaslamanın ötesinde, idarenin denetlenmesinde, Tanzimat dönemiyle birlikte yerleşmeye başlayan yeni kurumsal yapıların çalışılmamış olduğu görülmektedir. İdarenin yargısal veya daha genel bir ifadeyle kurumsal denetim imkanı, kuramsal düzlemde neredeyse hiç işlenmemiştir. İdare hukuku alanında yazanlarda, Osmanlı kurumları ve uygulamasının kuramsallaştırılmasına yönelik bir çaba bulunmamaktadır. Sadece mevzuatın aktarılması ile yetinilmektedir.

Osmanlı idare hukuku kitaplarının temel özelliği ders kitabı olmalarıdır. İbrahim Hakkı, Hukuk-u İdare (1312) ⁴⁷⁶ adlı kitabının İfade-i Müellif (Önsöz) bölümünde bundan açıkça söz etmektedir. Ele alacağımız diğer iki kitap da ders notlarından, yazarı ve notu tutan kişi tarafından hazırlanmıştır. Bu kitaplardaki üslup ders anlatımı şeklindedir.

Kitaplarda Fransız kaynaklarından yararlanmış olunduğunun işaretleri vardır. Atıf usulüne başvurulmamış olmakla birlikte, kitapların, Fransız literatüründen yararlandığının işareti olarak, yer yer Fransız hukukundan bahsedilmesi ve kimi terimlerinin Fransızca karşılıklarının da kullanılmış olması gösterilebilir. Bunun dışında, İbrahim Hakkı, kitabında kullandığı bölümlemenin kaynağı olarak açıkça Jules Malleine’i göstermektedir.⁴⁷⁷ Bununla birlikte idarenin denetimi konusunda Fransa’da gelişen kuramsal çerçeve, Osmanlı idare hukukçuları tarafından kullanılamamış ve öğrencilere aktarılamamıştır.

Osmanlı hukukçularının idare hukuku kitaplarında yapacağımız kısa bir gezinti, konu hakkında fikir verebilecektir.

İbrahim Hakkı’nın Hukuk-u İdare kitabının birinci bölümünde Şûra-yı Devlet’e yer verilmektedir. Ancak, Şûra-yı Devlet anlatılırken idarenin yargısal denetimine ilişkin herhangi bir değinme yer almamaktadır. Şûra-yı Devlet kitabın, “Heyet-i İdare-i Mülkiye” başlıklı birinci kısmının, “İdare-yi Merkeziye” başlıklı birinci faslı ile “Mehakim-i İdare (idare mahkemeleri)” başlıklı altıncı faslında yer almaktadır. İbrahim Hakkı’nın hiçbir değerlendirme yapmadığı Şûra-yı Devlet Nizamnamelerini aktarmakla yetindiği görülmektedir.

Birinci kısmın birinci faslında Şûra-yı Devlet’in görevleri, kuruluşu ve işleyişine ilişkin düzenlemeler aktarılmıştır. Herhangi bir yorum bulunmamakta, ilgili nizamnameler aktarılmaktadır (s.28,29,31).

Kitapta, Şûra-yı Devlet’in ele alındığı bir diğer bölüm ise, ilk kısmın “Mehakim-i İdare” başlıklı altıncı faslıdır. Bu başlık altında, ara bir açıklama yapılmadan, hemen, “Memurin Muhakemesi” alt başlığına yer verilmiştir. Bu başlıktan sonra da sırasıyla “Mecalis-i İdare”, “Şûrayı Devlet”, “İhtilaf” ve “Divan- Muhasebat” başlıkları yer almaktadır.

İbrahim Hakkı, idare mahkemeleri başlığı altına yerleştirdiği “memur yargılaması” bölümünde, deavi-i idare ile ne anlaşıldığını açıklamaktadır. Bu açıklamalar, idari dava konusunda, ilk idare hukuku kitabındaki algıyı ortaya koyması bakımından önemlidir. İbrahim Hakkı, memur yargılamasını anlatmadan önce, idari dava kavramını açıklama gereği duymaktadır: “Devletin müddei veya müddeialeyh bulunduğu deaviye, deavi-i idare –contentieux administratif- namı verilmekte olup pek çok mahallerde deavi idarenin cümlesi idare mahkemelerine yani azası taraf-ı devletten mansub veya muhtelif surette mansub veya müntehab ve fakat adliye hakimleri gibi istiklal-i tam ve layelazillik vesair teminat ile heyet-i idareden bilkülliye tefrik edilmemiş bulunmak üzere teşkil edilen heyetlere havale olunmuştur. Deavi-i idarede hukuku istisnaiye cari olmayıp yine hukuku adiye-yi memleket ahkamı cari ise de muhakemata memur heyetlerin teşkilatı mehakimi adliyeden farklıdır. Bu deavi başlıca iki kısma ayrılır ki birincisi devletin hukuk-u tasarrufiye ve intisabiye vesairece efrad ile münasebetten tevlid eden davalardır ve bunlar elyevm bizde mehakim-i adliyeye racidir ikincisi de memurin-i devletin vazife-yi memuriyetlerine ait hususattan dolayı icap eden muhakemeleri keyfiyetidir ki bu da memurin muhakematı hakkındaki usul ve mehakime tabidir (s.242-243).”

Deavi-i idare tanımı için, contentieux administratif Fransızca karşılığı da verildikten sonra yapılan tanım, idarenin taraf olması dışında hiçbir ek özellik taşımamaktadır. İbrahim Hakkı için, idare davasını belirleyen temel özellik, uyuşmazlığın adliye mahkemelerinde değil de hükümet tarafından atanan, bağımsız olmayan ve hükümetçe görevden alınabilen heyetler tarafından çözülmesidir. İdare davası, terimini önceki bölümde açıkladığımız için İbrahim Hakkı’nın değerlendirmesini burada tartışmıyoruz. İbrahim Hakkı, genel bir tanım verdikten sonra, Osmanlı’da deavi-i idarenin memur yargılaması ile sınırlı olduğunu belirtmektedir. Şûra-yı Devlet’in idare aleyhindeki şikayetleri istinafen ve doğrudan çözmesini İbrahim Hakkı hiç görmemiştir.

Ülkemizde idari yargının tarihi, Danıştay’ın tarihi ile sınırlı olarak incelenmektedir. Osmanlı, taşra örgütlenmesinde yer alan vilayet idare meclislerinin idari uyuşmazlıkları çözmek konusundaki görevleri gözardı edilmemelidir. Ayrıca, taşrada kurulan sistem merkezde bir Şûra-yı Devlet kurulmasını öncelemiş buna örnek oluşturmuştur. İbrahim Hakkı, idare meclislerinin görevlerini aktarmaktadır.⁴⁷⁸ Ancak, Şûra-yı Devlet ve idarenin denetlenmesi ile bağlantısına değinmemektedir. İdare aleyhindeki şikayetleri çözme görevi aktarılmakta, ancak bunun idarenin denetlenmesi ile ilgisi kurulmamaktadır.

Ele alacağımız ikinci kitap Divan-ı Muhasebat Müddeiumumisi ve İstanbul Darülfünunu Muallimlerinden Ahmet Şuayip Bey’in, birinci sınıfta verdiği dersin notlarından hazırlanan, 1326-1327 (1910-1911) tarihli Hukuk-u İdare (Droit Administratif)⁴⁷⁹ adlı eserdir.

Ahmet Şuayip, idari yargı konusunu, “Envai Mehakim (Mahkeme çeşitleri)” başlığı altında anlatmış ve “memurin muhakemesi” ile sınırlı olarak algılamıştır. Ahmet Şuayip için, idari yargı demek idare mahkemeleri demektir. İdare mahkemeleri ise, “menafii hususiye ile iştigal eden mehakimi adiye”den farklı olarak “menafii umumiye ile iştigal eder”; birincileri layelazil (görevden alınamazlarken) idare mahkemeleri böyle değildir.⁴⁸⁰ Burada da İbrahim Hakkı’daki kavrayışın aynını görüyoruz. Genel yararla ilgilenen, hakimlik güvencesi bulunmayan mahkemeler idare mahkemeleridir.

Ahmet Şuayip, 1911 tarihi itibariyle Osmanlı’da mehakimi idarenin görevini “memurin muhakemesi” olarak saptamaktadır. Adliye mahkemelerinin yanısıra, idare mahkemelerinin yaratılmasının gerekçelerini de sadece memur yargılaması konusu bağlamında tartışmaktadır. İdare mahkemelerinin görevine ilişkin Avrupa’daki anlayışı aktardıktan sonra, Osmanlı için şu saptamayı yapmaktadır: “Bizde, devletin, hukuk-u tasarrufiye ve iktisabiyece efrad ile münasabetinden mütevellid ihtilaf mehakimi adiyeye gidiyor. Yani hükümeti Osmaniye öteden beri idare mahkemelerinin vazifesini tahdit cihetine meyl etmiştir. Vazifeleri Avrupa’da olduğu gibi pek vasii değildir.”⁴⁸¹ Devletin alım-satım, yani mübadele konusunda bireylerle olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların adi mahkemelere gitmesi, Ahmet Şuayip’in hayıflanmasının tersine, Osmanlıya özel bir sınırlılık değildir. İdari yargının genel mantığında bu vardır. Böylesi temel bir bilgiden Osmanlı idare hukukçusunun haberdar olmaması ilginçtir.

Osmanlı dönemi idari yargı anlayışını değerlendirebilmek için değinebileceğimiz diğer bir kitap, İsmail Hakkı’nın 1328 (1912) tarihli Hukuk-u İdare adlı çalışmasıdır.⁴⁸² Bu kitap da, ders notu derlemesidir. Evkaf Nezareti Tahrirat Dairesi Müdürü ve Darülfünun-u Osmani Hukuk Şubesi birinci seneler Hukuk-u İdare Muallimi olan İsmail Hakkı Beyefendi’nin Mektebi Hukuk birinci sınıfındaki derslerinin, öğrencilerinden Mehmed Salahaddin tarafından kitaplaştırılmasından oluşan Hukuk-u İdare’de, idari yargıya ilişkin genel bilgi verilmeden doğrudan doğruya Şûra-yı Devlet ve memur yargılaması ele alınmaktadır.

İsmail Hakkı da Şûra-yı Devlet’in yargısal görevlerini memur yargılaması ile sınırlı olarak incelemektedir.⁴⁸³ Diğer iki kitaptan farklı olarak İsmail Hakkı, Şûra-yı Devlet tarihini, Tanzimat hareketinin tarihiyle bağlantılı olarak aktarmıştır.⁴⁸⁴

Şûra-yı Devlet’in, o zamanki Fransız Şûra-yı Devleti örnek alınarak örgütlenip görevlendirildiği İsmail Hakkı tarafından da saptanmaktadır: “Şu taksim-i devair ve vezaif o zaman Fransa’da mevcud olan Şûra-yı Devlet taksimatına ve vezaifine muvafık idi.”⁴⁸⁵

Her üç idare hukuku kitabında da bütünlüklü ve sağlam bir idarenin yargısal denetimi kavranışı bulunmamaktadır. Hukuksal düzenlemelerin ve bunların değişikliklerinin sıralanmasından öte bir açıklama yapılmamakta; Şûra-yı Devlet için olduğu gibi il idare meclisleri için de örnek kararlar aktarmamaktadır. Bu mevzuat tasviri de sistemli bilgi özelliğini taşımamaktadır. Osmanlı idare hukukçularının, gerek hukuksal düzenlemeleri ve gerekse uygulamayı sistemleştirebilecek bir kuramsal donanıma sahip olmadıkları söylenebilir.

Önceki bölümde, 1918 Gerekçesinden söz edip bölümler aktarmıştık. Şûra-yı Devlet’in örgütlenmesi ve görevlerinde değişiklik yapmak üzere yine Şûra-yı Devlet tarafından bir kanun tasarısının Şûra-yı Devlet tarafından yazılan tasarı gerekçesi dönemin idare hukuku muallimlerinden çok daha ileri bir yargısal denetim kavrayışına sahiptir. İdare davaları, idari davalar olarak kabul edilmiş; idare aleyhindeki şikayetler hakkında verilen kararların bir yargı kararı olduğu belirtilmiş; bu davalarda verilen kararların idarenin onayına tabi olmaksızın doğrudan etki doğurması istenilmiş ve bu davalar için ayrı bir yargılama yöntemine ihtiyaç duyulduğu saptanmıştır. Gerekçeyi önceki bölümde ele aldığımız için burada ayrıntılı değerlendirmiyoruz. Gerekçe’de idari yargının Osmanlı dışındaki gelişimi de gözönüne alınmış, yargısal denetimde kullanılan dava türleri ilk kez terim olarak aktarılmış ve tasarı metnine eklenmiştir: “Bazı memleketlerde deaviyi idare kazai kâmile tâbi deavii idare, deavii idarei tefsir, deavii idarei iptal, deavii idarei cezaiye tâbirleriyle dört nev’e ayrılmakta ise de bizde devaii idarei cezaiyeye dahil olan mevad mahakimi adliyenin dairei kazasına dahil olup bunların mahakimi idareye alınmasına mahal olmamakla deaviyi idarenin üç evvelki nev’i kabul edildi.”⁴⁸⁶

Bütün bu önerilerin hayata geçirilmesi için Cumhuriyet dönemini beklemek gerekecektir. 1918 Gerekçesinin ilginç bir yanı da, kullanılan savların ve yapılan saptamaların, Cumhuriyet döneminde, Şûra-yı Devlet Kanunu görüşmeleri sırasında TBMM tartışmalarında hemen hemen aynı cümlelerle karşımıza çıkmasıdır.