Yargitay ceza dairesi başkanliğina gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi ceza dairesi başkanliğina

DOKUZUNCU GEREKÇE: Gerekçeli karar hakkının ihlali (AİHS m. 6/1)

422. 
     AİHM kararları ışığında yorumlanıp anlaşılan AİHS’deki haklar, bir demokrasideki minimum güvenceleri oluşturur. Sözleşmeye taraf devletler bu güvencelerin üzerinde güvence ve koruma öngörebilir ancak bu asgari güvencelerin altına inemez. Minimum standartların altına inildiği anda AİHS ihlal edilmiş olur.
     
423. 
     AİHS’nin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkının gereklerinden biri de gerekçeli karar hakkıdır (right to a reasoned decision). AİHM içtihatları bu hak açısından da bir demokrasideki minimum güvenceleri oluşturmaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkı mahkeme kararlarının gerekçeli olarak verilmesini gerektirir. Gerekçenin içeriği her kararın özel şartlarına göre değişebilse de, mahkemeler davanın sonucunu esastan etkileyecek her argümanı gerekçede belirterek, bu argümanlar hakkında gerekçe oluşturmak zorundadırlar (AİHM, Van de Hurk v. The Netherlands - Ruiz Torija v. Spain). Bu dilekçede olduğu gibi, bir davacı ya da sanığın dava dilekçesinde açıkça ileri sürdüğü argümanlara, yargılama yapan mahkemenin gerekçede cevap vermemesi gerekçeli karar hakkını ihlal eder (AİHM, Hiro Balani v. Spain).
     
424. 
     Gerekçeli karar hakkı açısından yukarıda belirtilenler bir demokrasideki minimum güvenceler olup, Sözleşmeye taraf devletlerin birçoğunun iç hukuku bu hak açısından çok daha yüksek güvenceler öngörmektedir. Anayasanın 141/3 hükmüne göre de, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” Anayasanın bu hükmü ile Ceza Muhakemesi Kanununun gerekçeli karar hakkını ilgilendiren hükümleri de bu çerçevede yorumlanıp uygulanmalıdır.
     
425. 
     Somut olayda, Ağır ceza mahkemesi kararı ile istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ve Bölge Adliye Mahkemesi yetkili ceza dairesinin kararı incelendiğinde, sanığın savunmalarında ve özellikle istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü ve yargılamanın sonucunu esastan etkileyen argümanları mahkemece tek tek incelenip, dilekçede ileri sürülen tüm argümanlara ayrı ayrı cevap verilmediği anlaşılacaktır. Oysa bu durum, gerekçeli karar hakkının minimum güvenceleri arasında yer almakta olup, bu minimum güvenceleri dahi yerine getirmeyen karar, gerekçeli karar hakkını (AİHS m. 6/1) ihlal eder. Adil yargılanma hakkının gereklerine uymadan verilen temyize konu Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesi kararı bu nedenle de bozulmalıdır.
     

10. 
    ONUNCU GEREKÇE: Tüm suçlamaların sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada açıkça yüzüne karşı okunup, tek tek her bir suçlama konusunda savunmasını yapma hakkına aykırılık
    

426. 
     CMK’nın 191. maddesine göre, iddianamenin tamamının sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada okunması zorunlu olmasına rağmen, 667 sayılı KHK’nın 6/h maddesi uyarınca “Ceza mahkemelerinde duruşmanın başlamasından önce iddianame ve iddianame yerine geçen belge okunur ya da özetlenerek anlatılır” düzenlemesi yapılarak, bir OHAL KHK’sı ile kanunlarda değişiklik yapılmıştır. Ancak OHAL KHK’ları 30 gün içinde Parlamentoya sunulup TBMM tarafından onanması gerekirken, söz konusu KHK belirtilen sürede TBMM’ye sunulup onaylanmadığı için hukukun geçerli kaynaklarından biri olmaktan çıkmıştır; dolayısıyla duruşmalarda iddianamelerin özetlenebilmesinin hiçbir yasal dayanağı yoktur (Bu konuda Venedik Komisyonunun ilgili raporlarına bakınız). 667 sayılı KHK 29.10.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6749 sayılı Kanunla değiştirilerek kabul edilmiştir.
     
427. 
     Ayrıca, OHAL döneminde, Anayasanın 15 ve 121. maddeleri uyarınca sadece OHAL’e yol açan şiddet olaylarının bastırılması açısından gerekli olan GEÇİCİ ve SÜRELİ tedbirler alınabilir; yasalarda değişikliğe yol açan ve özellikle adil yargılanma hakkı ve savunma haklarını kısıtlayan ya da yok eden kalıcı değişiklikler yapılamaz. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ya da en azından 6 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlamalarla yargılanan sanıkların en temel haklarından birini kısıtlamanın ya da ortadan kaldırmanın OHAL’e neden olan şiddet olaylarını bastırmakla herhangi bir ilgisi yoktur. Bu nedenle, bu hususta zaten bir OHAL KHK’sı ile düzenlene yapılamaz. Kaldı ki, AİHS’nin 15. maddesine göre, OHAL döneminde sadece durumun kesinlikle gerektirdiği türden orantılı tedbirler alınabilir. Unutulmamalıdır ki, darbe girişiminin üzerinden bir yıldan fazla bir süre geçmesine rağmen, bu tedbir hala yürürlükte olup darbe girişimi çoktan bastırılmış ve darbe girişiminde bulunanların neredeyse tamamı tutuklu olarak yargılanmaktadırlar. Kısaca, darbe tehlikesi ortadan kalktığı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli girişim de çoktan bastırılmıştır. Dolayısıyla sanığın en temel haklarından olan tüm suçlamaları ve suçlamalara dayanak olan tüm iddiaları (örgüt iddiası dâhil) kamuya açık bir duruşmada tek tek öğrenme ve yüzüne karşı anlatılma hakkına getirilen bu sınırlandırma, durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir değildir. Sanığın suçlamaları kamuya açık bir duruşmada açıkça öğrenmesine ve bu açıdan iddia olunan terör örgütüne üyelik suçlaması açısından bu örgüte dair bilgileri ve terör örgütü suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığını öğrenmesi ve varsa bu açıdan da savunmasını yapabilmesi en temel hakkıdır. Zira duruşmaların başladığı tarih itibariyle iddia olunan örgüt hakkında bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir yargı kararı yoktur. Bilindiği gibi, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” (AY m. 38/4). Bu nedenle, her bir sanığın, üyesi olduğu iddia olunan örgüt hakkındaki iddiaları ve terör örgütü suçu açısından bu iddiaların söz konusu suçu oluşturup oluşturmadığını inceleyebilmesi ve bu hususlarda varsa argümanlarını ileri sürebilmesine imkân tanınması gerekir. Bu hak, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin açık bir gereğidir. İddia olunan terör örgütüne ilişkin bilgileri ve bu konudaki kanıtları öğrenmeden, bu hususta varsa görüşleri ve savunmasını ifade edebilmesine imkân tanınmadan yapılacak bir yargılama, dürüst yargılama (due process) ya da adil yargılanma hakkını (right to a fair trial) ihlal eder. Zira eğer iddia olunan örgütün terör örgütü olmadığı bir an için ispatlanırsa, sanığa atılı suç da doğası gereği düşecektir. Eğer hâkimler zaten söz konusu oluşumun terör örgütü olduğu önyargısı ile hareket etmektelerse, bu da tüm hâkimlerin tarafsızlıklarını kaybettiklerine delil oluşturur. Tarafsızlık hâkimde önyargının bulunmaması anlamına gelir. Bu nedenle sanığın iddianamedeki tüm bilgileri ve suçlamaları kamuya açık duruşmada öğrenme ve varsa savunmasını yapma hakkı, suçlamaları çürütebilmesi açısından son derece önemlidir. Anlaşılacağı gibi, iddianamenin tamamının kamuya açık bir duruşmada okunması zorunluluğu son derece önemli bir sanık hakkı olup, bu hakka yönelik 667 sayılı KHK’nın 6/h hükmü ile getirilen kısıtlama, çoktan önlenmiş olan darbe girişimini bastırmak açısından durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir değildir. Bu nedenle, söz konusu KHK hükmü ve uygulama, AİHM’nin hem 6/1 ile 6/3 hem de 15. maddelerine aykırılık oluşturur.
     
428. 
     24 Kasım 2016 tarihli Kanun ile iddianamenin tamamının okunması düzenlemesi yürürlükten kaldırılarak, sadece belirli kısımlarının okunması öngörülmüştür. Yukarıda belirtildiği gibi, iddianamenin belirli kısımlarının okunması çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ile AİHS’nin özellikle 6/1 ve 6/3a maddelerine aykırılık oluşturmakta ve adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir.
     
429. 
     15 Temmuz 2016 sonrası yapılan yargılamalarda mahkemelerin uygulamalarına gelince, “iddianamenin eylemler kısmı öncesinde yer alan genel değerlendirmeler, örgütle ilgili açıklamalar gibi kısımlar, genellikle mahkeme başkanı tarafından özet olarak anlatılmakta veya bazı kısımlar okutulmaktadır. Sanıklara atılı eylemler kısımları ise okunmaktadır. Bazı mahkemelerde ise, mahkeme başkanı tarafından sanıklara ve müdafilere iddianamenin okunup okunmadığı sorulmakta, okundu ise “ifadelere geçiyorum” denilerek, itiraz olmazsa iddianame hiçbir şekilde okunmadan ifade aşamasına geçilmektedir. Sanıklardan her biri sırasıyla sorgu için ayağa kalktığında, kendisi hakkındaki suçlamalar ve atılı eylemler yine okunmamakta ve mahkeme başkanı, “Suçlamaları anladın mı? Örgüt üyesi olarak suçlanıyorsun, anlat bakalım ne diyorsun?” diyerek sorguya başlanmaktadır. Anlaşılacağı gibi, bu son pratik 24 Kasım 2017 tarihli Kanunla değiştirilen yasal hükümlere dahi aykırı olup, yasaları uygulamamak açık bir keyfilik olup, mutlak bozma nedenidir.
     
430. 
     Sanık hakkında hazırlanan iddianamenin okunması ve suçlamaların tek tek kamuya açık duruşmada yüzüne karşı bildirilmesi hususuna gelince, (NOT: Bu kısma temyiz talebinde bulunan sanığın bu konuda yaşadıklarını yazınız; iddianamenin özetlenerek mi okunduğunu yoksa hiç okunmadan mı savunmalara geçildiğini belirtiniz.)
     
431. 
     Sonuç olarak, iddianamenin tamamının okunmadan, sanıkların savunmalarının alınması, adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturup AİHM’ye göre, tüm suçlamalar ve dayanağı olan eylemler sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada yüzüne karşı okunmalı ve her bir eylem ve suçlama için ayrı ayrı savunması alınmalıdır. İddianamenin özetinin okunması suçlamaların ve dayanak eylemlerin tamamının sanığın hazır bulunduğu duruşmada yüzüne karşı okunduğu anlamına gelmez. Ayrıca, iddianamenin özetinin, suçlamaları ve suçlamalara dayanak yapılan faaliyet, eylem ya da bilgileri somut olarak ne kadar yansıtacağı da son derece şüphelidir. AİHS’nin 6. maddesi anlamında adil yargılanma hakkının bir gereği olarak, sanığa atılı tüm suçlamalar ve onlara dayanak olan tüm eylem, faaliyet ve delillerin kamuya açık duruşmada açıkça ve ayrıntılarıyla sanığın yüzüne karşı okunup her biri hakkında savunmasını ayrı ayrı yapmasının sağlanması gerekir. Tüm suçlamalar ve dayanağı olan unsurlar, sanığın hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada yüzüne karşı tek tek okunup, her bir eylem ve suçlama için savunması alınmadan yargılama yapıldığı için adil yargılanma hakkı (AİHS m. 6/1 ve 6/3 birlikte) ihlal edilmiştir. Bu ihlalin kaynağı bir yasa olup ihlal sabittir; bu nedenle de karar bozulmalıdır.
     

11. 
    ONBİRİNCİ GEREKÇE: Yerleşik Yargıtay içtihatlarıyla çelişen kararın varlığı ve “birbiriyle çelişen kararlar verilmemesi hakkına” aykırılık (AİHS m. 6/1)
    

432. 
     Mahkeme kararlarının en azından üst mahkemeler aracılığıyla birbiriyle uyumlu hale getirilmesi ve aynı konuda çelişkili kararlar verilmemesi ilkesi toplumun yargıya olan güvenini sağlamanın, hukuk güvenliği ilkesinin ve adil yargılanma hakkının gerekleri arasındadır. Aynı konuda birbiriyle çelişen yargı kararlarının varlığı, toplumun ve özellikle sanığın yargıya olan güvenini sarsar; bu durum yargı alanında güvensizlik oluşturur ve adalete olan güveni temelinden sarsar (bkz. AİHM, Beian v. Romania). Oysa yargı, meşruiyetini özellikle halkın mahkemelere olan güveninden alır. Bu nedenle, yeni bir gerekçe oluşturmadan, mahkemeler aynı konuda (örneğin yasa dışı elde edilen veya istihbari nitelikli delillerin kullanılması hususunda) birbiriyle çelişen ve özellikle yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı kararlar veremezler. A isimli sanık için geçerli olan uygulama (yargı uygulaması), B isimli sanık için de geçerli olmak zorundadır. A için suç oluşturmayan bir faaliyet, B için de suç olamaz. Aksi durum, Anayasanın 10 ile AİHS’nin 14. maddelerini ihlal eder. Örneğin devletin faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir bankada hesap açma ve para yatırma suç unsuru olarak gösterilemez. Kapatılacağı ana kadar bir banka yasal olup, hukuk güvenliği ilkesinin gereği olarak, hiç kimse bu eyleminden dolayı suçlanamaz. Yasal faaliyetler suç olarak gösterilemez. Aksi durum temel hakları ihlal eder. Bankaya para yatırma kişinin mülkiyet hakkının ve özel hayata saygı hakkının kapsamında ve koruması altındadır. Bir kişi sahip olduğu mevduatı nasıl ve nerede değerlendireceğine, kâr ve zarar risklerini göz önüne alarak sadece kendisi karar verir. Eğer bu eylem suç ise herkes için suç, değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir ve AİHS’nin 7 ve 14. Maddelerini birlikte ihlal eder. Bu türden bir uygulama, aynı konuda birbiriyle çelişen yargı kararlarının oluşmasına yol açar.
     
433. 
     Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock aracılığıyla yapılan e-posta yazışmaları ve bu husustaki veriler bir taraftan yasa dışı şekilde ve özellikle MİT Kanununun 6/2 maddesi ile CMK’nın 135. maddesinin gereklerine uyulmadan elde edilmiş, diğer taraftan da MİT tarafından istihbarat faaliyetleri çerçevesinde ele geçirilmiştir. Kısaca, Bylock verileri bir taraftan yasa dışı delil niteliğindedir; diğer taraftan da ister yasal ister yasa dışı olsun, istihbari niteliklidir.
     
434. 
     Bu konuda ilk olarak belirtilmesi gereken husus, bugüne kadar ki, yerleşik yargı uygulamalarının tamamı, yasa dışı şekilde elde edilen verilerin hiçbir yargılamada kullanılamayacağını göstermektedir. Oysa somut olayda ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin özellikle 24 Nisan 2017 tarihli kararında, Bylock aracılığıyla gönderilen e-postalar ve içerikleri, MİT Kanununun 6/2 ve CMK’nın 135. maddelerine aykırı olarak ele geçirilmiş olmasına ve dolayısıyla yasa dışı elde edilmiş oldukları açık olmasına rağmen, bu yasa dışı veriler kullanılmış ve sanıklar mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyete hükmeden yargı organları, Anayasanın amir 38/6 hükmünden ve yerleşik yargı içtihatlarından neden ayrıldıklarını kararlarında hiçbir şekilde tartışmamış ve ikna edici bir gerekçe ile göstermemişlerdir. Böylece yasa dışı delillerin kullanılması hususunda birbiriyle çelişen kararlar ortaya çıkmış ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.
     
435. 
     İkinci olarak, istihbari bilgilerin ceza yargılamasında kullanılamayacağı hususuyla ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı kararına göre, "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır." Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/93 E. - 2011/95 K. Sayılı kararında da yukarıdaki içtihadı teyit eden bir karar verilmiştir: "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir." Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K. sayılı kararında da, "…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek) maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından…” sonucuna varılarak, istihbarat amaçlı olarak yapılan iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespiti sonucu elde edilen bulguların ceza yargılamalarında delil olarak kullanılamayacağını açıkça ortaya koymuştur. Yukarıdaki üç Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, Türk Hukukunda söz konusu içtihat yerleşik hale gelmiş olup, bu kural, kolluk, savcılık, ilk derece mahkemeleri, istinaf ve Yargıtay Daireleri dâhil tüm soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlar.¹⁴⁸ Esasında MİT Kanunu, Jandarma Teşkilat Kanunu ve PVSK’nın bu husustaki hükümleri zaten yoruma gerek duymayacak netlikte açıktır. İstihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu amaç dışında (örneğin, bir ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamaz.
     
436. 
     İlk kez MİT tarafından ele geçirildikleri sabit olan Bylock verileri istihbari bilgi niteliğinde ele geçirilmiş ve dolayısıyla niteliği gereği istihbari veridir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 24 Nisan 2017 tarihli kararında, istihbari verilerin ceza yargılamasında kullanılamayacağına dair Ceza Genel Kurulu kararlarını çok iyi bilmesine rağmen, bu konuya hiçbir şekilde değinmemiş ve Bylock’a ilişkin istihbari verileri yasal delil kabul edip sanıkların terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyetine dayanak yapmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi, bu suçlama açısından MİT’in adli makamların istemesi durumunda dahi hiçbir adli görevi yoktur. İstihbari verilerin ceza yargılanmasında kullanılamayacağı şekildeki kural açısından, Yargıtay 16. CD, yerleşik Yargıtay CGK kararlarından farklı bir uygulamaya giderken, bu konuda kararının gerekçesinde hiçbir bilgiye veya gerekçeye yer vermemiştir. Yerleşik içtihattan neden saptığının gerekçelerini kararında göstermemiştir. Böylece ikinci kez birbiriyle çelişen karar verme yasağını ve adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.
     
437. 
     Somut olayda temyize konu karar ile yerleşik yargı içtihatları karşılaştırıldığında görüleceği gibi, hem delillerin değerlendirilmesi hem de yasaların uygulanması (özellikle yasal faaliyetlerin suç unsuru olarak gösterilmesi ve yasa dışı ve/veya istihbari bilgilerin yargılamada kullanılması) hususlarında, gerekçe gösterilmeden, yerleşik içtihatlarla çelişen karar verilmiş olup, bu durum adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6/1) ihlal eder. Bu nedenle de temyize konu karar bozulmalıdır.
     

12. 
    ONİKİNCİ GEREKÇE: Aleyhe olan tanıkların kamuya açık duruşmaya getirilerek sanık veya avukatı tarafından sorguya çekilmemesi nedeniyle hukuka aykırılık (AİHS m. 6/3-d)
    

438. 
     AİHS’nin 6/3-d hükmüne göre, “Bir suç ile itham edilen herkes, iddia tanıklarını sorguya çekmek ve çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenilmelerinin sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”
     
439. 
     Sanık aleyhine ifade veren tanığın kamuya açık duruşmaya gelerek, sanığın hazır bulunduğu duruşmada ifadesini sanığın yüzüne karşı açıklaması gerekir. Ayrıca tanık ifade verdikten sonra, sanık veya avukatının tanığa soru sorma ve tanığı sorguya çekme hakkı AİHS’nin 6/3-d hükmünün bir gereğidir. Sanığın ya da avukatının sorguya çekemediği tanık ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilirse, bu karar adil yargılanma hakkını ihlal eder. Son olarak, lehe tanıklık yapılacak tanıklar da, aleyhe tanıklarla aynı şartlar altında duruşmaya getirilmeli ve dinlenilmelidir.
     
440. 
     Somut olaya gelince, (NOT: Bu kısma, somut olayda bu hususta yaşananları anlatınız; eğer yaşandıysa, tanıkların duruşmaya gelmediğini, sorguya çekilemediğini veya mahkeme başkanının soru sormaya izin vermediğini vb.. hususları belirtiniz). Sanık aleyhine ifade veren tanığın/tanıkların duruşmaya getirilmemesine ve/veya sanık tarafından verdiği ifade konusunda sorguya çekilememesine / sanığın tanığa soru sormasına izin verilmemesine rağmen, somut olayda söz konusu tanık ifadeleri kullanılarak mahkûmiyet kararı verilmiştir. AİHS’nin 6/3-d hükmüne ve bu husustaki AİHM kararlarına açıkça aykırı olan bu uygulama nedeniyle de temyize konu karar bozulmalıdır.
     

(NOT: Duruşmada aleyhinize tanıklık yapan kişiye (veya itirafçı adı altında tanık olarak gösterilen kişiye), işkence altında veya kanuna aykırı bir vaatte bulunularak ifade verip vermediğini, tanıklık yapıp yapmadığını duruşmada sorunuz. Eğer işkence altında itirafçı olmuşsa veya aleyhinize ifade vermişse, işkence altında alınan ifadeler hiçbir yargılamada kesinlikle kullanılamaz. Tanıktan işkence altında alınmış ifadelere dayalı olarak hakkınızda mahkûmiyet kararı verilmişse, bu durum mutlak şekilde adil yargılanma hakkını ihlal eder ve mutlak bozma nedenidir. Ayrıca, gizli tanık söz konusu ise, gizli tanık da kamuya açık duruşmada ifade vermek zorundadır. Bir tanığın gizli tanık olabilmesi için hayati bir tehlike veya benzeri bir durum olmalı ve bu durum somut delillerle mahkeme tarafından gerekçelendirilmelidir. Aksi durumda tanığın kimliği gizlenemez. Gizli tanığa da duruşmada işkence altında ifade verip vermediğini sorunuz.)

SONUÇ VE TALEP:

441. 
     Tüm bu belirtilen somut bulgulardan anlaşılacağı üzere, ilk ve ikinci derece yargı organları AİHS’nin 6. maddesinin gerektirdiği asgari “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsızlık” niteliklerinden yoksundur. Somut olayda ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararını onayan Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesi, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme niteliklerine sahip değildir. Sadece AİHS’nin 6. maddesi anlamındaki bir mahkemenin verdiği karar, yargı kararı olabilir. Bu nedenlerle somut olaydaki onama kararı bir mahkeme kararı olmayıp, kişiler hakkında sadece bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından yargısal karar verilebilir. Anayasanın 9. maddesine göre de, yargı yetkisi sadece bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır; bağımsız ve tarafsız olmayan organların yargılama yetkisi yoktur.
     
442. 
     Yukarıda açıklanan tüm nedenlerle, temyiz talebi kabul edilerek, açıkça hukuka aykırı olan (AY m. 2, 9, 36, 37, 38, 138, 139, 140, 141, 142, 159 ve AİHS m. 6, 7 ve Ek 7 No.lu Protokol m. 4, TCK m. 21) temyize konu onama kararının CMK’nın 288 ve 289/1a, 1d, 1g, 1h ve 1i hükümleri uyarınca bozulmasını ve dosyanın kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir yargı organı önüne gönderilmesini talep ederim. …/…/2017.
     

Temyiz İsteminde Bulunan Sanık / Eşi

İmza

1^ Bu dilekçe, gerekçeleri aşağıda “avukat yardımından yararlanma hakkı” başlığı altında açıklandığı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi sonrası “etkin avukat yardımından yararlanma hakları ellerinden alınmış” mağdurlar için hazırlanmış olup, hem en temel sanık haklarını düzenleyen AİHS’nin 6. maddesinin hem de ifade özgürlüğünü öngören AİHS’nin 10. maddesinin koruması altındadır.

2^ Bu görüşlerde “Gülen Hareketi” ismi kullanılacak olup, bunun iki nedeni bulunmaktadır. İlk olarak, Anayasanın 38/4 hükmünün gereği olarak, kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile (hükmen) mahkûm oluncaya kadar herkes masumdur. Masumiyet karinesi uluslararası hukukun emredici prensiplerinden (jus cogens) biri olup, Anayasanın 15. maddesine göre, olağanüstü hal durumunda dahi masumiyet karinesinden yararlanma hakkı ihlal edilemez. BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre, “yaşama hakkından keyfi olarak mahrum etme, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutma, rehin alma, kolektif cezalar verme, keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma, masumiyet karinesi dâhil, adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden sapma” gibi temel hak ve ilkeler jus cogens kapsamındadır (General Comment No. 29: States of Emergency (Article 4), HRC, 31 Ağustos 2001, (UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11), para. 11. – Bkz. Jean-Marie HENCKAERTS and Cornelius WIESENER, Human rights obligations of non-state armed groups: a possible contribution from customary international law?, in: Robert KOLB and Gloria GAGGIOLI (Ed.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, UK and USA, 2013, s. 159.). İkinci neden, bu davaların bir gün uluslararası yargısal organlar önüne taşınma ihtimalidir ki, uluslararası alanda söz konusu yapı, “Gülen Hareketi” ismiyle bilinmektedir. Bilinirliği sağlama ve karışıklıklara neden olmamak için bu görüşlerde sadece “Gülen Hareketi” ifadesine yer verilecektir.

3^ http://www.habererk.com/siyaset/erdogandan-u-donusu/15294

4^ Gülen Hareketi isimli yapının MGK kararlarıyla terör örgütü ilan edilme süreci için bkz. Sedat Ergin, “15 Temmuz ve İstihbarat 2: MGK’nın 2004 Gülen kararı neden uygulanmadı?”, Hürriyet, 28 Haziran 2017. Oysa “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” (AY m. 38 – AİHS m. 6/2 – BM MSHS m. 14/2). Suçluluk hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamayacağına göre, masumiyet karinesi dikkate alındığında, bir grubun terör örgütü ilan edilmesi sadece yargısal bir fonksiyondur. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” Yine Anayasanın 6/3 hükmüne göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” MGK ve/veya Bakanlar Kurulunun yargılama yetkisi bulunmadığı gibi, kişi gruplarını terör örgütü ilan etme işlevi de yoktur. Bahse konu Gülen Oluşumunun, önceden verilmiş ve kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan, MGK ve/veya Bakanlar Kurulu kararıyla terör örgütü ilan edilmesi, açık bir fonksiyon gaspına yol açmıştır ve Anayasa, AİHS ve BM MSHS’nin belirtilen hükümlerini açıkça ihlal etmiştir.

5^ Esasında, Gülen Hareketi isimli yapının terör örgütü ilan edilip bir süre sonra da yok edileceği, 17-25 Aralık 2013 tarihli operasyonlardan 6 gün sonra (05:22 – 01 Ocak 2014) paylaşılan ve o tarihteki Başbakan Yardımcısı Yalçın Akdoğan’a da mention yapılan bir tweette, söz konusu yapıya karşı bugüne kadar yapılanlar açıkça belirtilmiştir. “@Y_Akdoğan