Yargitay ceza dairesi başkanliğina gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi ceza dairesi başkanliğina

münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemi” veya benzeri ifadelere birkaç kez yer verilmiş, benzer bir ifade aynı Dairenin 11 Temmuz 2017 tarihli bir kararında da tekrarlanmıştır. 16. CD, 2017/1779E – 2017/4841K sayılı bu son kararında, “… oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran (exclusively – sadece) FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’u yoğun biçimde kullandığı …” ifadesine yer vererek ikinci derece kararını onamıştır.

Değerlendirme 1: Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock uygulaması bir yıl boyunca Google Play markette, altı ay boyunca da Apple Store’da kalmış ve bu iki marketten toplam 600 000 kişi tarafından indirilmiş bir uygulamadır. Bu uygulamayı İran ve Suudi Arabistan gibi Ortadoğu ülkelerinden insanların da indirdiği bir vakıa olup,¹¹⁴ 16. Ceza Dairesinin “münhasıran (exclusively – sadece) FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan” iddiası, kararının gerekçesiyle çelişmektedir. Zira 24 Nisan 2017 tarihli kararda, 16. CD, iki sanığın bir süre bu uygulamayı kullandıklarını belirttikten sonra, mesaj içeriklerine henüz ulaşılamadığını da kararda açıkça yazmıştır. Yargıtay 16. CD kararında bu hususta şu bilgiye yer verilmiştir: sanıklar “ByLock abone listelerinde isimleri bulunmasına rağmen mesaj içeriklerinin hüküm tarihine kadar tespit edilemediği görülmüştür.” Bu durumdan şu sonuç çıkmaktadır: “Bylock aracılığıyla yapılan yazışmaların içeriklerine (en azından tamamının içeriğine) henüz ulaşılamamıştır.” Tüm kullanıcıların mesajları çözümlenmeden, Bylock’u sadece (münhasıran) belirtilen örgüt üyelerinin kullandığı sonucuna ulaşmak imkânsızdır. Tüm kullanıcıların (600 000 kişi) tek tek kimlikleri ve yazışmaları çözümlenmeden, münhasıran FETÖ/PDY üyelerinin kullandığı sonucuna ulaşmak akla aykırıdır. Henüz çözümlenmemiş bir kullanıcının, Çin’den ya da Burkina Faso’dan yerli bir kişi veya bir Kızılderili olmadığını nereden biliyorsunuz? sorusu doğal olarak akla gelmektedir. Bu nedenle 16. CD’nin bahse konu kararındaki gerekçenin bu en önemli bulgusu, en hafif ifade ile açıkça kuşkulu olup maddi gerçeği yansıtmamaktadır. Kısaca kararda kullanılan bu gerekçe olgusal açıdan temelsizdir.

Değerlendirme 2: Ayrıca, münhasıran kullanma kanaati, yürütmenin doğrudan emri altındaki bir devlet kurumu raporuna, “Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı byLock veri tabanı incelemesine ilişkin uzmanlık raporu”na dayalı olarak oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Oysa bu bilginin doğru olup olmadığı, yürütmeden talimat alan ve bağımsız olmayan bir kurum tarafından değil, bağımsız ve objektif bilirkişiler aracılığıyla tüm veriler incelendikten sonra ortaya konmalıdır. Yargıtay 16. CD, belirtilen Emniyet raporu sanki % 100 maddi gerçeği yansıtıyormuş gibi kabul edip “münhasıran kullanma” sonucuna ulaşmıştır. Oysa AİHM’ye göre, yürütme organı içerisinde bulunan bir devlet kurumu tarafından hazırlanmış bir rapor ya da bilgiyi tartışmadan, bağımsız ve objektif bir bilirkişiye inceletmeden aynen kabul edip, bu rapora göre karar veren mahkemeler bağımsızlıklarını kaybeder. Bağımsız olmayan organ, mahkeme isminin kullanılmasını dahi hak etmez (AİHM, Beaumartin v. France - Chevrol v. France). Somut olayda MİT tarafından hazırlanmış listelerin dayanağı olan bilgisayar verilerinin kriminal incelemesini bağımsız ve objektif bilirkişilere inceletmeden, MİT, BTİK ve Emniyet raporlarını, maddi gerçeği mutlak şekilde yansıtıyor gibi kabul edip karar vermek, söz konusu yargı organının bağımsızlığının kaybına yol açar. Emniyet tarafından hazırlanan rapora kararında aynen yer verip, raporda yazılanları mutlak doğruymuş gibi kabul edip, bu rapordan sonuç çıkararak karar vermek, bağımsızlığın kaybına yol açar ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur.

Yargıtay 16. CD 24 Nisan 2017 tarihli kararında şu görüşe de yer vermiştir: “2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesinin “d” bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin “i” bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.”

Değerlendirme 1: 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanununun (MİT Kanununun) 6. Maddesine 3/7/2005 tarihli kanunla birçok fıkra eklenmiş olup, bunlardan telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesine ilişkin olanlar şunlardır: Olay tarihi itibariyle yürürlükteki MİT Kanununun 6/2 maddesine göre, “Bu Kanunun 4. Maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat için yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. ...”. Yine MİT Kanununun 6. maddesine 3/7/2005 tarihinde 3. bir fıkra eklenmiş ve bu fıkra hükmü 17/4/2014 tarihli kanunla değiştirilmiştir. MİT Kanununun değiştirilen 6/3 hükmüne göre, “Yetkili ve görevli hâkim, Ankara Ağır ceza mahkemesinin üyesidir.” 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/4 hükmüne göre, “Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. …”. 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/5 hükmüne göre ise, “Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.” 3/7/2005 tarihli kanunla eklenen MİT Kanununun 6/6 hükmüne göre de, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir.” MİT Kanununun bu hükümlerinden anlaşılacağı gibi, MİT’in görevlerini yerine getirirken kullanacağı yetkiler MİT Kanununun 6/1 fıkrasında genel olarak belirtilmişken, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale konusu açıkça ve özel olarak MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde özel olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla MİT, telekomünikasyon yoluyla yapılacak iletişime müdahale ederken, öncelikle MİT Kanununun bu konudaki özel düzenlemesi olan 6/2 ve devamı fıkralarına uygun hareket etmek zorundadır. Kısaca, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, özel kanun niteliğinde olan MİT Kanununun 6/2 ve devamı fıkralarındaki hükümlere uygun olarak önceden hâkim kararı alınması gerekmektedir.

Değerlendirme 2: Yargıtay 16. CD kararının yukarıdaki ifadelerinde, MİT’in yetkilerine ilişkin genel yasal hükümler hatırlatılmış ancak aynı yasa maddesinin telekomünikasyon yoluyla iletişime dair müdahaleye ilişkin özel hükümleri belirtilmemiştir. Diğer devlet kurumlarında olduğu gibi, MİT de yasal görevlerini yerine getirirken, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahalede bulunurken, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve yasaları (özellikle somut olayda MİT Kanunu m. 6/2 ve devamı hükümleri) ile bağlıdır. Anayasa ve yasalardaki usullere aykırı olarak istediği gibi istediği kişinin e-postasına giremez; telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edemez; aksi durum TCK m. 132 ve devamında öngörülen suçların işlenmesine yol açar (bkz. MİT Kanunu m. 6/9). Dolayısıyla, MİT de, bir kişinin (600 000 kişinin toplu halde değil) iletişimine müdahale ederken, MİT Kanununun 6/2 maddesinde öngörülen şartlara uygun olarak önceden mahkeme kararı alma ve bu karardan sonra kişilerin iletişimine ve e-postalarına müdahale etme yetkisine sahiptir. Hiçbir mahkeme kararı almadan, MİT’in istediği gibi istediği kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale etme ve somut olayda e-postalarını inceleme yetkisi yoktur. Bu konudaki uygulama da bugüne kadar bu yönde olup, MİT de bir kişinin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimine müdahale etmeden önce mahkeme kararı almaktadır. Aksinin kabulü, MİT Kanununun 6/2 ve CMK’nın 135. maddesinin yok sayılması anlamına gelir. Ayrıca, bir an için MİT’in görev ve yetkilerine ilişkin genel nitelikli yasa hükümlerinin (MİT Kanunu m. 4 ve özellikle 6/1) temel haklara müdahaleye dayanak yapılabileceği varsayılsa dahi, bahse konu yasa hükümleri genel bir şekilde yazılmış olup, kötüye kullanmayı ve keyfiliği önleyici herhangi bir güvence ve sınırlandırma öngörmemektedir; bu yasal hükümler AİHM açısından “öngörülebilirlik” (foreseeability) kriterine uygun olmayıp, bu yasal hükümlere dayalı olarak temel haklara müdahale edilemez. Uygulaması öngörülebilir olmayan yasal hükümler AİHM açısından “yasa” niteliğinde olmayıp, temel haklara müdahaleye dayanak olamaz.

16. Ceza Dairesine göre, “Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.”

Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği gibi, Türkiye Cumhuriyeti organlarının tamamını bağlayan AİHS, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, Anayasa ve yasalar ve özellikle MİT yasası da bahse konu devlet kurumunu bağlamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin hiçbir yasası, 600 000 kişinin (Yargıtay kararındaki Emniyet raporuna göre asgari 215 000 kişinin) iletişimine toplu halde müdahale oluşturan, e-posta içeriklerini ve haberleşemeye dair verileri satın alma yetkisi vermemektedir. E-posta yoluyla yapılan iletişim, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti kavramının kapsamında olup, bu konuda nasıl hareket edileceği MİT Kanununun 6/2 maddesinde açıkça gösterilmiştir. MİT, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime müdahale etmeden önce, bu konudaki özel hüküm olan MİT Kanununun 6/2 hükmüne uygun olarak, önceden mahkeme kararı alarak e-posta yoluyla yapılan haberleşmeye müdahale edebilir. Bugüne kadar ki uygulamanın bu yönde olduğu herkesçe bilinmektedir. MİT’in diğer alanlarda satın alma yetkisi olabilir; ancak söz konusu olan husus bireylerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine ilişkin (haberleşme özgürlüğü) olduğunda, bu konudaki özel düzenleme olan MİT Kanununun 6/2 hükmüne uygun olarak, sadece mahkeme kararı ile telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilir. MİT ve diğer güvenlik birimleri, kişilerin iletişimine ve özel hayatına müdahale ederken yasalarda öngörülen koşullara uygun olarak, ÖNCEDEN aldıkları mahkeme kararına dayalı olarak (kararda belirtilmiş) kişi ya da kişilerin haberleşmesine müdahale edebilir. Diğer bir ifade ile bir kişinin haberleşmesine ilişkin verileri elde etmeden (veya satın almadan) önce yasalara uygun olarak (MİT Kanunu m. 6/2) bir mahkeme kararı almak zorundadır. Eğer MİT, Anayasa ve yasalar üstü bir kurum olarak görülürse (ki bu demokratik rejimin gereklerine aykırı olup Anayasanın değiştirilemeyecek 2. maddesine açıkça aykırı olur), Anayasa ve yasalardaki tüm güvencelerin içeriği boşaltılmış olur. Örneğin, MİT, Turkcell hatlarından internet aracılığıyla yapılan iletişime dair tüm verileri satın alır ve bir hard diske yükleyerek kendi ürettiği ve kullandığı (şüphelinin fiilen kullandığı değil) hard disk üzerinde CMK m. 134 uyarınca inceleme izni alınabilir. Böylece Türkiye’de Turkcell aracılığıyla internet iletişimi yapan (özel izne tabi Bakanlar, AYM, Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay üyeleri dâhil) herkesin telekomünikasyon yoluyla haberleşmesine (katalog suç şüphesi olsun ya da olmasın) müdahale edilmiş olur ve bu çerçevedeki veriler, yasal elde edilmiş delilmiş gibi kabul edilip mahkemelerin kararlarına dayanak yapılabilir. Bu türden bir uygulamanın kabulü halinde Anayasa ve yasalardaki tüm güvenceler yok sayılmış olur. Bu uygulama kabul edilirse, Anayasa ve yasalar yok sayılmış ve böylece bu yorumu kabul edenler, kurucu iktidar ya da yasama organı rolüne bürünmüş olur. Fonksiyon gaspı yapmış olur. Fonksiyon gaspı ile alınan kararlar mutlak şekilde hukuka aykırıdır.

Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında şu değerlendirmeye de yer verilmiştir: “Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez. (Ek Madde 1 ‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.) Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir. Yani MİT “devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.”

Değerlendirme: Yukarıda belirtilen kanun maddesi ile MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmemiştir. MİT’in görevlerinin kural olarak adli olmadığının altı çizilmiş ve sadece “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” konusunda MİT’ten bilgi istenebileceği ve MİT’in sadece bu hususta elindeki bilgi ve belgeleri verme yükümlülüğü altında olduğu, bunun dışındaki hususlarda hiçbir şekilde adli makamlara bilgi ve belge verme yükümlülüğünün olmadığının altı çizilmiştir.

Yine 16. CD’ne göre, “Oysa anılan (MİT) kanunun(un) 4. maddesinin “i” bendindeki “...terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak” biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk yüklemiştir. Dolayısıyla MİT, devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.”

 Değerlendirme 1: Yargıtay 16. CD MİT Kanununun terörle mücadele konusunda MİT’e sadece idari bir görev verdiğini haklı olarak belirtmesine rağmen, bu durumdan yanlış bir sonuç çıkararak, MİT’in terörle mücadele konusunda elde ettiği bilgileri de adli birimlere ulaştırmakla yükümlü olduğu sonucuna varmıştır. Bu değerlendirme, yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, MİT Kanununun açık hükmüne aykırı olup, kanunun açık hükmünü değiştirir şekilde yorumlayıp uygulamak keyfilik anlamına gelir; AİHM’ye göre, kanunları keyfi yorumlayıp uygulamak da adil yargılanma hakkını ihlal eder. Kısaca, Yargıtay 16. CD’nin terörle mücadele konusunda MİT’in topladığı verileri ayrıca “adli birimlere” de ulaştırmakla yükümlü olduğu yönündeki değerlendirmesi MİT Kanununa açıkça aykırıdır. Zira MİT Kanununun yukarıda belirtilen maddesine göre, sadece devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk konusunda MİT’in elde ettiği bilgi ve belgeleri, adli merciler istemesi durumunda adli mercilere ulaştırma yükümlülüğü vardır. MİT’in sadece devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk konusunda adli bir yükümlülüğü vardır; terörle mücadele konusunda MİT’in herhangi bir adli yükümlülüğü yoktur.

Değerlendirme 2: 16. CD’nin kararında, “Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.” denmektedir. Somut olayda, Bylock kullanılarak yapılan iletişime dair veriler söz konusu olup, bu veriler elektronik (dijital) veri niteliğindedir. Elektronik verilere ve içeriklerine müdahale son derece kolay olup, söz konusu veriler bir ceza yargılamasında kullanıldığı için, delillerin orijinal ya da otantik olup olmadığının bağımsız ve objektif bilirkişilerce incelenmesi gerekir. Bu nedenle, Bylock’a ilişkin verilerin yer aldığı orijinal ve otantik hard disk ya da benzeri bilgisayar kütükleri, soruşturma dosyasına konup bağımsız ve objektif bilirkişilere inceletilmediği sürece, bu verilerin ve içeriklerinin mutlak şekilde doğru olup olmadıklarını tespit etmek mümkün olmaz; elektronik verilerin içeriklerine müdahale edilme riski her zaman vardır. Sosyal medyada belirtildiği gibi, bazı soruşturma makamlarının Bylock listelerine “ekle – çıkar” şeklinde müdahale ettikleri ve MİT tarafından oluşturulduğu belirtilen listelerin dahi değiştirildiği ifade edilmektedir. Bu şartlar altında, eğer söz konusu veriler bir ceza mahkûmiyetinde kullanılacaksa, “içeriğin takdirinin MİT’e ait olduğu” görüşü, delilin otantik ve orijinal olup olmadığının araştırılması ve tespiti açısından kabul edilebilir bir görüş değildir. Bir kişinin yıllarca hapis cezası almasına dayanak yapılmak için kullanılacaksa (Yargıtay CGK’ya göre, istihbari veriler ceza yargılamasında kullanılamaz.), söz konusu verilerin içeriğine hiçbir müdahale edilmeden, otantik halinin yargılama dosyasına konması ve bağımsız ve objektif bilirkişilerce incelenip, objektif raporlara dayalı olarak karar alınması gerekir. Kaldı ki, Bylock’un örgüt üyeliğine delil yapılmasının tek gerekçesi, “münhasıran” kullanıldığı iddiasıdır. Yargıtay 16. CD kararında da, kural olarak herhangi bir iletişim aracını kullanmanın tek başına suç oluşturmayacağı belirtilmiş olup, Bylock’un örgüt üyeliğine delil gösterilmesinin nedeninin, münhasıran bahse konu örgüt üyelerince kullanıldığı iddiasıdır. MİT tarafından Bylock konusundaki içeriğin bir kısmı soruşturma organlarına verilir, bir kısmı verilmezse, bu iddianın (münhasıran kullanılma iddiasının) doğruluğunu araştırmak imkânsız hale gelir. Bu durumda da örgüt üyeliğine dayanak oluşturan en temel iddianın (münhasıran kullanılma), maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespiti imkânsızlaşır. Örneğin, Ak Parti üyesi bazı milletvekillerinin de Bylock kullandığı ifade edilmekte olup, bahse konu milletvekillerine ait veriler Bylock’a ilişkin verilerden çıkarılır ve geriye kalan veriler üzerinden “münhasıran” kullanıldığı ispatlanmaya çalışılırsa, sahte delil üretilmiş olur. Bu nedenle, Yargıtay 16. CD’nin yukarıdaki değerlendirmesini kabul etmek, maddi gerçeği yansıtmayan çıkarımların ortaya çıkmasına yol açabilir.

16. CD’ne göre, “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu, CMK'nın 160 ve 161. maddelerine istinaden soruşturma işlemlerine başlama, araştırma, delil toplama yetkisi kapsamında, adli kolluk birimlerinden, diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi ve bulgulardır.”

Değerlendirme 1: Aşağıda belirtildiği gibi, adli kolluk birimlerinin kimler olduğu CMK’da açıkça belirtilmiş olup, bunlar arasında MİT yoktur. MİT adli kolluk birimi olmadığı gibi, terörle mücadele konusunda MİT’in herhangi bir adli sorumluluğu veya yükümlülüğü de yoktur. Yukarıda belirtildiği gibi, adli birimler, terör suçlarında MİT’ten herhangi bir bilgi veya belge dahi isteyemez. Dolaysıyla 16. CD’nin bu değerlendirmesi MİT Kanununa açıkça aykırıdır. Terörle mücadele konusunda adli birimlerin (savcılığın) MİT’ten bilgi ve belge isteyemeyeceği dikkate alındığında, Bylock verileri, “diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi” kapsamına da girmez. Ayrıca, diğer kamu kurum ve kuruluşlarından sadece hukuka uygun elde edilen bilgiler istenebilir; MİT Kanununun 6/2 maddesine aykırı şekilde elde edilen veriler ceza soruşturmalarında kullanılamayacağı için istenemez; illegal elde edilen ve haberleşme özgürlüğü kapsamındaki verileri kullanmak suç oluşturur. Kaldı ki, somut olayda savcılıkça MİT’ten bir bilgi istenmemiştir; MİT’in kendisi, satın alma yoluyla elde ettiği belirtilen Bylock’a ilişkin verileri, ilgili devlet kurumlarına ve adli makamlara gönderdiğini açıklamıştır.¹¹⁵ CMK’nın 161. maddesinin hiçbir hükmünde bu usule izin veren bir düzenleme yoktur. Sadece “Cumhuriyet savcısı, … bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir” (CMK m. 161/1) – “Diğer kamu görevlileri de, … ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür” (CMK m. 161/2) düzenlemelerine yer verilmiş olup, Bylock verileri CMK’nın 160-161. maddelerine uygun olarak da savcılığa iletilmiş değildir. Bu nedenle de ortada yasal yollara uygun olmayan şekilde elde edilmiş ve kullanılmış deliller söz konusudur. Yukarıda belirtildiği gibi, MİT’in kendi görevi çerçevesinde elde ettiği bilgiler, amacı dışında kullanılamaz; istihbari amaçla elde edilmiş bilgiler, MİT Kanunu uyarınca bu amaç dışında, örneğin adli soruşturmalara delil olması amacıyla kullanılamaz. Nitekim bu husus 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 6. maddesinde "Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz" şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenlemenin hiçbir istisnası da bulunmamaktadır. Polis ve Jandarmanın adli soruşturma kapsamında ayrıca dinleme yetkileri bulunduğu halde, bu iki adli kolluk organının dahi istihbarî nitelikteki dinlemelerden elde ettiği kayıtlar, ceza soruşturmalarında delil olarak kullanılamaz. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında bu konu hiçbir şekilde irdelenmemiş, adeta görmezden gelinmiştir. Oysa Yargıtay’ın bu hususta daha önce verdiği kararlarda, (yasal olarak elde edildikleri varsayılsa dahi) istihbari amaçla elde edilmiş bilgilerin ceza yargılamalarında kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı kararında, "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır." içtihadı oluşturulmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/93 E. - 2011/95 K. sayılı kararında da yukarıdaki içtihadı teyit eden bir içtihada karar verilmiştir: "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir." (Ayrıca bkz. Yargıtay CGK, 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K.).¹¹⁶ Böylece, 16. CD, yerleşik Yargıtay CGK içtihatlarıyla çelişir bir karar vermiş, bu içtihattan neden saptığının gerekçelerini kararda göstermeyerek adil yargılanma hakkını (aynı konuda birbiriyle çelişen karar yasağını) ihlal etmiştir.

Değerlendirme 2: Ayrıca, “MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu” hususu da gerçeği yansıtmamaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock uygulaması aracılığıyla yapılan e-posta gönderme ve haberleşme, telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olup, ancak CMK’nın 135. maddesine uygun, kişiselleştirilmiş ve önceden alınmış Ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile vereceği karara¹¹⁷ uygun olarak elde edilirse ceza yargılamaları açısından yasal olur. MİT Kanunu açısından ise, sadece MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine uygun olarak önceden alınmış hâkim kararıyla elde edilen ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime dair veriler yasal olur. 600 000 kişinin haberleşmelerine ilişkin verilerin (e-postaların, içeriklerinin, ek dosyaların, sinyal bilgileri ve kimin kimle ne zaman iletişime geçtiğine ilişkin verilerin) toplu olarak satın alınmasına ne AİHS m. 8, ne BM MSHS, ne Anayasa m. 20 ve 22, ne MİT Kanunu m. 6/2 vd., ne de CMK’nın 135. maddesi izin verir. Bylock’a ilişkin elektronik verilerin ilk kez MİT tarafından ele geçirildiği dikkate alındığında, bu ele geçirmenin MİT Kanununa da uygun olması gerekir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti kavramının kapsamında (Bu konuda aşağıya bakınız.) olan Bylock e-posta gönderilerinin nasıl ele geçirileceği MİT Kanununun 6/2 hükmünde açıkça belirtilmiş olup, Bylock verileri, bu hükme uygun olarak ele geçirilmediği için (16. CD kararında “satın alındığı” belirtilmektedir.), MİT Kanununa aykırı olarak elde edilmiştir. Yargıtay 16. CD kararında belirtilen Bylock verilerinin yasal olarak ele geçirildiği iddiası doğru ise, bunu göstermek ve ispatlamak son derece kolaydır. Bunun yolu, kişilerin iletişimlerine müdahale etmeden önce alınmış ve kişiselleştirilmiş mahkeme kararlarını göstermektir. Verileri satın aldıktan sonra onları bir hard diske yükleyip, devletin (MİT’in) kullandığı hard disk (şüphelinin fiilen kullandığı değil) üzerinde daha sonra CMK’nın 134. maddesi uyarınca sulh ceza hâkiminden karar almak, kanunu dolanmak anlamına gelir. Alınacak yargı kararı haberleşmeye ilk müdahale anından (Bylock verilerinin ilk elde edildiği andan) önce olursa yasal olur; önce ele geçirip daha sonra yargı kararı almak yasayı dolanmak olup, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak, sonradan alınan bir karar, önceden işlenmiş hukuk dışılığı hukuka uygun hale getirmez. Bir an için somut olaya CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı varsayılsa dahi, somut olaydaki hard disk, şüphelinin fiilen kullandığı bir hard disk değildir; MİT’in oluşturup kullandığı bir hard disktir. Yargıtay 16. CD kararının yukarıda belirtilen değerlendirmesi dikkate alındığında (Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.), içeriğini dahi MİT’in belirlediği anlaşılan bir hard disktir. CMK m. 134 sadece şüphelinin hâkimiyetinde olan ve şüphelinin fiilen kullandığı, zilyetliğindeki bilgisayar kütükleri üzerinde ve soruşturma aşamasında inceleme yapılmasına izin vermektedir. Kovuşturma aşamasında CMK’nın 134. maddesi zaten uygulanamaz (Bu konuda detay için aşağıya bakınız). Kaldı ki, CMK’nın 134. maddesi de kişiselleştirilmiş ve şüphelinin kim olduğunun belirtildiği bir yargı kararı gerektirmektedir. Dolayısıyla somut olayda sulh ceza hâkimince alınan karar CMK m. 134’e de aykırıdır.

Yargıtay 16. CD’nin “Ergenekon Davası” ismiyle bilinen dava dosyasına ilişkin bozma ilamında belirtildiği gibi,¹¹⁸ elektronik veriler üzerinde her türlü oynama, ekleme, değişiklik ve tahrifat yapılma ihtimali bulunduğu için, bu türden verilerin ilk kaynağından alınma anından soruşturma ve kovuşturma dosyasına gireceği ana kadar bir kısım kurallara sıkı sıkıya uyulması gerekir. Elektronik verilerin (elektronik delillerin) tahrif edilmeden, otantik delil niteliğini korunması ve doğru ve güvenli şekilde soruşturma ve kovuşturma dosyasına intikali için CMK’nın 134, 135 ve 137. maddelerinin öngördüğü şartlara harfiyen uyulması gerekir. Elektronik verilerde (bilgisayar, hard disk vb.) tahrifat şüphesinin olmaması için, yedekleme, imaj alma, hash değerinin belirlenmesi, bunların tutanağa bağlanması, yedeklerinin ve tutanağın şüpheliye ve vekiline verilmesi gibi işlemlerin kanuna uygun şekilde yapılması gerekir. Sulh ceza hâkimliğinden inceleme kararı alınan ve MİT’in soruşturma organlarına gönderdiği Bylock’a ilişkin hard disk ve benzeri elektronik verilerin, şüphelilerin fiilen kullandığı bilgisayar, akıllı telefon veya tabletlerden elde edilmediği için, CMK’nın bahse konu hükümlerinin hiçbiri bu işleme yasal dayanak oluşturamaz. Bu verilerdeki tahrifat şüphesi varlığını sürekli olarak devam ettirir. Bylock nedeniyle tutuklanan ve/veya kamu görevinden çıkarılan bazı kişilerin yaşadığı ve bahse konu verilerin maddi gerçeği yansıtmadığının (tahrifat yapıldığı ihtimalinin) somut maddi bulguları kamuoyuna yansımış olup, bunlardan bazıları şunlardır: “Güvenlik birimleri aynı TC numarası hakkında, bir mahkemeye Bylock listesinde, başka bir mahkemeye yok diye cevabı vermiştir”.¹¹⁹ “İhraç edilen öğretmen Google Play Store’a başvurup, programı indirmediğine dair onay aldı”.¹²⁰ “Eski model (cep telefonu) ve Bylocku indirip kullanması imkânsız olmasına rağmen 7 ay tutuklu kaldı.”¹²¹

Yargıtay 16. CD kararında ayrıca şu bilgiye yer verilmiştir: “MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmalar kapsamında Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine adli süreci başlattığı, 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden CMK 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili inceleme, kopyalama, çözümleme işlemini yapmaya karar vererek 09/12/2016 tarih ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine, Milli İstihbarat Teşkilatınca gönderilen 1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı hard disk, 1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570-700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde, CMK 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği talebi kabul ederek 09.12.2016 tarih 2016/6774 D.İş nolu kararı ile; dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.”

Değerlendirme: 16. CD kararında Bylock verilerinin MİT tarafından yasal olarak elde edildiği sürekli belirtilmesine rağmen, bu konudaki yargı kararlarına (Bylock verilerinin ele geçirilmeden önce alınmış bir yargı kararına) bir türlü yer verilmemiştir. Sadece MİT’in görev ve yetkilerine ilişkin genel yasa hükümlere yer verilmiş ancak bu görev ve yetkilerini yerine getirirken MİT’in uyması gereken yasal hükümlerin (MİT Kanunu m. 6/2 vd.) gereklerine uygun bir yargı kararı alınıp alınmadığı kararda gösterilmemiştir. MİT Kanununun 6/2 vd. hükümlerine göre, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime (örneğin e-postalara) müdahale için, önceden alınmış bir hâkim kararının bulunması gerekir. AİHM’nin neredeyse her kararında tekrarladığı gibi, temel haklara müdahale oluşturan her durumda, müdahalenin yasal bir dayanağı bulunmalı ve müdahale oluşturan uygulamalar yasal hükümlere harfiyen uygun olmalıdır. Yasalara uygun olarak gerçekleştirildiği gösterilemeyen her uygulama, yasa dışıdır. Kısaca, 16. CD’nin yasal olarak ele geçirilme iddiası soyut bir iddiadan ibaret olup, somut bulguya, mahkeme kararına dayanmamaktadır. Ayrıca, istihbari bilgiye dayalı olarak ceza soruşturması başlatılamayacağı her yargı mensubu tarafından bilinmesine rağmen, “MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur.” değerlendirilmesine yer verilmiştir. Bu verilerin, ilk elde edilme anında, hukuka uygun olarak elde edilip edilmediği araştırılmadan soruşturma başlatmak da Anayasanın 38/6 hükmüne aykırıdır. Bylock verilerine ilişkin CMK’nın hangi maddesinin (CMK m. 134 mü yoksa 135 mi?) uygulanacağı konusu, yukarıda kısaca belirtilmiş olup, aşağıda bu konu ayrıca detaylı incelenecektir.

16. CD kararında belirtildiği gibi, “Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına yazılan 16/12/2016 tarih ve 2016/180056 soruşturma sayılı yazı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden CMK 134. maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden içerisinde ByLock verilerinin tamamını içeren harici haddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğinin imajını içerir 1 Seagate marka Z9A4E09G seri numaralı harddisk gönderilerek ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma sayılı dosyası üzerinden sağlanması ve talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılarak, ulaşılan tespitleri içerir raporun gönderilmesinin istendiği tespit edilmiştir.” Yine 16. CD’nin kararında ifade edildiği gibi, “Bylock, yapısı ve yazılım mantığı itibariyle, teknik manada günümüz anlık mesajlaşma uygulamaları gibi kişiler arası anlık haberleşmeyi sağlayacak bir yapıda olduğu anlaşılmıştır.”

Değerlendirme: Yukarıdaki ifadeden anlaşılacağı gibi, Bylock’un kişiler arasında haberleşmeye imkân veren bir haberleşme uygulaması olduğunda ve dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının kapsamına girdiğinde en küçük kuşku yoktur. 16. Ceza Dairesi kararında “özgür medya susturulamaz, emrolunduğun gibi dost doğru ol” gibi bazı mesaj içeriklerine de yer verildiğine göre, bu uygulamayı kullananların en azından bir kısmının mesaj içeriklerine erişilmiş olup diğerlerine de ulaşılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle somut olayda Bylock uygulamasını kullanan tüm bireylerin haberleşme özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunda da hiçbir kuşku yoktur.

16. CD kararında şu değerlendirmeye yer verilmiştir: “ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve Bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır.”

Değerlendirme: Yukarıda belirtilen bilginin en azından bir kısmının maddi gerçeği yansıtmadığı yukarıda belirtilmiştir. Gerçekten de, Bylock uygulamasının yaklaşık iki yıl gibi bir süre kullanıldığı (2014 Başı - Şubat 2016), bu uygulamanın en az bir yıl (2014 yılı başı değil) Google Play’da ve en az altı ay Apple Store’da kaldığı maddi bir olgudur. Her iki marketten kaldırıldıktan sonra ise (Nisan 2015), Google Play’den kaldırılan uygulamaların apk’ları apk market türü sitelerde yer almaya devam etmekte olup, bu marketlerden de her an indirilmesi mümkündür. Bylock’un hangi tarih aralıklarında Apple Store ve Google Play’de kaldığı, kaç bin kişinin bu programı indirdiği ve bu programı indirenler arasında İran ve Suudi Arabistan gibi ülkelerden müşteriler bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa bunların sayısı, Apple ve Google’a yazılacak yazılar ile kolayca öğrenilecek bir husus olup, bu araştırma yapılmadan, bu konularda kesin kanaatlere ulaşıp karar vermek, eksik inceleme sonucu hüküm kurma anlamına gelir.

16. CD kararında “Kullanıcıların gerek kullanım yoğunlukları, gerekse de arkadaş seçimleri ve mesajlaşmaların içerikleri hep birlikte değerlendirildiğinde FETÖ Terör örgütü mensubu olmayan kişilerin uygulamayı kullanması ve sisteme dâhil olması mümkün değildir.”

Değerlendirme: Bu iddia maddi olguya ilişkin bir değerlendirme olup, bu maddi olgunun ispatı için tüm mesaj içeriklerinin incelenmesi ve kimlere ait olduğunun tespit edilmesi gerekir. Oysa bugüne kadar Bylock verilerinin tamamının çözümlenemediğini Yargıtay 16 CD de ifade etmektedir. 24 Nisan 2017 tarihli kararda, iki hâkime ait olduğu iddia olunan mesaj içeriklerine dahi ulaşılamadığı ve dolayısıyla mesaj içeriklerinin tamamının çözümlenemediği belirtilmiştir. Ayrıca bu bilginin doğru olup olmadığı, yürütmenin doğrudan hiyerarşisine bağlı devlet kurumlarının raporlarıyla değil, bağımsız ve objektif bilirkişiler aracılığıyla araştırılmalıdır. Bağımsız ve objektif bilirkişilerin söz konusu veriler (otantik hard disk ve flash bellek) üzerinde yapacağı inceleme sonucu bu husus ispatlanabilir. Tüm otantik materyaller bu türden bilirkişilere teslim edilerek inceletilmeli ve objektif ve hiyerarşiye bağlı olmayan bilirkişiler aracılığıyla sonuca varılmalıdır. Aksi durumda, yukarıda belirtildiği gibi, Emniyet, MİT veya BTİK raporuna mutlak doğru muamelesi yapmak, mahkemenin bağımsızlığını ortadan kaldırır. Kısaca kararda kullanılan bu gerekçe olgusal açıdan temelsizdir. Kaldı ki, bu programı akıllı telefonuna Google Play’dan indirip kuran herhangi iki kişi (örneğin bir Avrupalı ile bir Afrikalı), birbirlerini ekledikten sonra programı kolayca kullanabilirler; dolayısıyla “FETÖ Terör örgütü mensubu olmayan kişilerin uygulamayı kullanması ve sisteme dâhil olması mümkün değildir” iddiası açıkça temelsiz bir iddiadır.

16. CD, Bylock konusunda “Sonuç ve Değerlendirme” başlığı altında, “MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan “inceleme kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar, bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” sonucuna varmıştır.

Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock ile iletişim veya e-posta gönderme, telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının ve haberleşme özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır. 16. CD kararının hiçbir yerinde MİT’in bu bilgileri ele geçirmeden önce hangi mahkeme kararına dayandığı (MİT Kanunu m. 6/2 vd.) veya hangi yasaların 600 000 (veya en azından 215 000) kişinin haberleşmesine müdahaleye izin verdiği gösterilmemiştir. 16. CD kararında, sadece MİT’in görev ve yetkilerine dair genel yasa hükümlerine yer verilmiş, ancak haberleşme özgürlüğüne müdahale konusundaki özel yasal düzenlemelere (MİT Kanunu m. 6/2 vd.) uyulup uyulmadığı belirtilmemiştir. Bu nedenle, MİT’in, her zaman yaptığı gibi, kendi kanununun 6/2 hükmü uyarınca, e-maillerde (e-postalarda) inceleme yapmadan önce mahkemeden karar alması gerekirken, bu olayda bu türden bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Yargıtay 16. CD’ye göre, (600 000 kişiye ait) Bylock verileri satın alınarak ele geçirilmiş olup, haberleşme özgürlüğüne müdahale oluşturan bu uygulamanın ne AİHS, ne de iç hukukta yasal dayanağı yoktur. Bu uygulama, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine açıkça aykırıdır. Yüzbinlerce kişiye ait e-postalara toplu halde müdahaleye hiçbir yasa izin vermez; AİHS m. 8 bu durumu mutlak şekilde yasaklamaktadır. MİT, yetkilerini kullanırken, herhangi bir spesifik konuda, o konuyu düzenleyen özel yasal ve Anayasal hükümlere uymak zorundadır. Örneğin, MİT Kanununun 6/2 hükmü uyarınca, MİT, bir kişinin telefonlarını istihbari amaçla dinlemek ve konuşmaları kaydetmek için mahkemeden önceden karar almaktadır. MİT’in görev ve yetkilerini belirleyen genel yasal hükümlerin varlığına rağmen (MİT Kanunu m. 4 ve 6/1), MİT, telefon dinleme alanında, kişilerin telefonlarını dinlemek için, dinleme faaliyetine başlamadan önce mahkeme kararı almaktadır; MİT Kanununun 6/2 hükmü uyarınca almak zorundadır. Dolayısıyla, MİT’in görev ve yetkilerine ilişkin genel yasal hükümler, tek başına her alanda, hiçbir yasaya uymadan MİT’in hareket edebileceği anlamına gelmez. MİT Kanunu normlar hiyerarşisinde Anayasa ve AİHS’nin altında olduğu için, MİT Kanunundaki görev ve yetkiler, ancak Anayasa ve AİHS’ye uygun olarak anlaşılıp yorumlanır; Anayasa ve AİHS’ye aykırı uygulamalar mümkün değildir. Aynen telefon dinlemelerinde olduğu gibi, bireylerin e-postalarıyla yaptıkları yazışmaları denetlemek için de, MİT’in müdahaleden önce bir mahkeme kararı almış olması gerekir. Örneğin, bir kişinin Whatsapp hesabından göndereceği e-postaları elde edebilmek veya yapacağı görüntülü ve sesli konuşmaları kaydedebilmek için, MİT tarafından önceden hâkim kararı alınması gerekir. Bylock aracılığıyla da, kişiler arasında e-posta gönderimi ve sesli görüşmeler yapılmaktaydı. Dolayısıyla, Bylock aracılığıyla gönderilen e-postaları tespit edebilmek ve yapılan konuşmaları kaydedebilmek için de, önceden alınmış hâkim kararı gerekir. Aşağıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Bylock aracılığıyla yapılan bilgi, belge ve dosya transferlerinin klasik e-posta iletilerinden herhangi bir farkı yoktur. MİT, bilgi ve belge toplarken, kesinlikle işkence ve adam öldürme yöntemlerine başvuramaz. Bu iki hak, OHAL ve hatta savaş durumunda dahi ihlal edilemeyecek mutlak haklardandır. Dolayısıyla, birinden bilgi alırken (yukarıda belirtilen yasal hükümlerdeki görevlerini yerine getirirken), MİT de, AİHS m. 2 ve 3 ile Anayasanın ilgili hükümlerine uygun davranmak zorundadır. Anayasa ve AİHS’ye uygun hareket etmek zorundadır. Aynı durum haberleşme özgürlüğü için de geçerlidir. Kişilerin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimine, haberleşme özgürlüğüne müdahale ederken, MİT de, diğer devlet kurumları gibi, Anayasa, AİHS ve yasalara ve özellikle MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine uygun davranmalıdır. Kısaca, 16. CD kararında MİT’in özel hayata saygı (haberleşme özgürlüğüne saygı) hakkına müdahale etmeden önce, hangi mahkeme kararına dayandığı gösterilmemiştir. Bir an için somut olaya CMK’nın 134. maddesi uygulanacak olsa dahi, MİT, Bylock verilerini (telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime dair verileri) ele geçirmeden önce, bu hükme uygun olarak da bir mahkeme kararı almamıştır. Satın aldıktan (ele geçirdikten) sonra bir hard diske yükleyip, daha sonra MİT’in kullandığı (şüphelinin fiilen kullandığı değil) bu hard disk için yargı kararı alınmış ve kanun açıkça dolanılmıştır. CMK’nın 134. maddesi sadece şüphelinin zilyetliğinde olan ve şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde incelemeye izin vermektedir. Oysa somut olayda Ankara 4. Sulh ceza hakimliğinin aldığı karar, MİT’in veri yükleyip adli makamlara gönderdiği hard disk ve flash belleğe ilişkindir. MİT’in, 600 000 kişinin haberleşme özgürlüğünü ilgilendiren verileri ele geçirmeden önce mahkeme kararı almış olması gerekirdi. AİHS’nin 8. maddesinin, şüpheli ya da hiçbir suç şüphesi olmayan ayırımı yapmadan, yüzbinlerce kişinin yaptığı haberleşmeye dair bilgileri bu şekilde ele geçirmeye izin vermediği herkesin malumudur; İllegal başlayan işlem, sonradan alınan yargı kararı ile legal hale gelmez. Kısaca, MİT Bylock verilerini yasal olarak elde etmemiştir; yasal elde edilmiş ise, temel haklara müdahale etmeden önce MİT Kanununun 6/2 hükmü uyarınca alınmış yargı kararı ve buna ilişkin deliller kararda gösterilmelidir. Ceza yargılamalarında sadece CMK’ya ve hukuka uygun elde edilen yasal deliller kullanılır. CMK’nın 135 (bir an için uygulanacağı varsayılsa dahi 134. maddesine) aykırı olarak elde edilen veriler ceza yargılamasında suçlamalara dayanak yapılamaz ve kullanılamaz.

16. CD kararda şu ifadeye de yer vermiştir: “Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır. Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir.”

Değerlendirme: “Yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği” ifadesi, yukarıda belirtildiği gibi, maddi bulgularla uyuşmamakta olup, bu iddia temelsizdir. Özel şifreleme yöntemi, tüm insanlara açık birçok haberleşme programında da bulunmaktadır. Haberleşmenin gizliliğinin anayasal bir hak olduğu dikkate alındığında, bu durumdan sanık aleyhine bir sonuç çıkarılması mümkün değildir. Ayrıca birçok haberleşme uygulaması, özel şifreleme veya kripto sistemi ile çalışmakta olup, Whatsapp dahi, uzunca bir süredir kriptolu e-posta gönderme yöntemine geçmiştir.

16. CD kararında şu değerlendirmeye de yer vermiştir: “ByLock indirilmesi yeterli olmadığından, bu programın kullanılması için özel kurulum gerektiği, ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarası) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.”

Değerlendirme: İlk olarak, uzmanların belirttiğine göre, Bylock uygulaması cep telefonuna indirildikten sonra özel bir kuruluma ihtiyaç duyulmayıp, basit bir şekilde akıllı telefona kurulabilmektedir. Bunun doğru olup olmadığını, akıllı telefonu olan ve karar veren her bir hâkim de test edebilir. Ayrıca, yukarıda belirtildiği gibi, “istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu” iddiası maddi gerçeklere aykırı olup, temelsizdir. Toplam iki yıllık ömründe, Bylock uygulaması en az bir yıl Google Play markette kalmıştır. Son 9 ay boyunca da apk marketlerden indirilmesi mümkün olan bir uygulamadır. Sadece haberleşme uygulamaları değil, neredeyse tüm akıllı telefon uygulamaları Bleutooth veya benzeri yöntemlerle bir telefondan diğerine kolayca aktarılabilir. Yukarıdaki paragrafın son kısmında belirtilenler, Bylock benzeri birçok programın da özelliğidir.¹²²

16. CD’ye göre, “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.”

Değerlendirme: Bu bilgilerden anlaşılacağı gibi, Yargıtay 16. Ceza Dairesi de, Bylock aracılığıyla yapılan iletişimin e-posta (e-mail) ile haberleşme sağladığını açıkça kabul etmiştir. Yukarıda belirtildiği ve aşağıda daha detaylı açıklanacağı gibi, e-posta ile haberleşmeye CMK’nın 135. maddesi uyarınca alınacak bir mahkeme kararı ile müdahale edilebilir; bugüne kadar ki tüm yargı uygulamaları da bu yöndedir. Bilgisayar kütüklerine el koymaya izin veren CMK m. 134, e-posta ile iletişime müdahaleye dayanak oluşturamaz.

16. CD’ye göre, “ByLock’ta muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerinin bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.”

Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği gibi, dünyada Bylock türünden birçok iletişim uygulaması bulunmaktadır. Bu türden iletişim uygulamalarının birçoğunda irtibat kurma yöntemi zaten belirtilen şekildedir. Bahse konu husus Bylock veya benzeri uygulamaların doğası gereği olup, sadece birbirlerini program üzerinde kabul eden kişiler bu uygulama üzerinden ‘peer to peer’ iletişim kurabilmektedir. Sadece Bylock değil, benzer birçok uygulamada, programı kullanan kişilerin, birbirlerini eklemedikçe iletişim kurmaları mümkün değildir. “Muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği” olmayan birçok haberleşme uygulaması vardır. Bunlardan herhangi bir gizem çıkarma temelsiz bir algı (olgu değil) olup, bu algının kaynağı, soruşturma organlarının günümüz iletişim teknolojileri konusunda gerektiği kadar bilgi sahibi olmaması olabilir. Dolayısıyla bu türden olgular, Bylock’un örgütsel haberleşme aracı olduğu iddiasını ispatlamaya dayanak olamaz. Birbiriyle iletişime geçmek isteyen herkes, önceden birbirlerini kabul etmiş olmaları kaydıyla, her an bu programa girip haberleşebilir. Tek kişinin tek başına kendisiyle haberleşmesi akla aykırı olacağı için, herkes her zaman programa girebilir ama önceden kabul ettiği birileri yoksa haberleşemez; dolayısıyla programı kullanamaz. Anlaşılacağı gibi, “isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkânının olmadığı anlaşılmaktadır” ifadesi tamamen temelsizdir.

16. CD’ye göre, “ByLock uygulama kayıt işleminin sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurması için yeterli olmaması iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın yüz yüze veya aracı (kurye mevcut ByLock kullanıcısı üzerinden vb.) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarının ve kodlarının eklenmesinin gerekmesi mesajlaşmanın her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmesi sebebiyle haberleşmenin sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde gerçekleştirilmesine imkân verecek şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.”

Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği gibi, peer to peer iletişim, Bylock ve benzeri programların ayırt edici özelliği olup, bu şekilde iletişime imkân tanıması, bu ve benzeri programların doğası gereğidir. Birbirlerini tanımayan kişilerin bu türden uygulamalar aracılığıyla iletişim kurması zaten işin doğasına aykırıdır; bundan hücre tipi sonuç çıkarılmasının nedeni, Bylock ve benzeri uygulamaların (güncel iletişim teknolojilerinin) niteliklerinden habersiz olunduğu olgusu olabilir.

16. CD’ye göre, “ByLock programının kayıt esnasında, gerçek isimlerin “kullanıcı adı” olarak belirlenmediği, haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içerisindeki kod adlarına yer verildiği görülmüştür. Elde edilen ve çözümleme işlemi tamamlanan mesajlaşma içeriklerinin tamamına yakını FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetler içerdiği ve örgüte ait jargonla örtüştüğü görülmüştür.”

Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock en son 2016 yılı Şubat ayına kadar kullanılmıştır. Bu tarihe kadar bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş ve kesinleşmiş yargı kararıyla saptanmış bir terör örgütü yoktur. 15 Temmuz 2016 tarihine kadar, bahse konu oluşumun şiddete başvurduğunu gösteren herhangi bir olay da bulunmamaktadır. Toplumu dehşete düşürür nitelikte şiddete başvurma, terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsuru olup, bir an için iddiaların doğru olduğu varsayılsa dahi, Şubat 2016 tarihine kadar bu türden bir eylemi de bulunmayan bir yapıya sempati duymak veya mensup olmak, terör örgütü üyeliği suçunun oluşması için yeterli değildir. Zira bu suç özel kastla, bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma kastıyla işlenebilir. Sayın Cumhurbaşkanı 16 Temmuz 2016 tarihi, gece saat 03:21 civarında, İstanbul Havaalanında yaptığı açıklamada, darbe girişimine vurgu yaparak, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Ak Parti kurucularından olan, TBMM eski Başkanı ve Başbakan eski yardımcısı Sayın Bülent Arınç da, 21 Temmuz 2016 tarihinde, “Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece öğrendim” açıklamasını yapmıştır. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı ve Sözcüsü İbrahim Kalın da, Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana YENİ bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu” 19 Ağustos 2016 tarihinde ifade etmiştir¹²³. Bu açıklamalardan, devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan Sayın Cumhurbaşkanı, uzunca bir süre MGK ve Bakanlar Kurulu üyeliği yapmış Sayın Arınç ve Cumhurbaşkanlığı sözcüsü Sayın Kalın’ın, Gülen Hareketi ismiyle bilinen oluşumun terör örgütü olduğuna 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ikna oldukları anlaşılmaktadır. Devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan ya da olma ihtimali yüksek olan yürütme organı mensuplarının 15 Temmuz 2016 tarihinde ikna oldukları bir durumu, sade vatandaşların bu tarihten önce bilmesi ve hareketlerine ona göre yön vermesi beklenemez. Kısaca, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin gereği olarak, kişiler yaptıkları eylem ya da hareketlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahiptirler. Devletin en gizli bilgilerine vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 15 Temmuz 2016 öncesi ikna olmadığı bir durumu, bu bilgilerin hiçbirine sahip olmayan bir kişinin bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi ya da yön vermesi imkânsızdır. Terör örgütü üyeliği suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu da dikkate alındığında, bireylerin bu husustaki sorumlulukları, olsa olsa 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki hareket ya da kasti eylemleri açısından söz konusu olabilir. Bu bilgiler dikkate alındığında anlaşılacağı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihinden (veya en azından 30 Mayıs 2016 tarihinden)¹²⁴ önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile kimse sorumlu tutulamaz ve suçlanamaz. Bu durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin de bir gereğidir. Bu nedenle, 15 Temmuz 2016 tarihine kadar ortada herkesin bildiği ve hareketlerine ona göre yön vereceği bir terör örgütü bulunmadığı için, bu tarihten önce, Şubat 2016 tarihinde kullanımı sonlandırılan bir programı kullanmak, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak olamaz.

16. CD, “Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu tespit edilmiştir. ” değerlendirmesinde de bulunulmuştur.

Değerlendirme: Yukarıdaki paragrafta 16. CD’nin kullandığı ilk cümle (maddi vakıa) dikkate alındığında, Bylock aracılığıyla yapılan iletişimin normal bir e-mail ya da e-postadan herhangi bir farkı yoktur. Aynen Messenger, yahoo.com, Hotmail.com, gmail.com bağlantılı e-mail adreslerinde olduğu gibi, Bylock’u kullanan kişiler de, iletişimlerinde kullandıkları bilgileri, bilgisayar kütüğü veya benzeri bir veri tabanına kaydetmeden, bilgisayar veya hard diskler sadece araç olarak kullanılarak, karşı tarafa iletmektedirler. Bu nedenle, örneğin Hotmail.com bağlantılı bir e-mail adresi için CMK’nın 135. maddesi çerçevesinde bir karar alınması gerektiği gibi, Bylock ile iletişim için de aynı türden bir hakim kararının alınması gerekir. Bu nedenle de Bylock ile yapılan haberleşmeye müdahale için, CMK’nın 135. maddesi dayanak olabilir; 134. maddesi olamaz. Ayrıca, Bylock’taki yazışmaların belirli bir süre sonra kendiliğinden silinmesi özelliğine gelince, bu özellik de, Bylock ve benzeri birçok haberleşme uygulamasının doğal bir özelliğidir.

16. CD kararında, “Uygulamanın Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulması ve kiralama bedellerinin ise “Paysera” adlı anonimlik sağlayan ödeme sistemi ile gerçekleştirilmiş olması, bu girişimin kurumsal ve ticaret mahiyetinin bulunmadığını teyit etmektedir.” ifadesine de yer verilmiştir.

Değerlendirme: Dünyada belirtilen türden yüzlerce akıllı telefon uygulaması bulunmakta olup, kurumsal ve ticari mahiyeti bulunmayan onlarca haberleşme uygulaması da vardır.

16. CD ayrıca şu değerlendirmeye de yer vermiştir: “Uygulamaya ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadelerin yer alması, kullanıcı adlarının grup isimlerinin ve çözüm şifrelerinin Türkçe ad ve ifadelerden oluşması, çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamının Türkçe olması, Türkiye’de erişim sağlayan kullanıcılara ait kimlik bilgilerini ve iletişim gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcıların erişimini; VPN vasıtayla gerçekleştirilmesine zorlaması, ByLock’a ilişkin “Google” üzerinden gerçekleştirilen aramaların neredeyse tamamının Türkiye’deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmesi, ByLock’a ilişkili internet kaynaklı (sosyal medya, web siteleri, vb.) çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması hususları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü unsurlarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan örgüt mensuplarının, ByLock’un 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönündeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır.” 

Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği gibi, bu uygulamayı münhasıran belirtilen kişilerin kullandığı sonucuna varmak için, Bylock uygulamasını kullanan tüm kullanıcıların tespit edilmesi ve tüm e-posta içeriklerinin ele geçirilmiş ve incelenmiş olması gerekir. Oysa iki hâkime ilişkin 24 Nisan 2017 tarihli kararda, sanıkların e-posta içeriklerine ulaşılamadığı açıkça belirtilmiştir. Tüm e-posta içeriklerine ulaşılıp içerikler incelendikten sonra, ancak “münhasıran (sadece)” bir grup tarafından kullanılıp kullanılmadığı sonucuna varılabilir. Bylock programını söz konusu oluşuma mensup bir mühendisin üretmesi ve 600 000 kişi tarafından indirildiği Google Play ve Apple Store’da görünen bu uygulamayı çoğunlukla aynı gruba mensup kişilerin kullanması, o uygulamanın münhasıran aynı grup mensuplarınca kullanıldığı iddiasına delil olmaz. Kaldı ki, kamuoyunda 80’den fazla Ak Parti milletvekilinin, birçok bakanın ve gazetecinin bu uygulamayı kullandığı ifade edilmektedir. Tüm veriler incelenmeden, “münhasıran” belirli bir grup tarafından kullanıldığı iddia edilemez. Esasında bir uygulamayı kullanmak silahlı terör örgütü suçlamasına delil oluyorsa, 600 000 kişi arasından en azından bir kişinin bu uygulama aracılığıyla “terör eylemlerinin talimatını vermiş olması” gerekir. Bugüne kadar bu türden bir e-posta içeriğinin ortaya çıkmadığı da anlaşılmaktadır. Bu türden bir mesaj üretilmez ise, çıkacağı da imkân dâhilinde görünmemektedir.

16. CD kararında “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayan(dığı) … ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır. … Sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde birçok kez kullandıkları anlaşılmıştır.” ifade edilmiştir.

Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği gibi, münhasıran bahse konu grup üyelerince kullanıldığı iddiası maddi gerçeğe aykırıdır. Bylock kullanımdan kalktığı tarihte, söz konusu yapı hakkında verilmiş ve terör örgütü olduğunu tespit eden bir yargı kararı bulunmamaktaydı. O tarihe kadar herhangi bir şiddet eylemi de bulunmadığı için, örneğin bu grubun okullarında çalışan kişiler, bir sivil toplum örgütünün kurduğu okulda çalıştıklarını değerlendirmekteydiler. Bir sivil toplum örgütü mensupları veya sempatizanları kendi aralarında haberleşmek için herhangi bir program icat edebilirler. Haberleşmenin gizliliği esas olduğuna göre, bu türden bir program üretmelerini yasaklayan hiçbir yasal hüküm yoktur. Münhasıran da kullanabilirler. Bu uygulamayı kullanırken suç talimatı vermedikleri sürece münhasıran da kullansalar cezai açıdan herhangi bir sorumluluk doğmaz; silahlı terör örgütü olmadan, kimse bu türden bir örgüte üye olmakla da suçlanamaz. 2016 yılı Şubat ayına kadar bu türden bir terör örgütü bulunmadığı gibi, “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşumun bir terör örgütü olduğu ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararında kararlaştırılmıştır. Bu tarihten önce hiç kimse, bir terör örgütüne mensup olduğunu veya sempati duyduğunu düşünerek hareket etmiş değildir; örneğin 2013 yılında Kimse Yok Mu isimli bir derneğe bağış yapan bir kişinin kastı, terör örgütüne yardım yapmak değildi; kast, bir sivil toplum örgütüne bağış yapmaktı. 2015 yılında Fatih Koleji’ne çocuğunu gönderen bir babanın kastı, çocuğunu bir terör örgütünün eğitim kampına göndermek değildi; babanın kastı, Milli Eğitim Bakanlığının açılmasına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği bir özel okula çocuğunu göndermekti. Terör örgütü suçu kasten işlenebilen bir suç olup, bu durum dikkate alındığında, Bylock uygulamasının son kez kullanıldığı tarihte bir terör örgütü bulunmadığı için, Bylock uygulaması (henüz) olmayan bir terör örgütüne (üyeliğe) delil olamaz.

8.