(Not: “ALTINCI GEREKÇE” başlığı altındaki bu gerekçeyi sadece kamu görevinden çıkarılmış olup da hakkında ayrıca ceza davası açılıp mahkûmiyet kararı verilenler kullanabilir. Diğer sanıklar “ALTINCI GEREKÇE” başlığı altında aşağıda yazılanları ve bu açıklamayı metinden çıkarmalıdır.)
Sanık hakkında olağanüstü hal düzenlemelerine dayalı olarak kamu görevinden sürekli olarak çıkarılma kararı verilmiştir. OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanlardan, özel sektörde iş bulanlar, çalışmaya başladıktan kısa bir süre sonra ve her halükarda ilk sigorta ödemelerinin yapıldığı tarihte, işverenler uyarılarak, özel sektörde buldukları işten de çıkarılmaları sağlanmıştır. 691 sayılı KHK ile arabulucuk yapmaları da imkânsız hale getirilmiştir. Bu uygulamalar da dikkate alındığında, sanığın özel sektörde de iş bulması imkânsız hale getirilip, tüm sosyal güvencelerden yoksun bırakılarak, sivil ölüm oluşturur şekilde kesin bir hükümle cezalandırılmıştır. Bu ceza, AİHM kararları dikkate alındığında, ceza hukuku anlamında bir ceza olup (örnek için bkz. AİHM, Engel and others v. The Netherlands – Öztürk v. Germany), AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. Maddesi uyarınca aynı suçlama ve faaliyetler nedeniyle hakkında yeni bir soruşturma açılamaz; yeni bir yargılama yapılıp, ikinci bir cezaya hükmedilemez. Bu nedenle de sanık hakkındaki hürriyeti bağlayıcı cezaya ilişkin temyize konu onama kararı bozularak açılan kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Sanık, OHAL döneminde çıkarılan KHK hükümleri uyarınca93, iddia olunan bir “terör örgütüyle iltisaklı veya terör örgütüne mensup olduğu” gerekçesiyle, bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde mesleğinden ihraç edilmiştir. OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanların özel sektörde de iş bulmaları imkânsız hale getirilmiş, iş bulanlar ise birilerinin işverenleri uyarması sonrası hemen işlerini kaybetmiş, böylece hiçbir sosyal güvenceleri olmadan yaşamaya zorlanmışlardır. 691 sayılı KHK ile, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılanların arabuluculuk yapmaları dahi yasaklanmıştır. Pasaportlarına el konulduğu için, yurt dışına çıkıp diğer devletlerde iş bulmaları da imkânsız hale getirilmiştir. Kısaca, OHAL döneminde terör örgütü üyeliği gerekçe gösterilerek işlerine son verilenler, sivil ölüm oluşturur şekilde ağır bir ceza ile cezalandırılmışlardır. Kamu görevinden çıkarma kararına dayanak yapılan suçlamanın niteliği (terör örgütü üyeliği) ve yaptırımın ağırlığı dikkate alındığında, bu uygulama AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir cezadır (AİHM, Engel and others v. The Netherlands – Öztürk v. Germany); idari bir tedbir değildir.
AİHS’ye taraf devletlerin iç hukuklarında ceza kanunları çerçevesinde hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası ile yaptırıma bağlanan suçlar, doğası gereği AİHS’nin 6. maddesi anlamında ceza yargılamalarının kapsamındadır. Buna ek olarak, bazı kriterleri karşılaması kaydıyla, gümrük suç ve cezaları (Salabiaku v. France - Funke v. France), trafik cezaları (para cezası, ehliyetten puan düşülmesi, ehliyetin askıya alınması veya iptali gibi) idari cezalar (Öztürk v. Germany – Lütz v. Germany – Malige v. France – Schmautzer v. Germany), disiplin suç ve cezaları (Engel and others v. The Netherlands), vergi suç ve cezaları (Bendenoun v. France), sosyal güvenlik yasalarına aykırılık nedeniyle hükmedilen para cezası, AİHS’nin 6. maddesi anlamında ceza yargılamalarının kapsamına girer. Örneğin işe başlatma işleminin bildirilmemesi nedeniyle işveren aleyhine hükmedilen hafif para cezası AİHM tarafından ceza hukuku anlamında bir ceza olarak değerlendirilerek AİHS’nin 6. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının tamamının olaya uygulanacağına hükmedilmiştir (Hüseyin Turan v. Turkey). İdari organlarca ekonomik, mali ve rekabet hukuku alanlarında hükmedilen para cezaları (Societe Stenuit v. France – Lilly v. France – A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy) ve bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi (Matyjek v. Polond) de AİHS’nin 6. maddesi anlamında bir “ceza” olarak değerlendirilmiştir. AİHM bu cezaları AİHS’nin 6. maddesi anlamında birer “ceza” olarak kabul ettikten sonra, tüm bu cezalara ancak adil yargılanma hakkının tüm güvencelerine saygı gösterilerek hükmedilebileceğini kararlaştırmıştır.
AİHM, bir yaptırımın ceza hukuku anlamında olup olmadığını değerlendirirken, iç hukuktaki nitelemeyi, suçlamaların niteliğini ve uygulanması muhtemel cezanın niteliği (caydırıcı olup olmaması) ve ağırlığını dikkate almaktadır (Engel and others v. The Netherlands). Bazen bu kriterlerin sadece biri yeterli olurken, bazen ikisi ya da üçü birlikte dikkate alınarak karara varılmaktadır. Örneğin, Öztürk v. Germany kararında, idari bir ceza niteliğindeki trafik para cezasının değeri az olsa da, AİHM cezanın niteliğini (tazmin etme değil de caydırıcı olma niteliğini) dikkate alarak, somut olaydaki trafik cezasının, ceza hukuku anlamında bir ceza olduğuna hükmetmiştir. Somut olaydaki trafik cezasının AİHS’nin 6. maddesi kapsamında bir ceza yargılaması olduğunu değerlendirdikten sonra, Almanca bilmeyen başvurucu Öztürk’ün AİHS’nin 6/3e hükmünde korunan tercüman yardımından karşılıksız yararlanma hakkına sahip olduğunu değerlendirmiştir. Bilindiği gibi, AİHS’nin 6. Maddesinin 2 ve 3. fıkralarındaki güvenceler sadece ceza yargılamalarında uygulanmaktadır.
Sözleşmenin 6. maddesi anlamında bir ceza, Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesi anlamında da “ceza” olup (Gradinger v. Austria), somut olayda Ek 7 No.lu Protokolün 4. Maddesi anlamında da bir “ceza” vardır.
HSYK kararıyla 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca hâkimlik mesleğinden çıkarılan bir kişinin açtığı davaya dair 4 Ekim 2016 tarihli Danıştay kararı ile doğrudan KHK ile kamu görevinden çıkarılmış bir davacının açtığı davaya dair aynı tarihli diğer bir Danıştay kararı ve aynı konudaki diğer idari yargı organlarının verdiği kararlar dikkate alındığında, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarma işlemleri yargı denetimi dışında olup kesindir. Zira söz konusu kararlarda, 667 sayılı KHK’nın 3. veya 4. maddesi ile ya da doğrudan bir KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin “geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü bir tedbir niteliğinde” olduğu ve “dava konusu işleme karşı yargı yolunun kapalı olduğu”, bu nedenle HSYK kararının veya diğer idari organların aldığı kararların ya da KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin nihai (kesin) olduğu açıkça hükme bağlanmıştır (örnek için bkz. Danıştay 5. Dairesi, 4.10.2016 tarih ve 2016/8196E – 2016/4066K ve Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 25.11.2016 tarih ve 2016/5060E – 2016/3998K sayılı kararı - İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. Dava Dairesi kararları).
Sanık “terör örgütü üyeliği” ile suçlanmış, aile fertleri dâhil sosyal hiçbir güvencesi olmadan yaşamaya mahkûm edilmiş, kendisi gibi kamu görevinden çıkarılanların özel sektörde dahi iş bulmaları kasten engellenmiş ve sonuçları sivil ölüm oluşturacak şekilde kesin nitelikli kararla cezalandırılmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi, bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi AİHM tarafından ceza hukuku anlamında bir ceza olarak nitelendirilmiştir (Matyjek v. Polonya). Oysa somut olayda belirli bir süre ve belirli mesleklerle sınırlı olmayan, ömür boyu sürecek ve özel sektörü de fiilen kapsayan bir cezalandırma söz konusudur. AİHM kararı ve sanığa atılı suçun niteliği ile cezanın ağırlığı dikkate alındığında, bir kamu görevlisini sürekli olarak kamu görevinden çıkarıp, Anayasanın 70. Maddesinin tanıdığı bir hakkı sürekli olarak yok edip, bir daha kamu görevine hiçbir zaman giremeyecek şekilde cezalandırmak, kamu görevine ilişkin hiçbir mesleği ömrü boyunca icra edememek ve fiilen özel sektörde de çalışmasını imkânsız kılmak, açıkça ceza hukuku anlamında ağır bir cezadır (ilk ceza).
Yukarıda açıklandığı gibi bu ceza kesin niteliklidir. 685 sayılı KHK ile veya bu KHK’nın 11. maddesi ile meslekten ihraca dair kararlara karşı idari yargıda dava açma hakkının getirilmesi, ilk verilen kararın kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz. 685 sayılı KHK, başvurulacak mahkeme bulunmadığı ortaya çıktığı için, Avrupa Konseyi ile Türkiye Cumhuriyeti arasındaki pazarlıklar sonucu, kişilere bu temel hakkı sunmak amacıyla çıkarılmıştır94. 685 sayılı KHK, birden çok yargı organı arasında, hangisinin yetkili olduğunu netleştirmek veya yetki uyuşmazlıklarını ortadan kaldırıp hangi mahkemede dava açılacağını netleştirmek için çıkarılmamıştır. 685 sayılı KHK, kesin nitelikli olduğu idari yargı organlarınca kararlaştırılan OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılma işlemine karşı, olmayan dava açma hakkını tanımak için kabul edilmiştir. Dolayısıyla, HSYK’nın veya benzer organların verdiği kamu görevinden çıkarma kararı ya da KHK ile kamu görevinden doğrudan çıkarılma işlemi kesin nitelikli (AY m. 148) olup, bu işleme karşı sonradan dava açma hakkının tanınması, ilk işlemin kesin nitelikli olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Sonradan tanınan dava açma hakkı, eğer olumlu sonuçlanırsa, önceden var olan pozitif hukuk kurallarının (özellikle AY m. 148/1 ve idari yargı kararları) gereği olarak kesinleşen bir ceza açısından, olsa olsa af niteliğinde değerlendirilebilir.
Bu kesin cezaya rağmen, sanık hakkında ayrıca aynı suçlama ve faaliyetler nedeniyle ceza soruşturması açılmış ve gözaltına alınıp tutuklanmıştır (ikinci yargılama). Oysa AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemez. Bu açıdan AİHM sadece atılı suçu ya da suçlamaları dikkate almamaktadır; AİHM suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri de dikkate alaraknon bis in idem kuralını sanık lehine yorumlamaktadır (AİHM, Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Dolayısıyla bir kişi aynı eylem ya da faaliyetler gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamaz veya iki ayrı cezaya çarptırılamaz. Somut olayda sanığa kesin nitelikli bir ceza verilmiştir. Non bis in idem kuralı gereği, aynı faaliyetler veya suçlamalar gerekçe gösterilerek hakkında tekrar soruşturma açılamaz; tutuklanamaz; yargılanamaz ve yeni bir cezaya çarptırılamaz. Sanık hakkındaki kesin nitelikli ilk cezaya rağmen, ikinci bir soruşturma açılmış, gözaltına alınmış ve/veya tutuklanıp yargılanmış ve ağır bir hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılmıştır. Bu uygulamalar dikkate alındığında, AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesinde korunan non bis in idem kuralı açıkça ihlal edilmiştir. Hukukun en temel ilkelerinden biri olan söz konusu kuralın ihlaline son vermek için temyize konu karar bozularak, açılan kamu davasının reddine karar verilmesi gerekir.
Türkiye Cumhuriyeti AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolü Nisan 2016 tarihinde onaylamış ve Ağustos 2016 tarihinde de bu onay belgesini Avrupa Konseyine sunmuştur. Bu ilke BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/7 maddesince de korunmakta olup, Türkiye Cumhuriyeti bu Sözleşmeye de taraftır. Non bis in idem kuralı OHAL döneminde dahi ihlal edilemeyecek türden mutlak bir haktır (AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokol m. 4/3).
Bylock,_Kakao_Talk,_Eagle,_Cover_Me_”_isimli_akıllı_telefon_uygulamalarına_(_application'>YEDİNCİ GEREKÇE: Yasa dışı elde edilmiş delillerin kullanılması – “Bylock, Kakao Talk, Eagle, Cover Me” isimli akıllı telefon uygulamalarına (application) dair verilerin kullanılması
(NOT: “YEDİNCİ GEREKÇE” başlığı altındaki Bylock gerekçesi yaklaşık 62 sayfadan ibaret olup, bu gerekçeyi sadece Bylock kullandığı iddiasıyla mahkûm olan sanıklar kullanabilir; Bylock’tan suçlanmayan sanıklar bu gerekçeyi (aşağıdaki 70-131 arası sayfaları) ve bu açıklamayı metinden çıkarmalıdır.)
Giriş
15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası yapılan tutuklamaların birçoğuna, şüphelilerin başta Bylock95 olmak üzere Kakao Talk, Eagle ve Cover Me gibi iletişim uygulamalarını kullanmaları gerekçe gösterilmiştir. Bilindiği gibi akıllı telefon uygulamaları (application) ile yapılan iletişim özel hayata saygı hakkının (AİHS m. 8) kapsamı ve koruması altındadır. Özel hayata saygı hakkı haberleşmenin içeriğini koruduğu gibi mektup, telefon, telgraf, Whatsapp, SMS, e-mail ve yukarıda belirtilen haberleşme araçlarını da (iletişim için kullanılan araçları da) korur. Diğer bir ifade ile hem bir mektubun ya da mesajın içeriği hem de bu mesajı iletmek için kullanılan araç ya da yöntem AİHS’nin 8. maddesinin kapsamı ve koruması altındadır. Aksini düşünmek, gizliliği esas olan haberleşme özgürlüğünü kullanılamaz hale getirir. Hiç kimse özel hayatının kapsamındaki iletişimine dair bilgilerin diğer kişiler tarafından bilinmesini, paylaşılmasını ve kamuya açık hale getirilmesini istemez; bu nedenledir ki haberleşmenin gizliliği esastır (AY m. 22/1). Devletlerin ve üçüncü kişilerin (özellikle GSM operatörlerinin) bu hakka yönelik son derece kolay müdahale etme ve bu hakkı ihlal etme imkânlarının bulunduğu dikkate alındığında, kişilerin haberleşmelerine yönelik ihlalleri engellemek için daha güvenli iletişim araçlarına yönelmelerinden daha doğal bir durum olamaz. Haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu ve bunun bir insan hakkı olduğu akıllardan uzak tutulmamalıdır.
Bylock konusunda verilen yargı kararlarında ve özellikle 24 Nisan 2017 tarihli Yargıtay 16. CD kararında belirtilen bazı maddi olguların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı hususunda aşağıdaki maddi vakıalara veya somut delillere yer verilmesinde yarar bulunmaktadır.
Bylock uygulamasına ilişkin bazı olgular
Bylock uygulamasının ne zaman ve kim tarafından üretilip hangi tarihte piyasaya sürüldüğü konusunda net bilgiler olmasa da, bu konuda kamuya açık kaynaklardan aşağıdaki bilgiler elde edilmiştir. Bu bilgilerin bir kısmı farklı kaynaklardan benzer şekilde ifade edildiği için, bu şekilde olanların maddi gerçeğe uygunluğu çok daha yüksektir.
24 Ekim 2016 tarihinde Hürriyet Gazetesinde yayınlanan “İşte ‘By Lock’ David Keynes” başlıklı bir mülakatta, Bylock’un patent hakkını elinde bulundurduğunu belirten ve Apple Store’da Bylock’un sahibi olarak ismi yer alan David Keynes bu konuda gazeteci İsmail Saymaz’a önemli bazı bilgiler vermiştir. David Keynes, Bylock’un “Tilki” lakaplı eski bir arkadaşı tarafından tasarlandığını ve programı Apple Store’a koyabilmek için 3 Aralık 2013 tarihinde kendisinden kredi kartını istediğini ve söz konusu tarihten bu yana Bylock’un patent hakkının kendisinde olduğunu ifade etmiştir. Keynes, Bylock’un 600 000 kişi tarafından indirildiğini ve kullanıcıların çoğunluğunun Türkiye, Suudi Arabistan ve İran’da yaşadığını belirtmiştir. Keynes’e göre, BylockMart 2014 tarihinden itibaren Google Play ile Apple Store adlı online mağazalarda kullanıma açılmış olup 7 Eylül 2014 tarihinde Apple Store’dan kaldırılmış,Google Play’de ise bir yıl kalmıştır. Yine Keynes’e göre, Bylock uygulaması Google Play’de yaklaşık 500 000,96Apple Store’da ise 100 000 kişi tarafından indirilmiştir. Keynes, Ekim 2015 tarihinde GoDaddy isimli server firmasına ücret ödemeyi kestiği için Bylock’un Ocak 2016 itibariyle kullanımdan çıktığını da ifade etmiştir.97
HSYK tarafından kamuoyuna yapılan 01.11.2016 tarihli basın açıklamasında, “yetkililerden ve kamuya açık kaynaklardan alınan bilgiye göre bylock uygulamasının 2016 Şubat ayından itibaren örgüt üyelerince kullanılmadığı” açıkça ifade edilmiştir.98
Yukarıda yazılanları doğrular şekilde Bylock uygulamasının Temmuz 2014 tarihinde Google PlayStore’da olduğu şu internet adresinde açıkça görülmektedir. https://web.archive.org/web/20140818062556/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock. Bylock’un son Google PlayStore kaydının 22 Mart 2015 olduğu ve yaklaşık 500 000 kişi tarafından indirildiği şu internet adresinden net olarak anlaşılmaktadır: https://web.archive.org/web/20150322201135/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock.
Bylock uygulamasını ürettiğini iddia eden kişi, anonim bir blogpostta, Bylock’un Kasım 2014 tarihinde yaklaşık 1 000 0000 (bir milyon) kullanıcıya ulaştığını ve Ortadoğu ülkelerinden gelen isimsiz siber saldırılara karşı uygulamanın bakımında zorluklarla karşılaştığını açıklamıştır.99 Oysa Sabah Gazetesine göre kullanıcı sayısı 150 000, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı Faruk Özlü’ye göre 215 000, Hürriyet Gazetesi yazarı Murat Yetkin’e göre ise 165 000, Google Play ise 500 000 kişi tarafından Bylock kullanıldığını belirtmektedir.100
Wall Street Journal’a konuşan üst düzey bir Türk istihbarat görevlisi şu beyanlarda bulunmuştur: “Darbe girişiminden önceki aylarda Türk İstihbarat Örgütü online iletişim odalarına ulaşıp milyonlarca gizli mesajı ele geçirdi; ancak bu mesajlarda darbe girişimine ilişkin hiçbir bilgi yoktu. Bylock’ta yer alan mesajlar darbeye ilişkin hiçbir ifade içermemekteydi”.101
Bilimsel olarak şu da bir gerçektir ki, başka bir ülkede yayında bulunan bir uygulamayı indirmenin çok farklı yöntemleri bulunmaktadır. Söz konusu uygulamayı indirmek isteyen kişinin, bulunduğu ülkeden herhangi bir uygulamayı indirmesine engel konulmuş olsa dahi, bu uygulama VPN ve benzeri programlarla başka bir ülke üzerinden internete bağlanarak indirilebileceği gibi, Google ayarlarında adres değişikliği yapılarak102 da bahse konu uygulama, akıllı telefon ya da tablete indirilebilir. Ayrıca bir uygulama Google Play’den kaldırılmış olsa dahi, apk pure isimli sitede söz konusu uygulamanın apk’ları yer almaya devam etmektedir; dolayısıyla apk’yı veren sitelerden Bylock daha sonra da indirilebilir.103Bylock isimli uygulama için de durum aynı olup, isteyen her birey Google Play’den kaldırılan bu uygulamayı, bu gerekçelerin hazırlandığı tarihte dahi apk market türü sitelerden indirebilir.104
Yukarıda belirtilen olgulara dayalı bazı çıkarımlar
Yukarıda belirtilenler ve bir kısmı resmi makamların verdiği bilgiler dikkate alındığında bir hususun sübuta ermiş maddi bir gerçek olduğu açıktır. Bylock uygulaması en kötü ihtimalle 2016 yılının Şubat ayından sonra kullanılmamaktadır. Bu nedenle Bylock’un 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminde kullanıldığı, akıllı telefonunda Bylock uygulaması olanların darbe girişiminden haberdar oldukları ya da bu girişime katılanların darbe girişimi esnasında Bylock kullandığı iddiası ve bu yöndeki açıklamalar maddi bulgudan yoksun ve temelsizdir.
İkinci olarak, Bylock uygulamasının önceden “Gülen Hareketi” olarak isimlendiren ve Bylock uygulamadan kalktıktan sonra, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen yapıya mensup insanlar tarafından münhasıran (sadece) kullanıldığı iddiası da aynı şekilde maddi gerçekle uyuşmamaktadır. Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, bu uygulama Google Play ve Apple Store gibi marketlerde bir süre kamuya açık olarak yer almış ve özellikle İran ve Suudi Arabistan olmak üzere bazı Ortadoğu ülkelerinde yaşayan insanlar dâhil asgari 600 000 kişi105 tarafından cep telefonlarına indirilmiştir. Keynes’in verdiği bilgilerin doğru olduğu varsayıldığında, BylockMart 2014 tarihinden Google Play’da 22 Mart 2015’e kadar (bir yıl), Apple Store adlı online markette ise 7 Eylül 2014 tarihine kadar (altı ay) kalmıştır. Dolayısıyla Bylock’u münhasıran (sadece) bahse konu yapıya mensup kişilerin indirdiği ve kullandığı iddiası da dayanaksız ikinci iddiadır. Kaldı ki, Bylock uygulamasının oluşturulduğu tarihte (2013 yılının son birkaç ayı) “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum bir sivil toplum hareketi olarak görülmekte ve iktidar partisi tarafından da bu şekilde hareket edilmekteydi. Bir sivil toplum örgütünün kendi mensupları arasında haberleşmeye imkân vermek için Bylock türü bir iletişim uygulaması üretmesini yasaklayan herhangi bir yasa hükmü yoktur. Örneğin Kanarya Sevenler Derneği isimli bir dernek (STK), sadece kendi mensupları arasında haberleşmeye imkân sunmak için benzeri bir akıllı telefon uygulaması üretip internete yükleyebilir ve sadece kendi mensuplarının kullanımına da sunabilir. Haberleşme özgürlüğü temel haklar arasında olup, temel haklara sadece yasa ile müdahale edilebilir veya yasak getirilebilir. Temel hakların kapsamında olan bir faaliyet yasa ile yasaklanmadığı sürece tamamen söz konusu hakkın kapsamı ve koruması altındadır. Bu uygulamanın kâr amacı gütmemesinin de bu açıdan yasa dışı bir yönü bulunmamaktadır. İnternette onlarca kâr amacı gütmeyen bu türden uygulama vardır. Kanarya Sevenler Derneği, bir sivil toplum kuruluşu (yasal bir kuruluş, STK) olarak kaldığı ve suç örgütüne dönüşmediği sürece (ya da suç örgütü ilan edileceği tarihe kadar), kendilerinin ürettiği Bylock veya Whatsapp türü bir uygulama aracılığıyla üyelerinin iletişim kurmasında hukuken herhangi bir sorun yoktur.
Ayrıca, birçok Ak Partili siyasinin, dört bakan ile 80 civarında milletvekilinin ve hala gazetecilik yapan bazı gazetecilerin de bu uygulamayı kullandığı kamuoyunda sıklıkla dile getirilmiştir. Bu iddianın doğru olup olmadığı, Bylock konusundaki verilerin (hard disklerin, flaş belleklerin) bağımsız ve objektif bir bilirkişiye inceletilmesi sonucu anlaşılabilir. Bylock’unmünhasıran belirtilen yapıya mensup kişilerin kullandığı iddiası, örgüt üyeliği suçlamasına dayanak yapıldığı için, bu iddianın (münhasıran kullanma iddiasının) doğru olup olmadığının araştırılması, suçlamaların esası açısından son derece önemlidir. Oysa Yargıtay 16. Ceza Dairesi (CD), sadece Emniyet Genel Müdürlüğü ve Bilgi Teknolojileri Kurumu raporlarını esas alarak 24 Nisan 2017 tarih ve 2015/3E-2017/3K sayılı kararda Bylock’un münhasıran söz konusu oluşuma mensup kişilerce kullanıldığı sonucuna varmıştır. Belirtilen iki kurum da yürütme erki içerisinde bulunan ve doğrudan hiyerarşiye tabi, yürütme organının emir ve talimatları doğrultusunda raporlar hazırlayan iki kurumdur. Bir mahkeme, yürütme organı içerisindeki bağımsız ve tarafsız olmayan bir kurumun hazırladığı raporu maddi gerçekmiş gibi kabul edip, ona dayalı mahkûmiyet kararı verirse bağımsızlığını kaybeder (AİHM, Beaumartin v. France). Somut olayda da Yargıtay 16. CD bu uygulamayı yapmıştır.
Üçüncü iddia ise “Bylock programını kullananların başka bir kişi ile iletişim kurabilmeleri için birbirlerini eklemek zorunda oldukları olgusudur”. Eş ifade ile Bylock kullanan bir kişi Bylock kullanan diğer bir kişiyi Bylock üzerindeki hesabına eklemedikçe iki kişi arasında iletişim kurulamadığı olgusudur. Bu hususta belirtmek gerekir ki, dünyada Bylock türünden birçok iletişim uygulaması bulunmaktadır. Bu türden iletişim uygulamalarının birçoğunda irtibat kurma yöntemi zaten belirtilen şekildedir. Bahse konu husus Bylock veya benzeri uygulamaların doğası gereği olup, sadece birbirlerini program üzerinde kabul eden kişiler bu uygulama üzerinden ‘peer to peer’ iletişim kurabilmektedir. Sadece Bylock değil, benzer birçok uygulamada, programı kullanan kişiler birbirlerini eklemedikçe iletişim kurmaları mümkün değildir. Bundan herhangi bir gizem çıkarma temelsiz bir algı (olgu değil) olup, bu algının kaynağının, günümüz iletişim teknolojileri konusundaki bilgi eksikliği olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu türden iddiaların suç oluşturur herhangi bir yanı bulunmayıp, örneğin Telegram gibi Bylock benzeri programlarda da aynı yöntemin uygulandığı uzmanlardan kolayca öğrenilebilir.
Bylock’un temel özelliği şifreli mesajlaşma ve dolayısıyla diğer iletişim araçlarına göre daha güvenli haberleşme hizmeti sunmasıdır. İddia edildiğinin aksine, söz konusu şifrelemenin asgari seviyede olduğu programı inceleyen uzmanlar tarafından ifade edilmiştir. Uygulamanın sahibi David Keynes’in açıklamaları ile bunu teyit eden Reuters haber ajansının iki uzmana yaptırmış olduğu incelemeden Bylock’un amatör ve sunucularına çok kolaylıkla sızılabilen bir uygulama olduğu anlaşılmaktadır. Bylock tarzında şifreli haberleşme imkanı sunan bir çok uygulama Apple Store ve Google Play gibi online mağazalarda bulunmaktadır.106 Şifreleme yöntemi günümüzde diğer birçok iletişim programında da rastlanan bir yöntemdir. Bu programda mesajı gönderen ve alan kişi öncelikle programın yaratmış olduğu anahtar parolayı girmektedir. Bu parola iki taraf için de aynı olup kişiler aynı parolayı doğru girdikten sonra (karşılıklı güvenlik doğrulaması), sistem karşılıklı mesajlaşmaya izin vermektedir.
İddialardan biri de Bylock uygulamasının “tamamen gizlilik amacıyla kullanıldığıdır”. Haberleşme özgürlüğü doğası gereği insanların iletişimlerinin gizliliği üzerine kuruludur. Hiçbir birey diğer insanlarla yaptığı konuşmaların, onlara gönderdiği mektupların, mesajların üçüncü kişilerce bilinmesini istemez; kısaca gizlilik haberleşme özgürlüğünün doğasından kaynaklanır ve bu temel hakkın özünü oluşturur. Dolayısıyla insanların iletişimlerinin gizli kalmasını arzu etmelerinden bir suç unsuru çıkarmak eşyanın tabiatına aykırıdır. Aksi halde haberleşme özgürlüğü gibi temel bir insan hakkını Anayasadan ve yasalardan çıkarıp atmak ve AİHS sisteminden de çıkmak gerekir. Bu nedenle, haberleşmelerinin gizliliğine saygı gösterilmesini sağlamak için bireylerin aldığı tedbirlerden herhangi bir sonuç çıkarılamaz. Bilindiği gibi günümüzde sadece kamu görevlileri değil, Telekom şirketleri ve hatta üçüncü kişiler de insanların e-mail, telefon, mektup ve benzeri yöntemlerle yaptıkları iletişimlere yasa dışı müdahale etme eğilimindedir. Haberleşme özgürlüğüne (AİHS m. 8 ve AY m. 22) yönelik tüm yasa dışı saldırılara karşı bireylerin aldıkları tedbirler suçlamalara dayanak yapılamaz; yapılan iletişimin içeriğinde suç unsuru varsa ve söz konusu deliller hukuka uygun olarak ele geçirilmişse, ancak bu durumda kişiler suçlanabilir. AİHM’ye göre, haberleşmenin gizliliğini garanti altına almak için devletlerin bazı pozitif tedbir dahi alması gerekir. Bireylerin aldığı tedbirlerden dolayı onları suçlamak ve bu durumdan suç unsuru üretmek, suçlamalar açısından sadece bir varsayımdır. Ceza hukuku varsayıma dayalı iddialarla uğraşmaz; somut suç kanıtına, maddi vakıaya dayalı iddialarla uğraşır. Herhangi bir iletişim uygulamasını kullanmak ceza hukukunun kapsamına girmez; söz konusu iletişim aracı kullanılarak hangi suç talimatının verildiğine dair somut kanıtlar ceza hukukunun uygulama alanına girer.
Diğer bir iddia ise, Bylock uygulamasının “özel bir sunucudan sadece örgüt mensupları tarafından indirilip kullanıldığıdır”. Belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, söz konusu uygulama kamuya açık internet sitelerinden kolayca indirilebilen bir uygulama olup halen de bazı internet sitelerinden (apk) akıllı telefonlara indirilip kullanılması mümkündür. Kaldı ki, günümüz iletişim teknolojileri dikkate alındığında, herhangi bir akıllı telefonda bulunan herhangi bir program, Bluetooth aracılığıyla ve son derece basit bir işlemle, başka bir akıllı telefona aktarılabilir; bu aktarım için özel bir sunucuya ihtiyaç yoktur. Dolayısıyla, belirtilen iddianın ceza hukuku açısından herhangi bir anlamı yoktur. Bylock veya benzeri bir iletişim uygulamasıyla haberleşmek isteyen iki kişiden her biri, bu uygulamayı internet üzerinden cep telefonlarına yüklemek yerine, diğer bir arkadaşının cep telefonundaki uygulamayı Bluetooth aracılığıyla da kendi telefonuna aktarabilir. Dolayısıyla, “özel bir sunucudan yükleme” iddiası da temelsizdir.
Bylock uygulamasının belirli bir tarihten sonra Ortadoğu ülkelerinden ve Türkiye'den indirilemediği de iddia edilmiştir. Bylock üreticisi olduğu iddia edilen kişinin internette yaptığı açıklamada, belirli bir tarihten sonra, kötü niyetli bağlantılar nedeniyle Ortadoğu’dan kullanıcılara erişimin engellendiği ifade edilmiştir. Söz konusu erişim engelini aşmanın birçok yöntemi olduğu yukarıda açıklanmıştır. Zaman zaman yaşandığı gibi, Twitter, Facebook ve Youtube gibi sosyal medya platformlarına bazen Türkiye’den erişim engellenmesine rağmen, Türkiye’den bu programları kullanmak isteyenler, VPN (Türkiye’den Avrupa ve ABD gibi ülkelerdeki bu hizmeti veren sunucuya bağlanarak uygulamaya giriş yapılması) aracılığıyla, engelleri aşıp söz konusu sosyal medya platformlarını kullanabilmektedir. Dolayısıyla, erişimin engellendiği tarihten sonra, VPN kullanarak Bylock’a erişimin ve Google Play ve Apple Store’dan ya da apk marketten indirmenin mümkün olduğu bir vakıadır. Bilgi çağında yaşadığımız akıllardan uzak tutulmamalıdır. Bilgi çağı, hiçbir engel olmadan bilgiye erişilebilen çağdır. Bilgiye erişmek de suç olmadığı gibi, VPN kullanmak da suç olamaz; VPN kullanmak bilgiye engelsiz erişime izin verdiği için ifade özgürlüğünün kapsamı ve koruması altındadır.
Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı Sayın Faruk Özlü’nün 8 Eylül 2016 tarihli Anadolu Ajansına verdiği mülakatta belirttiği gibi, ByLock isimli haberleşme uygulamasını 215 000 kişi kullanmıştır. Bylock kurucusunun 15 Kasım 2014 tarihli açıklamasında kullanıcı sayısının neredeyse 1 milyon rakamına ulaştığı belirtilmiştir. Google Play ve Apple Store verilerine göre de Bylock uygulaması toplam 600 000 kişi tarafından indirilmiştir. Bize göre, en objektif veri Apple Store ve Google Play’de belirtilen rakamlardır. Bylock’un, Android ve IOS marketlerden serbestçe indirilebilen ve hatta bu metnin kaleme alındığı tarihte dahi, apk türü marketlerden herkes tarafından indirilebilen bir uygulama olduğu, en az 600 000 kişi tarafından indirildiğinin sabit olduğu, 80’den fazla milletvekili ile birçok Ak Partili bakanın da bu uygulamayı kullandığı dikkate alındığında, ByLock’u sadece bahse konu oluşumun mensubu olan kişilerin kullandığı ve sadece özel bir sistemle bu yapının mensuplarına ait akıllı telefonlara yüklendiği ve sadece onlar tarafından kullanıldığı iddiası maddi gerçeği yansıtmamaktadır. Bu nedenle, ByLock’un örgütsel bir iletişim aracı olduğu iddiası temelsiz bir iddiadan ibarettir. Yaklaşık bir yıl boyunca herkesin kullanımına açık ve 600 000 civarında kişinin akıllı telefonuna indirdiği kamuya açık bir uygulamanın sadece bir gruba mensup kişilerce kullanıldığı ve cep telefonunda Bylock yüklü kişilerin mutlak şekilde örgüt üyesi oldukları iddiası bilimsel gerçeklerle çelişen, dayanaksız bir iddiadır. Sosyal medyaya yansıyan haberlere göre, Ak Partili Cuma İçten, Ahmet İyimaya, Osman Aktan, Belma Satır ve Vecdi Gönül gibi milletvekili ve bakanların da aralarında bulunduğu birçok kişinin Bylock uygulamasını cep telefonlarına indirip kullandığı dikkate alındığında, belirtilen iddianın gerçek dışı olduğu açıkça anlaşılır. İsimleri belirtilen kişilerin Bylock uygulamasını kullanıp kullanmadığı ve dolayısıyla bu uygulamanın terör örgütü ilan edilmeden önce Gülen Hareketi ismiyle bilinen oluşuma mensup kişilerce münhasıran kullanılıp kullanılmadığı, ancak bağımsız ve objektif bilirkişilerin söz konusu hard disk ve elektronik veri taşıyan aletler üzerinde yapacağı inceleme ile anlaşılabilir. Aksi durumda Bylock’un münhasıran örgüt mensuplarınca kullanıldığı iddiası sadece yürütme erki içerisindeki hiyerarşiye bağımlı organların bir iddiası olmaktan ileri gidemez; mahkemeler de bu iddiayı aynen kabul ederse, bağımsızlıklarını kaybeder (AİHM, Beaumartin v. France).
Bugüne kadar, Bylock veya benzeri kamuya açık haberleşme uygulamalarını cep telefonuna indirme veya kullanmanın tek başına suç oluşturmayacağına dair birçok hukuki görüş yayınlanmış olup, aşağıda bu konulara ayrıca girilmeyecektir. Aşağıdaki görüşlerde sadece hukuka aykırı elde edilmiş delillerin (yasak delillerin) Türk hukukundaki yeri irdelenecek ve bu husus Bylock bağlamında AİHS’nin 6, 7, 8, 14 ve 53. maddeleri ışığında değerlendirilecektir.
