Prof. Dr. Ersan Şen’in 16 Temmuz 2014 tarihinde yayınladığı “E-posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı” başlıklı makalede belirttiği gibi, “Bilgisayar ve internetin insan yaşamına girmesi ile birlikte, sesli, görüntülü ve yazılı usule dayalı haberleşmenin şeklinin değiştiği bir gerçektir. İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi, bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür. Bu sebeple, bireyin e-posta ile yaptığı haberleşmenin bir suç delili olduğu düşünülmekte ise, bu konunun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı CMK m. 134 değil, bir iletişim şekli olması itibariyle “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” üst başlıklı CMK m. 135 ila 138 kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bireyin e-posta yazışma ve haberleşmeleri CMK m. 135 kapsamında değerlendirilirken, kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin ve dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK m. 134 kapsamında bilişim cihazında kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Burada; bilgi, belge ve dosyanın bireyin kullandığı bilgisayarda mı kayıtlı olduğu, yoksa bu cihazdan bağımsız olarak haberleşme aracı olan e-postasında mı bulunduğu ölçütü dikkate alınmalıdır. Bilgi, belge veya dosyanın bireye e-posta üzerinden ulaşıp ulaşmadığının bu noktada bir önemi olmayacaktır. Dışarıdan, yani başka e-posta kullanıcısından veya başkasından, hatta bireyin kendi e-postası üzerinden aynı e-posta adresine gönderdiği ileti, yani gelen bilgi, belge veya ek dosya, bireyin kendisine ait ve ancak özel şifre ile açılıp kullanılabilen e-postasında durmakta ise, bu unsur haberleşme hürriyetinin ve bu nedenle de CMK m. 135 ila 138 konusu sayılacaktır. … Ne zaman bu ileti birey tarafından bilişim cihazına kayda alınır, yani elektronik posta kutusundan çıkarılır, … işte o andan itibaren CMK m. 134 devreye girer. Artık bu ileti haberleşme konusu olmaktan çıkıp, bireyin arşivlemek veya kullanmak için bilişim cihazına aldığı bilgi, belge veya dosya özelliğini kazanır. Adli maksatlı e-posta takibinin Anayasa m. 22/2 ve CMK m. 135 ila 138 çerçevesinde yapılması gerektiğini söyledikten sonra, bireyin e-posta adresinin şifreli olduğu, rızası ile paylaşılamadığı durumda kimse tarafından bireyin e-postasına ve dolayısıyla da özel hayatı kapsamında sayılan haberleşmesine girilemeyeceği, izinsiz veya haksız şekilde şifreyi kırarak, şifre bilgilerini çalarak, emanetinde veya görevi nedeniyle bilgisinde bulunan e-posta şifresini hukuka aykırı şekilde kullanarak veya bir başkasına vererek bireyin e-postasına girilmesinin, hem Türk Ceza Kanunu m. 132, 136, 137’ye göre suç sayılacağı ve hem de bu yolla elde edilen delil veya emarelerin Anayasa m. 38/6, CMK m. 206/2-a, 217/2, 230/1-b uyarınca “hukuka aykırı delil” özelliklerinden dolayı yargılamalarda şüpheli veya sanıklar aleyhine delil olarak kullanılamayacakları tartışmasızdır.”129
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, Bylock aracılığıyla yapılan haberleşme kapsamındaki e-posta, sesli görüşme ve dosya iletimine müdahale, CMK’nın 135. maddesinin kapsamına girmektedir.130 Bu nedenle, örneğin Hotmail.com bağlantılı bir e-mail adresi için CMK’nın 135. maddesi çerçevesinde bir karar alınması gerektiği gibi, Bylock ile iletişim için de aynı türden bir kararın alınması gerekir. Türkiye’de yerel mahkemeler de e-posta (e-mail) aracılığıyla yapılan haberleşmenin incelenmesi, tespiti ve e-mail içeriklerinde suç delili araştırılması hususlarında bugüne kadar sürekli olarak CMK’nın 135. maddesine dayanarak karar almışlardır. Kısaca, yerleşik yargı uygulamaları da, e-posta yoluyla haberleşmeye müdahaleye CMK’nın 135. maddesinin uygulanacağını açıkça göstermektedir. Sonuç olarak, Bylock ile yapılan haberleşmeye müdahale için, Yargıtay 16. CD’nin değerlendirdiği gibi CMK’nın 134. maddesi değil, CMK’nın 135. maddesi yasal dayanak olabilir. Somut olayda, CMK’nın 135. maddesine uygun, kişiselleştirilmiş ve önceden alınmış bir mahkeme kararı (Ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile alacağı karar)131 olmadan Bylock verileri ele geçirildiği için, AİHS, Anayasa ve CMK’ya açıkça aykırı olarak elde edildikleri için, tüm Bylock verileri kanuna aykırı elde edilmiştir. Bu nedenle, Anayasanın 38/6 hükmünün gereği olarak, disiplin yargılamaları dâhil hiçbir yargılamada kullanılamazlar.
Ayrıca, iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespiti, atılı suça dair kuvvetli suç şüphesini gösterir somut delillere dayalı olarak, suç işlediğinden şüphelenilen her bir birey ayrı ayrı tespit edilerek, kişiselleştirilmiş taleplere dayalı olarak kararlaştırılabilir. CMK’nın 135. maddesi, iletişimi tespit edilecek kişinin kimlik bilgileri ile kullandığı iletişim aracına ait somut bilgilerin (numara, vb.) kararda yazılması gerektiğini açıkça öngörmüştür. Kısaca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesine ve tespitine sadece belirlenmiş şüpheli bakımından karar verilebilir. Kararda somut olarak hangi suçun soruşturulduğu ve bu suçun kim tarafından işlendiğinden şüphelenildiği, atılı suç açısından kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin neler olduğu ve iletişim aracına dair somut bilgilerin açıkça gösterilmesi gerekir. Ayrıca CMK’nın 135. maddesine göre, iletişim özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturan bu uygulamaya sadece “başka surette delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda” karar verilebilir. Mahkeme, kararında bu duruma dair de somut verilere dayalı gerekçe oluşturmalıdır. Kararda soyut şekilde bu ifadeye yer verme, kanunun çıkarılma amacına (iletişim özgürlüğünü keyfi ve ölçüsüz müdahalelere karşı koruma amacına) aykırıdır. Başka türlü delil elde etme imkânı varsa, iletişimin dinlenilmesine ve tespitine karar verilemez. Suç failinin başka tedbirlerle tespitinin mümkün olup olmadığı her somut olayın özelliklerine göre değişir. Bu nedenle, mahkeme başka türlü tespitin mümkün olmadığını ikna edici şekilde somut bulgulara dayalı olarak kararında göstermelidir.
cc) Litvanya’dan Satın Alma Yoluyla Temin Etme Hususunda Değerlendirmeler
Yukarıda belirtildiği gibi, her ne kadar Yargıtay kararında belirtilmese de, Kırşehir Ağır ceza mahkemesi kararında Bylock verilerinin Litvanya’dan satın alma yoluyla temin edildiği de yazılıdır. Bilindiği gibi Türkiye Cumhuriyeti gibi Litvanya’da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf bir ülke olup, Litvanya iç hukukunda bir şirketin yüzbinlerce kişiye ait iletişim bilgilerini satması hukuken imkânsız olup, bu durum kullanıcı adedince AİHS’nin 8. maddesinin ihlali anlamına gelir. Litvanya iç hukukunda, yüzbinlerce kişiye ait iletişim bilgilerini başka bir devletin istihbarat kuruluşuna satmasına izin veren hiçbir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama tamamen illegal olup, Litvanya iç hukukunda da kullanıcı adedince suç oluşturur ve her bir kullanıcının tazminat talebinde bulunmasına yol açar.
Bylock’a ait veriler, her halükârda Litvanya’nın da taraf olduğu ve iç hukukunda doğrudan uygulanan AİHS’ye aykırı olarak ele geçirilmiştir. Zira AİHS’ye göre, bir kişinin iletişimi hakkındaki bilgiler sadece önceden öngörülmüş yasalara uygun olarak ve önceden alınmış ve (şüphelinin kim olduğunun yazılı olduğu) mahkeme kararıyla ele geçirilip incelenebilir. Sözleşmeye taraf devletler bu uygulamanın kötüye kullanılmasını engellemek için de gerekli her türlü pozitif tedbiri almak zorundadır. Bir iletişim uygulamasına dair yüzbinlerce kişiye ait tüm verilerin elde edilmesine ya da satın alınmasına imkân veren hiçbir yasal düzenlemeye AİHS izin vermez. Anlaşılacağı gibi, bir iletişim uygulaması olan Bylock’a ait tüm verilerin satın alınmasının Litvanya’da da yasal hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. MİT’in Litvanya’daki şirketten (Baltic Servers (yeni adıyla Cherry Servers, UAB) “satın alıp” bir hard diske yüklediği belirtilen bu uygulama hem Litvanya iç hukukuna hem de Türk iç hukukuna aykırıdır. Yüzbinlerce kişiye ait iletişim bilgilerinin satın alınması hem suç oluşturmaktadır; hem de tamamen illegal bir uygulama olduğu için, söz konusu veriler hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz (AY m. 38/6). MİT’in görev ve yetkilerini belirleyen yasal hükümlere rağmen, MİT, iletişime müdahale etmeden önce, bu alandaki yasal düzenlemelere saygı göstermek zorundadır. Nasıl ki telefonları dinlemeden önce mahkeme kararı almakta ise, e-postalara erişip haberleşme özgürlüğüne müdahale etmeden önce de mahkeme kararı almak zorundadır. Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli kararında yer verilen MİT Kanununun 6/1 maddesinde belirtilen yetkiler MİT’in genel yetkileridir. 16. CD’nin aynı kararında hiçbir şekilde yer verilmeyen MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale özel olarak düzenlenmiş olup, MİT, kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale etmeden önce bu yasal düzenlemelere uygun davranmak zorundadır. Yukarıda belirtildiği gibi, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine göre, MİT ancak önceden aldığı bir yargı kararına dayalı olarak, kimliği ve kullanılan haberleşme aletine ait bilgilerin mahkeme kararında belirtildiği kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edebilir.
Bylock, Viber, Tango, Whatsapp, Messenger, Hotmail.com, gmail.com, yahoo.com gibi uygulamalar veya e-posta adresleri aracılığıyla yapılan haberleşmenin telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olduğunda en küçük şüphe yoktur. Telekomünikasyon teknolojisi kullanılarak yapılan iletişim, telekomünikasyon yoluyla iletişim olup, internet kullanılarak yapılan haberleşmenin bu kavramın kapsamında olduğunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Bu durum dikkate alındığında, Bylock aracılığıyla internet üzerinden e-posta gönderme, e-posta ile bilgi, belge ve dosya gönderme, açıkça telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olup, MİT, Bylock’a ilişkin verileri ele geçirmeden önce, bu konudaki özel düzenleme olan MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerindeki tüm kurallara harfiyen uymuş olması gerekir. Aksi durumda, ele geçirdiği tüm veriler MİT Kanununa aykırı olarak (kanuna aykırı olarak – AY m. 38/6) ele geçirilmiş sayılır. MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümleri, telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirmesi ve iletişimin tespiti konularındaki verilerin satın alma yoluyla ele geçirilmesine izin vermemektedir; sadece önceden alınmış bir mahkeme kararına dayalı olarak MİT, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilir.
MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırılığa ilave olarak, kimlerin Bylock indirip kullandığı ve mesajların içeriklerine ilişkin veriler ilk aşamada (Litvanya’da) yasal dayanağı olmadan ele geçirildiği için, Bylock’a ait verilerin açıkça AİHS’yi ve MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerini ihlal ederek, yasa dışı şekilde ele geçirilmiş delil niteliğinde olduğu açıktır. AİHS Türk Hukukunda doğrudan uygulanan bir uluslararası sözleşme olup, Sözleşmede öngörülen hükümler, örneğin AİHS’nin 8. maddesi iç hukukta doğrudan uygulama etkisine sahiptir. AİHS’nin 8. maddesine aykırı olarak ele geçirilmiş bir delil de, hukuka aykırı delil olup CMK hükümleri ile Anayasanın 38/6 hükmü ışığında hiçbir yargılamada kullanılamaz.
Kaldı ki, Bylock uygulamasını indirip kullandıkları iddiasıyla suçlanan kişiler, bu uygulamayı Türkiye Cumhuriyeti egemenliğinde olan internet hatlarını kullanarak indirmişlerdir. Bu nedenle, her bir şüphelinin bu uygulamayı kullanıp kullanmadığı ve suç içerikli mesajlar paylaşıp paylaşmadığı CMK’nın 135. maddesinin gerekleri dikkate alınarak araştırılmalı ve ortaya konmalıdır. Eğer bu konuda yabancı bir ülkede bulunan serverlardan suç delili araştırılacaksa, bunun yolu uluslararası adli yardımlaşma olup, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığıyla ilgili devletten ve şirketten bu konuda adli yardım talebinde bulunulmalıdır. Bugüne kadar Youtube, Twitter, Facebook ve Google gibi şirketlerden talep edildiği gibi, Bylock hususunda da yapılması gereken, Litvanya resmi makamlarına yazı yazarak, adli yardımlaşma yoluyla, Bylock’a ait verilerin bulunduğu serverleri işleten şirketten bilgi talep edilmesi gerekirdi. Litvanya ve Türk iç hukukuna göre suç oluşturan yöntemlere başvurarak, yüzbinlerce kişinin iletişim özgürlüğüne müdahale edilemez.
Kısaca, iç hukuk ve uluslararası hukuk hükümleri dikkate alındığında, Bylock konusundaki verilerin, ceza soruşturma ve kovuşturmalarında kullanılır şekilde, yasalara uygun olarak elde edilebilmesinin sadece iki yolu vardır. Bunlardan ilki, CMK’nın 135. maddesine uygun olarak yargı kararı ile şüphelilere ait verileri elde etmektir. İkincisi ise uluslararası adli yardımlaşma hükümlerine uygun olarak Litvanya’ya yazı yazıp söz konusu hususta bilgi talep etmektir. Somut olayda bu iki yönteme de başvurulmayıp, Bylock verileri, AİHS’nin uygulandığı bir ülkede AİHS hükümlerine ve Litvanya iç hukukuna açıkça aykırı olarak, illegal şekilde ele geçirilmiştir. Buna ek olarak, her ne kadar istihbari veriler ceza yargılamalarında kullanılmaz olsa da, ilk kez MİT tarafından ele geçirildiği için, MİT’in tabi olduğu kanun hükümlerine de uygun olarak ele geçirilmiş olması gerekir. Oysa somut olayda, Bylock verileri MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine de açıkça aykırı olarak ele geçirilmiştir. Dolayısıyla Bylock konusundaki veriler tamamen iç hukuk ve uluslararası hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. Anayasanın 38/6 hükmü herkesi (MİT, Emniyet, hâkimler ve mahkemeler dâhil) bağladığına göre, Bylock konusundaki veriler illegal olarak ele geçirilmiş olup, kesinlikle delil olarak kullanılamaz.
Telekomünikasyon yoluyla iletişim özgürlüğü kapsamındaki verilerin satın alındıktan sonra bir hard diske yüklenip, bu hard diskin Türkiye’ye getirildikten sonra CMK’nın 134. maddesinin kapsamına sokularak bu çerçevede hâkim kararı alınması, kanunu açıkça dolanma anlamına gelir. Zira haberleşme özgürlüğü kapsamındaki Bylock’a ilişkin verilerin devlet organları tarafından ilk ele geçirilişi AİHS’ye ve Litvanya ile Türk iç hukukuna uygun olması gerekir. Ulusal ve uluslararası hukuka aykırı ele geçirilmiş verileri bir hard diske yükleyip daha sonra bu hard diski “bilgisayarlarda ve bilgisayar kütüklerinde arama” (CMK m. 134) kapsamına sokarak, bu çerçevede bir hâkim kararı almak kanunu açıkça dolanmaktır. Kaldı ki, CMK’nın 134. maddesi, sadece şüphelinin fiilen kullandığı, zilyetliğinde olan bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma ve aramaya izin vermektedir. MİT’in ürettiği ve fiilen MİT’in ya da diğer devlet kurumlarının (Emniyet gibi) kullandığı ve zilyedinin devlet olduğu bilgisayar kütüklerinde aramaya izin vermemektedir. Eğer şüphelinin kullandığı ve hafızasına Bylock programının yüklü olduğu akıllı telefon, tablet veya bilgisayara el konulmuş olsa, bu durumda CMK’nın 134. maddesi söz konusu el koyma kararına ve incelemeye hukuki dayanak olabilir. Ancak somut olayda alınan yargı kararı, devlet organlarının kullandığı ve onların zilyetliğinde olan hard disk ve benzeri elektronik veri depolarına ilişkindir. Bu nedenle, somut olayda CMK’nın 134. maddesi de yasal dayanak olamaz.
Kısaca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim çerçevesinde bir suç işlendiği şüphesi varsa, bu hususta delil elde etmek için, iletişime müdahale etmeden önce alınmış bir mahkeme kararı gerekir. Diğer iletişim araçlarında olduğu gibi, Bylock uygulamasına dair bilgilerin de, devlet müdahalesinin gerçekleştiği ilk aşamada kanunlara uygun olarak ele geçirilmesi gerekir. Satın alıp bir hard diske yükledikten sonra (devlet hâkimiyetine geçtikten sonra) bu hard disk hakkında hâkim kararı almanın hukuken hiçbir geçerliliği yoktur. Eğer bu türden uygulamalar kabul edilecek olursa, devlet organları (örneğin MİT), her türlü yasa dışı işleme başvurup kişilerin özel hayatına, aile hayatlarına ve iletişim özgürlüklerine ait tüm bilgileri illegal şekilde toplayıp bir hard diske yükleyebilir ve daha sonra da bu hard disk hakkında bir hâkim kararı alıp incelemeye girişir ki, bu durum AİHS, Anayasa ve kanunlardaki tüm güvenceleri ortadan kaldırır. Bu nedenledir ki, Yargıtay 16. CD ile Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin kararlarındaki gerekçe kanunu dolanmak olup, Anayasa ve AİHS’teki tüm güvenceleri ortadan kaldırma potansiyeli taşımaktadır; bu gerekçenin hukuken geçerliliği yoktur.
Ayrıca MİT’in kamuoyuna yaptığı açıklamadan, Bylock konusundaki bilgilerin Mayıs 2016 tarihinden itibaren ilgili devlet kurumlarına gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamadan, Bylock konusundaki bilgilerin MİT tarafından Mayıs 2016 tarihinden önce satın alındığı anlaşılmaktadır. Bu tarih itibariyle CMK’nın 135. maddesi uyarınca alınacak yargı kararı, yetkili ağır ceza mahkemesinden oybirliği ile alınması gerekir. CMK’nın 135. maddesi açısından sulh ceza hâkimliğinin Mayıs 2016 öncesi herhangi bir yetkisi bulunmamaktaydı.
Her ne kadar MİT’in adli kolluk yetkisi olmasa da, MİT istihbarat görevini yerine getirirken de Türkiye Cumhuriyeti kanunları ile bağlıdır. Yasa dışı yöntemlere başvurarak, görevlerini illegal yöntemlerle yerine getiremez. Zira bir devleti suç örgütlerinden ayıran en önemli özelliği, eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarıyla bağlı olmasıdır. Dolayısıyla MİT de Anayasa, AİHS ve yasalarla ve öncelikle de MİT Kanunuyla bağlıdır. Sadece MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde öngörülen şartlara uygun olarak, mahkemeden karar aldıktan sonra kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edebilir; iletişimin tespiti işlemine girişebilir. Aksi durumda topladığı tüm veriler yasa dışı olur. Kaldı ki, MİT’in istihbarat çerçevesinde topladığı bilgilere dayalı olarak ceza yargılaması yapılamaz. Ceza yargılamasında kullanılacak delillerin kimler tarafından ve nasıl toplanacağı CMK’da açıkça öngörülmüştür; MİT ne bir adli kolluk birimidir ne de istihbari olarak topladığı bilgilerin delil niteliği vardır. Yukarıda belirtildiği gibi, istihbari olarak toplanan bilgilerin bu amacın dışında (örneğin ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamayacağı MİT Kanununun 6. maddesinde açıkça öngörülmüştür. Adli görevler açısından MİT’in tek bir yükümlülüğü bulunup, bu yükümlülük devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk konusunda adli makamların talep ettiği bilgileri vermekten ibarettir. Bunun dışında, örneğin terör örgütü suçlaması açısından MİT’in herhangi bir adli görevi ya da yetkisi yoktur.
Tüm bu yazılanlar dikkate alındığında, bir iletişim uygulamasına dair tüm verileri AİHS’ye ve iki ülkenin iç hukukuna aykırı şekilde, yasa dışı olarak toplu halde satın alıp bunları ceza yargılamasında kullanmak CMK’nın 135. maddesinde öngörülen koşulların tamamına aykırıdır. CMK’nın 135. maddesi ile Anayasanın 38/6 maddesi tüm yargı organlarını da bağlar; bu hükümleri yok saymak açık bir keyfiliktir. Anayasa hükmünü uygulamayan bir mahkeme, Anayasayı değiştirme yetkisini kendisinde görür ve kendisini kurucu iktidar yerine koyar; fonksiyon gaspında bulunmuş olur. CMK’yı uygulamayan bir yargı organı ise kendisini yasama organı yerine koymuş olur ve aynı şekilde fonksiyon gaspında bulunur. Yasaları yorumlama ve uygulama yargı organlarının yetkisinde olsa da, AİHM’ye göre de keyfi uygulama adil yargılanma hakkını ihlal eder.
Kısaca, haberleşme özgürlüğü kapsamındaki verileri, ilk elde ediliş şekli yasa dışı olan bilgileri bir bilgisayara yükleyip (sanığın fiilen kullanmadığı ve zilyetliğinde de olmayan) devlete ait ve devlet organlarının üretip kullandığı, devletin zilyetliğinde olan bilgisayar kütükleri üzerinde inceleme izni almak yasaları açıkça dolanmaktır. Tedbir uygulanan program, aynen Messenger, Hotmail.com, Yahoo.com, Gmail.com, Whatsapp veya Viber gibi bir iletişim uygulaması olan Bylock’tur. İletişim uygulamaları ile yapılan haberleşme yüzbinlerce ve hatta bazen milyonlarca kişinin haberleşme özgürlüğünü ilgilendirdiği için somut olayda korunan menfaat bir kişiye ait bilgisayar verileri değildir. Korunan menfaat yüzbinlerce kişinin haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle somut olayda CMK’nın 135. maddesinin öngördüğü şartlara uygun alınmış bir mahkeme kararlarına dayalı olarak delil elde edilmişse, bu delil yasaldır. Haberleşme özgürlüğüne müdahale edilerek elde edilen bir delilin yasal olduğunu göstermek için, delilin elde edilmesinden önce alınmış mahkeme kararını göstermek yeterlidir. Bu türden bir yargı kararını gösterme yükümlülüğü soruşturma ve kovuşturma organlarının yükümlülüğündedir. Bu karar gösterildiğinde, söz konusu delilin hukuka uygun olarak elde edildiği kanıtlanmış olur; aksi durumda delilin illegal olarak ele geçirildiği karinedir. Anayasayı ve CMK’nın hukuk dışı delillere ilişkin hükümlerini uygulamamak açık bir keyfiliktir. Anayasa ve yasaları keyfi olarak uygulamayan mahkemeler adil yargılanma hakkını ihlal eder. İletişim özgürlüğüne iç hukukta öngörülen şartlara aykırı müdahaleler ise, ayrıca AİHS’nin 8. maddesini ihlal eder. CMK’nın 135. maddesinde öngörülen şartların hiçbirini karşılamayan bir uygulama iç hukuka açık aykırı olup AİHS’nin 8. maddesini de ihlal etmiştir.
Kaldı ki bir an için CMK’nın 134. maddesinin olaya uygulanabileceği varsayılsa dahi, CMK’nın bu hükmü, sadece “şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine” izin vermektedir. Somut olayda şüphelinin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan bilgisayar ya da hard disk üzerinde değil, devlet organlarının fiilen kullandığı, devletin zilyetliğinde olan ve tamamı iletişim özgürlüğünün kapsamında olan bilgilerin yüklendiği ve kullanıldığı hard disk üzerinde arama yapılmasına yönelik verilmiş bir yargı kararı söz konusudur (9 Aralık 2017 tarihli Ankara 4. Sulh ceza hâkimliği kararı). Eş ifade ile, CMK’nın 134. maddesi, sadece şüphelinin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan bilgisayar ve hard disklerde arama yapılmasına izin vermektedir; fiilen devlet organlarının ürettiği ve kullandığı, devlet organlarının zilyetliğinde olan (ve manipülasyona açık) hard disklerde el koyma ve incelemeye yasal dayanak oluşturmamaktadır. Bu hüküm, yasal olarak, MİT’in oluşturduğu ve kullandığı hard disklerde aramaya izin vermemektedir. Dolaysıyla MİT’in satın aldığı bilgileri yerleştirdiği hard diski fiilen MİT kullanmakta olup, bu hard disk üzerinde arama yapmak için hâkim kararı almanın hukuken hiçbir geçerliliği yoktur. Bu nedenle CMK’nın 134. maddesi somut olaydaki özel hayata ve iletişim özgürlüğüne yönelik müdahaleye izin vermez ve yasal dayanak oluşturamaz.
Kısaca, CMK’nın 134. maddesinin olaya uygulanacağı varsayılsa dahi, somut olayda CMK’nın 134. maddesine de uygun bir hâkim kararı alınmamıştır. CMK’nın 134. maddesi her bir şüpheli için, şüphelilerin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan hard disklere el konulmasına ve inceleme yapılmasına müdahaleden önce alınmış bir hâkim kararı ile izin vermektedir. Oysa somut olayda, ne zaman satın alındığı bilinmeyen Bylock verileri bir hard diske yüklenmiş ve Türkiye’ye getirilmiş olduğu anlaşılmakta olup, bu durum açıkça gösterdiği gibi, yüz binlerce kişiye ait veriler (önceden alınmış bir) hâkim kararı olmadan ele geçirilmiştir. CMK’nın 134. maddesi, devletin ilk müdahalesinden önce alınması gereken bir hâkim kararından bahsetmektedir. Bilgisayar veya kütüklerini önce ele geçirip, daha sonra hâkim kararı alma, CMK’nın 134. Maddesine de açıkça aykırıdır. Şüpheli olup olmadığı bilinmeyen yüzbinlerce kişiye ait iletişim verilerini illegal şekilde ele geçirip bunları hard diske yükleyerek mahkeme kararı almak kanunu dolanmaktır; illegal başlayan işlemi sonradan alınacak hakim kararı ile legalleştirmek mümkün değildir. CMK’nın 135. maddesinde olduğu gibi, CMK’nın 134. maddesi de, önceden alınmış ve her bir şüpheli açısından kişiselleştirilmiş hâkim kararı ile özel hayata müdahaleye izin vermektedir. CMK’nın 134. maddesi, belirtilen türden bir yargı kararı olmadan, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırı şekilde ele geçirilen verilerin yüklendiği hard diske ilişkin yargı kararı alıp illegal işlemi sonradan legalleştirmeye izin vermemektedir. CMK’nın 135. maddesinde olduğu gibi, CMK’nın 134. maddesi açısından da, önceden verilmiş bir hâkim kararı olmadan şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayar ya da hard diske el konulamaz. Yasa dışı olarak ele geçirilmiş bir hard disk kanuna aykırı delil niteliğinde olup, sonradan alınacak bir hâkim kararı ile bu yasa dışılık giderilemez. Bu uygulamanın kabulü halinde, örneğin bir yüksek yargı üyesinin evine girerek bilgisayarını ele geçiren istihbarat görevlileri, suç delili içerdiği gerekçesiyle bu bilgisayarı savcılığa teslim edebilir. Savcılık da bu bilgisayarda arama yapmak için hâkim kararı talep edebilir. Bu talebin kabulü sonucu yapılan araştırmalarda yüksek yargı üyesinin özel hayatına dair birçok bilgiye ek olarak bazı suç delilleri de ele geçirildiği varsayılsa, bu durumda yapılan işlem CMK’nın 134. maddesinin açıkça dolanılması anlamına gelir ve tüm yasa dışılıklara kapı aralar. Eş ifade ile Anayasa ve yasalardaki tüm güvencelerin içeriği boşaltılmış olur. Kanunun bu konudaki hükmü açıktır. Kısaca, hukuka aykırı olarak elde edilen delil, sonradan verilecek bir hâkim kararı ile hukuka uygun hale gelmez.
MİT’in adli kolluk yetkisi ve delil toplama yetkisi yoktur
Bir an için MİT Kanununun 6/2 ve CMK’nın 134. veya 135. maddesine uygun bir hâkim kararı ile söz konusu verilerin ele geçirildiği varsayılsa dahi, MİT’in bu şekilde elde ettiği veriler amacı (istihbari amaç) dışında kullanılamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun verdiği birçok kararda da belirtildiği gibi, MİT Kanunu, istihbari bilgilerin amacı dışında kullanılmasını açıkça yasaklamış olup, MİT’in istihbari amaçla elde ettiği bilgiler ceza yargılamalarında kullanılamaz.
Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock’a ait verilerin ilk olarak MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirildiği hususunda herhangi bir şüphe yoktur. Bu husus mutlak bir gerçektir.132 Bu durum yargı organlarınca da kabul edilmiştir. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi kararında belirtildiği gibi, Bylock sisteminin serveri Litvanya ülkesinde bulunmakta olup, …Bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusu ve IP adresleri MİT tarafından satın alınmıştır. Yargıtay 16. CD’nin 24.04.2017 tarihli kararında da bu husus açıkça ifade edilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, MİT söz konusu verileri MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine, Litvanya iç hukukuna, uluslararası hukuka ve özellikle AİHS’ye açıkça aykırı şekilde ele geçirmiştir. Haberleşme özgürlüğü ve AİHS’nin 8. maddesi kapsamında olan yüzbinlerce kişiye ait verileri bir bütün olarak satın almaya ya da bu verilerin başka türlü ele geçirilmesine AİHS’nin 8. maddesi kesinlikle izin vermez. Unutulmamalıdır ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, MİT dâhil tüm devlet kurumlarını, Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Litvanya’yı bağlamaktadır. AİHS’nin uygulandığı ülkelerden herhangi birinde AİHS’ye aykırı olarak elde edilen deliller, AİHS’ye taraf diğer devletlerin hiçbirinde hukuka uygun delil olarak değerlendirilemez. Aksi durum her iki ülkenin de AİHS’nin 8. maddesini ihlal etmesine yol açar.
Ancak söz konusu verilerin bir an için hukuka uygun ele geçirdiği varsayılsa dahi, MİT’in hiçbir adli kolluk yetkisi yoktur. Aşağıdaki gerekçelerle, MİT’in hukuka uygun olarak ele geçirdiği bilgiler dahi ceza soruşturma ve kovuşturmalarında kullanılamaz.
Adli soruşturmalarda delillerin nasıl toplanacağı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlemiştir. Delillerin hangi organın alacağı karar ya da talimatla ve hangi tedbirler uygulanarak kimler tarafından toplanacağı CMK’da açıkça belirtilmiştir. CMK’nın öngördüğü hükümler dışında toplanmış ya da ele geçirilmiş bulgular, ceza yargılamaları açısından hukuka aykırı delil niteliğindedir. Anayasa'nın 38/6133 ve CMK’nın 206,134 217135, 230136 ve 289137 maddelerine göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ceza yargılamalarında kullanılması yasaktır.
Bilindiği gibi, MİT bir adli kolluk makamı olmayıp, MİT’in görevlerini düzenleyen 2937 Sayılı Kanunun 4. maddesi sadece önleyici amaçlı görevleri saymaktadır. Adli makamların istemesi durumunda, devlet sırlarına ilişkin suçlar ile casusluk hususundaki bilgi ve belgeleri adli makamlara verme dışında, MİT’in herhangi bir adlî yükümlülüğü de yoktur.138 Adli kolluk birimleri CMK’nın 164. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, bunlar arasında MİT yoktur. MİT bir soruşturma organı olmayıp ceza yargılamaları için delil toplayamaz.2937 sayılı MİT Kanununun 4/son maddesi uyarınca, aynı Kanunun 4. maddesinde belirtilen görevler dışında MİT’e başkaca görevler de verilemez.
Yukarıda detaylı olarak belirtildiği gibi, MİT’in yetkilerini düzenleyen 2937 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 2. Fıkrasında “… terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca, aynı Kanunun Ek-1 maddesi ile, “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk hariç adlî mercilerce istenemeyeceği” düzenlenmiştir. Kısaca, MİT’in sadece önleme ve istihbari amaçlı bilgi toplama yetkisi bulunup, adli soruşturmalarda kullanmak amacıyla delil toplama yetkisi yoktur. Haberleşme özgürlüğü söz konusu olduğunda, MİT sadece istihbarî amaçlı dinleme, kayda alma, sinyal bilgilerini değerlendirme ve iletişimin tespitinde bulunma yetkisine sahiptir.
Önleyici ya da istihbarî dinleme ya da tespit, 2559 sayılı PVSK’nın Ek 7. maddesinde, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu'nun Ek 5. maddesinde ve 2937 sayılı MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde düzenlenmiştir. Her üç kanunda da belirtildiği gibi, istihbarî dinlemeler ile elde edilen kayıtların bu amaç (istihbarat amacı) dışında kullanılması mümkün değildir. Bu husus, 2937 sayılı MİT Kanununun 6. maddesinde "Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar,bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz" şeklinde ayrıca belirtilmiştir. Söz konusu bu düzenlemenin hiçbir istisnası da bulunmamaktadır.139
Yerleşik içtihat haline gelmiş Yargıtay kararları da bu durumu açıkça teyit etmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E. - 2011/95 K. sayılı kararına göre, "5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır."
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/93 E. - 2011/95 K. Sayılı kararında da yukarıdaki içtihadı teyit eden bir karar verilmiştir: "… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, … ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir."
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E. - 2014/430 K. sayılı kararında da, "…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek) maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından…” sonucuna varılarak, istihbarat amaçlı olarak yapılan iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespiti sonucu elde edilen bulguların ceza yargılamalarında delil olarak kullanılamayacağını açıkça ortaya koymuştur. Yukarıdaki üç Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, Türk Hukukunda söz konusu içtihat yerleşik hale gelmiş olup, söz konusu yasal hükümler de dikkate alındığında, bu kural, kolluk, savcılık, ilk derece mahkemeleri, istinaf ve Yargıtay daireleri dâhil tüm soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlar.140 MİT Kanunu, Jandarma Teşkilat Kanunu ve PVSK’nın bu husustaki hükümleri zaten yoruma gerek duymayacak netlikte açıktır. İstihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu amaç dışında (örneğin, bir ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamaz. MİT’in web sitesinden yaptığı resmi açıklamada belirtildiği gibi, Bylock’a ilişkin veriler istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirilmiş olup, MİT Kanununun 6. maddesi uyarınca, istihbari amaç dışında, “bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamaz”.
Ancak belirtmek gerekir ki, yukarıdaki Yargıtay kararlarına konu olan önleme amaçlı iletişimin dinlenmesi ve tespiti sonucu elde edilen veriler, MİT tarafından illegal şekilde değil, legal şekilde, önceden verilmiş hâkim kararına dayalı olarak elde edilmiştir. Oysa somut olaydaki Bylock verileri tamamen iç hukuk ve uluslararası hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. Bu durum ve Anayasanın 38/6 hükmü dikkate alındığında, MİT tarafından illegal şekilde ele geçirilmiş Bylock verileri hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz. MİT’in hâkim kararına dayalı olarak elde ettiği veriler ceza yargılamasında kullanılamadığına göre (2973 sayılı Yasa bu durumu emretmektedir.), illegal şekilde elde ettiği veriler hiçbir şekilde kullanılamaz (AY m. 38/6).
Ceza yargılamalarında kullanılacak tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğini gösterme yükümlülüğü soruşturma ve kovuşturma organlarına aittir. Bylock konusunda da, söz konusu verilerin Anayasa, AİHS ve özellikle CMK’nın 135. maddesine uygun olarak elde edildiğini her bir sanık açısından ayrı ayrı gösterme yükümlülüğü yine soruşturma organlarına aittir. Kanuna uygun olarak elde edildiği soruşturma organlarınca açıkça ispatlanamayan her bir delil, illegal şekilde elde edilmiştir. İllegal şekilde elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacağı gibi, yasa dışı delile dayalı olarak elde edilen ikrar da hükme esas alınamaz. Zira Anayasanın 38/6 hükmü gereği, ikrarın kaynağı olan yasa dışı delil, hiçbir şekilde kullanılmaması gereken, ifade almada dahi dikkate alınmaması gereken bir delildir. Anayasanın 38/6 hükmü soruşturma ve kovuşturma organlarını da bağladığına göre, yasa dışı deliller ifade ve sorguda dahi kullanılamaz.
MİT’in Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında elde ettiği bilgiler açısından Türkiye Cumhuriyeti kanunları ile bağlı olmadığı iddiası hususunda değerlendirme
Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi 16.03.2017 tarihli kararında “Bylock sisteminin serverının Litvanya ülkesinde bulunduğu, MİT tarafından bu ülkede bulunan serverden bylock bilgilerinin temin edildiği, CMK hükümlerinin ülkemiz hudutları dahilinde yürürlükte olduğu, Litvanya ülkesinde söz konusu kanunun uygulanma imkanı bulunmadığı, bu hali ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.” değerlendirmesinde bulunmuştur. Her ne kadar MİT’in adli kolluk ve delil toplama yetkisi olmasa da, bu hususta da bazı açıklamalar yapılması zorunlu görünmektedir.
İlk olarak, MİT Türkiye Cumhuriyeti’nin bir kurumu olup, başta Anayasa olmak üzere, Türkiye Cumhuriyetinin ilgili tüm kanunları MİT’i de bağlamaktadır. MİT, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir kurumu olup, tüm kurum ve kuruluşlar gibi, MİT de Türkiye Cumhuriyeti kanunlarıyla bağlıdır. Uluslararası alanda faaliyet gösterdiğinde de Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunlarına ek olarak, bulunduğu ülke kanunlarına ve uluslararası hukuk kurallarına uygun hareket etmek zorundadır. Örneğin, Litvanya’da görev yapan MİT mensupları, Türk kanunları bu ülkede geçerli olmadığı gerekçesiyle, Litvanya’da adam kaçırıp işkence ile ifade alamaz. Bu şekilde aldığı ifadeyi bir hard diske yükleyerek Türkiye’ye getirip savcılığa gönderip, bu hard disk için hâkim kararı alınarak söz konusu bilgiler ceza mahkemelerine delil olarak kullanılamaz. Aynı durum Bylock gibi iletişim uygulamalarına ait verilerin ele geçirilmesi açısından da geçerlidir. Bylock kullanılarak suç talimatları verildiği yönünde şüpheler varsa, bu durumda başvurulacak tek yasal yöntem, uluslararası adli yardımlaşma yöntemi olup, adli yardımlaşma çerçevesinde Litvanya’dan bilgi talep etmektir. “Şüpheli” ya da “hiçbir suç şüphesi olmayan” ayırımı yapmadan, yüzbinlerce kişiye ait haberleşme özgürlüğü kapsamındaki verileri yasa dışı şekilde ele geçirmek ya da satın almak değildir. Kaldı ki, somut olayda telekomünikasyon yoluyla iletişimi ilgilendiren bir uygulamaya dair veriler söz konusu olup, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale için MİT’in nasıl hareket edeceği MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde açıkça öngörülmüştür. MİT, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişime, Türkiye dışında veya Türkiye sınırları içerisinde olsun, ancak Ankara Ağır ceza mahkemesi hâkimlerinden birinden alacağı karar sonrası müdahale edebilir. Türkiye Cumhuriyeti yasaları, Türkiye Cumhuriyetinin egemenliğini kullandığı ülke sınırları içerisinde geçerli olsa da, devlet kurumları görevlerini yerine getirirken, Türkiye sınırları içinde ya da dışında, kendilerini ilgilendiren tüm yasal hükümlere uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
İkinci olarak, AİHS’nin hem Türkiye hem de Litvanya’yı bağladığı ve bu Sözleşmenin her iki ülkede de doğrudan uygulanan bir uluslararası hukuk normu olduğu dikkate alındığında, yüzbinlerce kişinin haberleşme özgürlüğüne (AİHS m. 8) ilişkin veriler ancak AİHS’ye uygun şekilde, bir ülkeden başka bir ülkeye verilebilir. Aksi durumda her iki devlet de AİHS’yi ihlal etmiş olur. AİHS’nin hiçbir hükmü, yüzbinlerce kişinin haberleşme özgürlüğü kapsamındaki bilgilerin toplu halde bir ülkeden başka bir ülkeye verilmesine veya satılmasına izin vermez. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi kararının gerekçesindeki yönteme Litvanya iç hukuku da izin vermeyeceği gibi bu uygulama Türk hukukuna da aykırıdır. Yukarıda açıklandığı gibi, Bylock verileri özellikle AİHS’ye, uluslararası hukuka (istinabe) ve iki ülkenin iç hukukuna tamamen aykırı olarak Litvanya’dan elde edilmiştir. Bir mahkeme kararında Bylock verilerinin Litvanya’dan ele geçirildiği yazıldığına göre, söz konusu mahkemenin elinde bu yönde deliller olmalı ki, kararında bu bilgiye yer vermiştir.
Üçüncü olarak, başka bir ülkede bulunan suç delilleri, uluslararası hukuk çerçevesinde, uluslararası adli yardımlaşma yöntemiyle temin edilebilir. Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin belirttiği gibi, CMK hükümlerinin Litvanya’da uygulanmadığı için Bylock verilerinin bu kanuna veya hukuka bağlı olmadan elde edilebileceği görüşü tamamen hukuk dışıdır. Zira Litvanya’da bulunan veriler, her iki ülkenin Adalet Bakanlıkları arasında yapılacak adli yardımlaşma (istinabe) çerçevesindeki yazışmalar ile tamamen hukuka uygun olarak elde edilebilir. Uluslararası adli yardımlaşma yöntemine başvurmadan, diğer bir ülkede bulunan delillerin satın alma aracılığıyla ele geçirilmesi illegal olup, Anayasanın 38/6 hükmü dikkate alındığında, bu delillerin Türkiye’de disiplin yargılamaları dâhil herhangi bir yargılamada kullanılması mümkün değildir.
CMK’nın Litvanya’da geçerli olmadığı gerekçesiyle sanki Litvanya’da hukuka aykırı olarak delil elde edip bu delillerin Türkiye’de kullanılabileceği tezi tamamen hukuk dışıdır. Eğer Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin tezi kabul edilecek olursa, her türlü yasa dışı delil yurt dışında elde edilip Türkiye’de kullanılabilir ki bu durum tüm yasal ve anayasal güvenceleri ortadan kaldırabilir. Bilindiği gibi, CMK’nın 148. maddesine göre, işkence ile alınan ifadeler, ifadeyi verenin rızası ile alınmış olsa dahi, delil olarak kullanılamaz. Örneğin Kilis’te yürütülen bir soruşturmada, şüpheliye suçunu itiraf ettirmek için sınırdan Suriye’ye geçirerek, (AİHS’nin dahi uygulanmadığı) Suriye’de işkence altında ifadesinin alınıp daha sonra Türkiye’ye getirilmesi halinde, CMK hükümleri Suriye’de geçerli olmadığı gerekçesiyle işkence ile alınan ifadeler Türkiye’de yasal delil olarak değerlendirilecek midir? Bu soruya verilecek cevap tabii ki hayırdır; Eğer cevap evet olursa, Anayasa ve yasalardaki (özellikle CMK m. 148’deki) tüm güvenceler yok sayılmış olur. Kaldı ki, Türkiye Cumhuriyeti’nin resmi makamları yurt dışında dahi AİHS’yi ihlal edemez. Örneğin resmi görevliler Romanya’da gizli bir soruşturma mekânı oluşturup, bireylere işkence yapamaz; aksi durumda sadece Romanya devleti değil, Türkiye Cumhuriyeti Devleti de AİHS’nin 3. maddesi açısından sorumlu olur.
Bilindiği gibi, Bylock uygulamasını kullanan şüpheliler, bu uygulamayı Türkiye'de kullanmışlardır. Eş ifade ile iletişimin gerçekleştiği yer Türkiye’dir. Dolayısıyla Bylock uygulamasının sunucuları üzerinden elde edilecek her türlü veri, şüphelinin Türkiye'de gerçekleştirdiği iletişime dair verilerdir. Şüphelinin Türkiye'de gerçekleştirdiği telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi için CMK’nın 135. maddesi uyarınca, haberleşme özgürlüğüne müdahale etmeden önce mahkeme kararı alınması şarttır. Eğer iletişim özgürlüğüne müdahale oluşturan işleme başlamadan önceden alınmış bir mahkeme kararı yoksa, ortada hem MİT Kanunun 6/2 ve devamı hükümlerine, hem de CMK’nın 135. maddesine aykırı, “yasa dışı elde edilmiş delil” var demektir. Anayasanın 38/6 ve CMK’nın birçok hükmü uyarınca, yasa dışı delillerin yargılamada kullanılması hukuken imkânsızdır. İlk elde edilişi ya da devlet organlarının ilk ele geçirişi yasalara uygun olmayan deliller “kanuna aykırı delil” niteliğinde olup, yasa dışı elde edilmiş delilleri Emniyet birimlerine göndermekle ve daha sonra mahkeme kararı almakla bu illegal deliller yasal hale gelmez. “CMK yurt dışında uygulanmaz” denilerek yasa dışı uygulamayı savunmak tamamen temelsizdir. Şüphelinin eylem yeri yurt içindedir. Şüpheli, aleyhine delil olduğu ileri sürülen iletişimi yurt içinde ve Türkiye’de kullandığı bir cep telefonu ya da tablet aracılığıyla gerçekleştirmiştir. Bu durumda bahse konu delilin CMK’da belirtilen usule (CMK m. 135) uygun olarak elde edilmesi hukuki bir zorunluluktur.
MİT’in yurt içinde olduğu gibi, yurt dışında da (ceza yargılaması kapsamında kullanmak amacıyla) suç delili toplama yetkisi yoktur. Yurt içinde ceza yargılamasında kullanılmak üzere delil toplama yetkisi olmayan MİT’in, şüphelinin yurt içinde gerçekleştirdiği iletişime dair verileri yurt dışına çıkarak ele geçirmesi, bu işlemi yasal hale getirmez ve kanunu dolanma anlamına gelir. Bu yöntemle ceza yargılamasında kullanılmak üzere delil elde edilebileceği kabul edilirse, şüpheli ve sanıklar açısından Anayasa ve CMK’da öngörülen tüm güvencelerin hiçbir anlamı kalmaz.
Bu durumu bir örnekle açıklamak gerekirse, Kilis'te yapılan bir telefon görüşmesinin, mahkeme kararı almadan, sınırın Suriye tarafına yerleştirilmiş bir alıcı ile kaydedildiğini ve bu kaydın mahkemeye delil olarak sunulduğunu varsayınız. Kilis Ağır Ceza Mahkemesi, “Bu telefon görüşmelerinin dinlenip kaydedildiği yer Suriye olup, Anayasa ve CMK Suriye’de uygulanmaz” diyerek mahkeme kararı olmadan (yasa dışı) elde edilmiş bu delili kabul mü edecektir? Eğer böyle bir yöntem kabul edilirse “MİT, Türk karasularının, hava sahasının ya da kara sınırlarının hemen dışına kuracağı modern sistemlerle, Anayasa ve kanunlarla bağlı olmadığını belirtip, 77 milyon Türk vatandaşını dinleyebilir ve bu dinleme kayıtlarını mahkemelere delil olarak sunabilir. Eğer somut olaydaki uygulama kabul edilecek olursa (Bylock’a ait verilerin satın alınması), Whatsapp, Tango, Skype, Viber ve benzeri tüm uygulamalara ait veriler yurt dışında MİT tarafından satın alınabilir ve bu çerçevede elde edilen tüm yazışmalar delil olarak mahkemelere sunulabilir. Bu durumda da AİHS, Anayasa ve yasalardaki tüm güvenceler hükümsüz hale gelir. Anlaşılacağı gibi, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin kararında kullandığı gerekçenin kabul edilmesi durumunda, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve yasaları ile taraf olduğu AİHS’de öngörülen tüm güvenceler geçersiz hale gelir. Bu açık bir yasayı dolanma anlamına gelir ve yol açtığı vahim sonuç dikkate alındığında, hukuken hiçbir geçerliliği yoktur.
Sonuç olarak, MİT'in Litvanya'dan Bylock uygulamasının sunucusuna ulaşarak, uygulamayı kullanan kişilerin iletişim bilgilerini, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırı şekilde, hiçbir yasal dayanağı olmadan ele geçirmesi ve bu bilgileri soruşturma makamlarına göndermesi AİHS, Anayasa, MİT Kanunu ve CMK’ya aykırıdır. Mahkeme kararı olmaksızın, kişilerin iletişim bilgilerini ele geçirme ve yasa dışı elde edilmiş (haberleşme özgürlüğüne dair) bu verileri soruşturma organlarına gönderme eylemi TCK’nın 133-136 maddelerinde düzenlenen suçları oluşturur ve soruşturma ve kovuşturma makamları, hukuka açıkça aykırı olarak elde edilmiş bu verileri delil olarak kullanamaz (AY m. 38/6).
Binlerce kişinin tutuklanmasına ve hakkında kamu davası açılmasına da, illegal şekilde elde edildiği açık olan Bylock isimli akıllı telefon uygulamasını indirmiş ve/veya kullanmış olması gerekçe gösterilmiştir. Bylock uygulamasını indirme ve/veya kullanma iddiasının bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, yasa dışı elde edilmiş deliller hiçbir şekilde tutuklamaya da dayanak yapılamaz ve hiçbir yargılamada kullanılamaz. Yasa dışı delillere dayalı tutukluluk ve devamı kararı ile bu türden delillere dayalı açılan kamu davası, yasa dışı delillerin kullanılması anlamına gelir ve Anayasanın 38/6 hükmüne açıkça aykırılık oluşturur. Anayasanın 38/6 hükmünü görmezden gelerek yasa dışı delilleri yargılamada kullanmak açık bir keyfilik olup, keyfi uygulama adil yargılanma hakkını ihlal eder. Anayasanın 11. maddesine göre, Anayasa yasama, yürütme ve yargı organları dâhil herkesi bağlar ve kanunlarla uluslararası sözleşmelerin (AY m. 90/5) üzerindedir; normlar hiyerarşisinde en üstte olup, bir mahkeme Anayasayı görmezden gelerek karar veremez. Bu şekilde verilmiş bir karar tamamen keyfi olup, hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkelerini yok eder.
Bylock Verilerinin MİT Tarafından Ele Geçirilmesi ve Bu Verilerin Soruşturma ve Kovuşturmalarda Kullanılmasının AİHS’nin Bazı Hükümleri Işığında Değerlendirilmesi
Özel hayata saygı hakkı (AİHS m. 8)
Yukarıda belirtildiği gibi, ceza yargılamalarında kullanılacak deliller, yetkili soruşturma organlarınca, CMK hükümlerine ve diğer ilgili kanunlara uygun şekilde elde edilmeli ve toplanmalıdır. Bu açıdan MİT, delil toplama açısından yetkili bir organ değildir (CMK m. 164). Bylock yoluyla iletişim, telekomünikasyon yoluyla iletişimin kapsamında olduğu için, Bylock kullanılarak bir suç talimatı verildiğinden şüphelenilmekte ise bu husustaki deliller CMK’nın 135. maddesinin gereklerine uygun bir mahkeme kararıyla elde edilmesi gerekir. Eğer söz konusu verilerin yurt dışında olduğu tespit edilmişse, bu durumda uluslararası adli yardımlaşma (istinabe) yöntemine başvurularak, bahse konu delillerin bulunduğu ülkenin yetkili organlarından resmi kanalla istenmesi gerekir. Bu belirtilenlerin dışında elde edilen her delil yasa dışı olup, Anayasanın 38/6 hükmü gereği (bu hüküm yasama, yürütme ve yargı organları ile herkesi bağlar), hiçbir yargılamada (ceza ve disiplin yargılamaları dâhil) kullanılamaz. Kısaca, Bylock konusunda elde edilecek deliller sadece yukarıda özetlenen yöntemlere başvurularak CMK m. 164’te belirtilen adli kolluk birimlerince elde edilebilir. Bu yasal çerçevenin dışındaki her türlü bulgu kanuna aykırı olup, hiçbir yargılamada kullanılamaz. Yargılamada kullanılacak delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğini şüpheye yer vermeyecek şekilde gösterme yükümlülüğü soruşturma ve kovuşturma makamlarına aittir; yasal yöntemlerle elde edildiği ispatlanamayan her türlü delil yasa dışı elde edilmiştir; bu türden deliller hiçbir yargılamada kullanılamaz.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi, ilk kez MİT tarafından satın alınarak elde edildiği anlaşılan Bylock verileri hem Litvanya ve Türk Hukukuna (özellikle MİT Kanunu m. 6/2 vd.) hem de her iki ülke toprakları üzerinde de bağlayıcı olan AİHS’nin 8. maddesine açıkça aykırı olarak ele geçirilmiştir. Diğer bir ifade ile, Bylock verileri ulusal ve uluslararası hukuka tamamen aykırı olarak elde edilmiştir. Bu konuda en küçük bir şüphe yoktur.
Bir iletişim ya da haberleşme aracı olan Bylock ile yapılan haberleşme AİHS’nin 8. maddesinin kapsamında ve koruması altındadır. Bylock verileri bir bütün olarak (yüzbinlerce kişinin bilgileri ve haberleşme verileri) ulusal ve uluslararası hukuka tamamen aykırı şekilde ele geçirilmiş ve soruşturma, gözaltı, tutuklama ve kovuşturmalara dayanak yapılarak, haberleşme özgürlüğüne yasa dışı şekilde açıkça müdahale edilmiştir. Bu müdahalenin yasal bir dayanağı olmadığı için Bylock kullanıcısı olan her bir bireyin özel hayata saygı hakkı açıkça ihlal edilmiştir (AİHS m. 8). Bu ihlal nedeniyle, Bylock verilerini AİHS’ye aykırı şekilde MİT’e sattığı anlaşılan Litvanya’daki şirket aleyhine tazminat davası açılabileceği gibi haberleşme özgürlüğü kapsamındaki bilgileri yasa dışı ele geçirdiği gerekçesiyle de Türkiye’de tazminat davası açılabilir. Tazminat davaları açısından Türkiye ve Litvanya iç hukuku tüketildikten sonra, ayrıca her iki ülke aleyhine AİHM’ye başvuruda bulunulabilir. Türkiye açısından, önce AYM olmak üzere AİHM’ye Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunulabilir. Bu davaları ve bireysel başvuruları, Bylock kullanıcısı olan veya bu iddia ile hakkında soruşturma açılıp tutuklanan ve mağdur edilen herkes açabilir.
Adil yargılanma hakkı ve ceza yargılamalarında hukuka aykırı elde edilmiş delillerin kullanılması (AİHS m. 6)
Özel hukuk, idare hukuku ya da ceza hukuku yargılamaları dâhil iç hukuktaki tüm yargılamalarda, AİHM’ye göre kural olarak yasaların yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesi, keyfiliğe kaçmamak kaydıyla, öncelikle ulusal yargı organlarının yetkisindedir (Örnek için bkz. Garcia Ruiz v. Spain - Teixeira de Castro v. Portugal - Van Mechelen and others v. The Netherlands). Ancak buna rağmen, yasaların keyfi olarak yorumlanıp uygulanması ya da delillerin keyfi olarak değerlendirilmesi AİHM tarafından kabul edilmemektedir. Keyfilik kanun tanımamaktır. Anayasada ya da yasalarda açıkça öngörülen hükümleri dikkate almadan karar vermek açık bir keyfiliktir. Karar vericinin, kendisini hiçbir kuralla bağlı hissetmeden, yasal hükümleri istediği gibi keyfine göre yorumlayıp uygulamasıdır. Keyfilik, Anayasa ve yasaların değil, keyfiliğin hâkim olduğu sistem olup hukuk devleti ilkesinin zıttı bir anlama sahiptir. Kısaca, AİHM’ye göre, yasaların yorumlanması ve uygulanması ile delillerin değerlendirilmesi kural olarak ulusal yargı organlarının yetkisinde olsa da, bu iki konudaki keyfi uygulamalar adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilir.
Somut olayda Bylock verileri ilk olarak MİT tarafından istihbarat faaliyetleri çerçevesinde ele geçirilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, MİT Kanununa ve Yargıtay CGK kararlarına göre, istihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen veriler amacı dışında, eş ifade ile ceza yargılamasında delil olarak kullanılamaz. İlk olarak MİT Kanununun bu hükmü hiçbir şekilde dikkate alınmadan karar verildiği için, yasal hüküm yok sayıldığı için keyfi uygulama söz konusudur (1). İkinci olarak, MİT’in iletişime nasıl müdahale edebileceğini düzenleyen MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerindeki gereklere uyulmadan, bir iletişim uygulaması olan Bylock e-posta verileri yasa dışı şekilde elde edilmiş ve yasa dışı deliller Anayasanın 38/6 hükmüne açıkça aykırı olarak ceza yargılamasında kullanıldığı için keyfilik söz konusudur (2). Ayrıca, MİT’in AİHS’ye açıkça aykırı olarak Litvanya’dan (veya Türkiye ya da başka bir ülkeden) toplu halde yüzbinlerce kişinin iletişim verilerini satın almasının hiçbir yasal dayanağı olmadığı için, MİT’in Bylock verilerini ilk ele geçirmeden önce MİT Kanununun 6/2 maddesine uygun bir yargı kararı almadan bu işleme giriştiği için, yasa dışı ele geçirildiği açık olan verilerin ceza yargılamalarında kullanılması, Anayasanın 38/6 hükmüne ek olarak CMK’nın bu konudaki birçok maddesini yok sayma olup, bu nedenle de keyfilik söz konusudur (3). MİT’in yetkilerini düzenleyen 2937 sayılı Kanunun 6. Maddesinin 2. Fıkrasında “… terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. Ayrıca, aynı Kanunun Ek-1 maddesi ile, “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk hariç adlî mercilerce istenemeyeceği” düzenlenmiştir. Kısaca, Anayasanın 38/6 ile CMK’nın 134, 135 ve diğer birçok maddesi ile MİT Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri yok sayılarak, özellikle yasak delillere ilişkin yasal hükümler yokmuş gibi davranılarak, yasa dışı elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılması açık bir keyfilik olup, bu durum adil yargılanma hakkını (AİHS m. 6) ihlal etmiştir.
Yasaların yorumlanması ve delillerin toplanması ve kullanılması hususunda ikinci istisna, özellikle ceza yargılamalarına ilişkindir. AİHM’ye göre işkence ve insanlık dışı muamele yapılarak elde edilen delillerin hiçbiri ceza yargılamalarında kullanılamaz; belirtilen şekilde elde edilen delillerin kullanılması mutlak şekilde yasak olup, kullanılması durumunda adil yargılanma hakkı açıkça ihlal edilmiş olur (AİHM, Göçmen v. Turkey - Jallah v. Germany – Harutyunyan v. Armenia). AİHM’ye göre, tecavüz tek başına işkence oluşturur (AİHM, Zontul v. Greece). Bir kişiye ve yakınlarına işkence yapılacağı tehdidinde bulunmak da işkencedir (AİHM, Gafgen v. Germany). Dolayısıyla, gözaltına alınmış bir kişiye itirafta bulunmazsa kendisine, eşine ve/veya çocuklarına tecavüz edileceği veya çocuklarına ve yakınlarına zarar verileceği tehdidinde bulunarak ifadesini almak, işkence altında ifade almak olup, sanığın özgür iradesine dayanmayan şekilde elde edilmiş bu ifadeler ne kendisi ne de üçüncü kişiler aleyhine delil olarak kullanılamaz. Örneğin bir kişiye işkence yapılarak, ailesine ya da kendisine işkence veya insanlık dışı muamele yapılacağı tehdidinde bulunularak, özgür iradesi felce uğratılıp Bylock kullandığını itiraf ettirme çerçevesindeki bu bilgi mutlak bir delil yasağının kapsamına girer (AİHS m. 3) ve hiçbir yargılamada kullanılamaz.
Buna rağmen, AİHS açısından, özel hayata saygı hakkı (AİHS m. 8) ihlal edilerek elde edilen delillerin kullanılması her zaman AİHS’nin 6. maddesi anlamındaki adil yargılanma hakkını ihlal etmez. AİHM’ye göre, AİHS’nin 8. maddesini ihlal ederek elde edilen deliller ceza yargılamasında mahkûmiyete esas alınan tek delil veya ana belirleyici delil değilse, bu durum AİHS’nin 6. maddesinin ihlaline yol açmayabilir. Bu açıklamalara paralel olarak, AİHM bazı başvurularda, haberleşme özgürlüğüne müdahale oluşturan tedbirlerin AİHS’nin 8. maddesini (özel hayata saygı hakkı) ihlal ettiğine hükmetmesine rağmen, aynı başvurularda AİHS’nin 8. maddesine aykırı olarak elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını Sözleşmenin 6. maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir (P.G and J.H. v. The United Kingdom – Khan v. The United Kingdom).
Kısaca, AİHM içtihadına göre, AİHS’nin 3. maddesine aykırı olarak elde edilen deliller kesinlikle hiçbir yargılamada kullanılamaz. Ancak AİHS’nin 8. maddesine aykırı deliller açısından aynı durum geçerli değildir. Ancak bu içtihadın bir demokrasideki minimum güvence olduğu unutulmamalıdır. Devletler bu güvencenin üzerine çıkabilir ancak altına inemez. İnildiği anda Sözleşme hükümleri ihlal edilmiş olur.
AİHS’nin 53. Maddesi: AİHS’de öngörülen minimum güvenceler bahane gösterilerek iç hukuktaki daha koruyucu garantiler aşağı çekilemez
AİHS ve bu Sözleşmenin nasıl anlaşılması gerektiğini belirleyen AİHM içtihatları bir demokrasideki asgari güvenceleri oluşturur. Devletler, bahse konu minimum güvencelerin üzerine çıkma ve daha üst insan hakları standartları öngörme hakkına sahipken, söz konusu minimum güvencelerin altına inemezler.
Ayrıca, AİHS’nin 53. maddesi uyarınca, Sözleşmeye taraf devletler, AİHM’nin anladığı anlamda AİHS’de öngörülen minimum güvenceleri bahane göstererek, iç hukuklarındaki daha üst standartları aşağıya çekemezler. AİHS’nin 53. maddesine göre, “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya ihlal edecek şekilde yorumlanamaz.” Bu madde kısaca, AİHS’ye taraf devletlerin, Sözleşmedeki minimum güvenceleri bahane yaparak, iç hukuklarında daha üst bir koruma öngören hükümleri aşağıya çekemeyeceğini öngörmektedir.
Somut olayda, Türk iç hukukunda Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca, kanuna aykırı olarak elde edilmiş deliller hiçbir yargılamada (özel hukuk, idare hukuku, disiplin hukuku veya ceza yargılamalarında) kesinlikle kullanılamaz. İç hukuka aykırılığa, özel hayata aykırı olarak elde edilen deliller de dâhildir. Oysa AİHM’ye göre, özel hayatı ihlal ederek elde edilen deliller, yargılamada esas alınan tek delil ya da ana belirleyici delil değilse, AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilerek elde edilmiş olsa da, adil yargılanma hakkını ihlal etmez. Anlaşılacağı gibi, özel hayatı ihlal ederek elde edilen delillerin bir yargı kararında kullanılması açısından Türk İç Hukuku (AY m. 38/6) AİHS’ye göre çok daha üst bir koruma öngörmüştür. Anayasa bu türden bir ayrıma gitmeden, her türlü hukuka aykırı elde edilmiş delili, yasak delil olarak öngörmekte ve yargılamalarda kullanılmasını kesin olarak yasaklamaktadır.
Bu durumda, iç hukuktaki mahkemeler AİHM’nin yukarıdaki minimum güvence oluşturan içtihadını dikkate alarak, Anayasada öngörülmüş olan ve adil yargılanma hakkı açısından çok daha koruyucu olan güvenceyi aşağıya çekemezler. AİHM kararları, yasa dışı şekilde elde edilmiş delillerin ulusal mahkemelerce yargılamada kullanılmasına bahane oluşturamaz; zira AİHM içtihatları insan hakları alanındaki minimum güvenceleri oluşturur; taraf devletler bu güvencelerin üstüne çıkabilir ancak altına inemezler.
Sonuç olarak, AİHS’nin 8. maddesinde korunan özel hayata saygı hakkını ihlal ederek elde edildiği açık olan Bylock verileri, Anayasanın 38/6 hükmü ışığında, disiplin yargılaması dahil hiçbir yargılamada kullanılamaz. Yasa dışı elde edilmiş söz konusu veriler, yukarıdaki AİHM içtihadı bahane gösterilerek, iç hukuktaki yargılamalarda delil olarak kullanılırsa, AİHS’nin 8. maddesine ek olarak, Sözleşmenin 6 ve 53. maddeleri de ihlal edilmiş olur.
