Yargitay ceza dairesi başkanliğina gönderilmek üzere bölge adliye mahkemesi ceza dairesi başkanliğina

Haberleşme özgürlüğü ve özel hayata saygı hakkına müdahale konusunda AİHM uygulaması

246. 
     Haberleşme özgürlüğüne ve dolayısıyla özel hayata saygı hakkına yönelik her türlü müdahale iç hukukta yasal bir dayanağa sahip olmalı ve bu yasal dayanak erişilebilir (accessible) ve uygulaması öngörülebilir (foreseeable) olmalıdır. Eş ifade ile özel hayata saygı hakkına müdahaleye izin veren yasa hükmü keyfi uygulamalara yol açmamalıdır. Bu niteliklerden yoksun olan yasalar, AİHS anlamında “kanun” olarak değerlendirilemez ve özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalelere yasal dayanak oluşturamaz (AİHM, Steel and others v. The United Kingdom). AİHS’nin 8. maddesinin ana varlık nedeni keyfiliği (arbitraireness) önlemek olup, keyfiliği önlemek yasaların belirgin (precise), açık (clear) ve uygulaması öngörülebilir, hangi müdahalelere izin verdiğine dair sınırların açıkça belirgin olmasıyla ve uygulamanın yasalara harfiyen uygun olmasıyla mümkündür. İç hukukta belirtilen niteliklere sahip yasal bir dayanağı olmadan yapılan müdahaleler ile, yasal dayanağı olsa dahi, uygulama bu yasal hükümlere tamamen uygun olarak gerçekleştirilmeden kişilerin haberleşme özgürlüğüne yapılacak her türlü müdahale, doğrudan AİHS’nin 8. maddesini ihlal eder (AİHM, Gillan and Quinton v. The United Kingdom).
     
247. 
     AİHM’nin Sözleşmenin 8. maddesine ilişkin içtihatları incelendiğinde görüleceği gibi, bu madde anlamında özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğunda, bu müdahale bir yasa ile öngörülmüş olmalı, meşru bir amaç gütmeli (AİHS m. 8/2), bu müdahale demokratik toplumda temel bir sosyal ihtiyaca cevap vermeli ve alınan tedbir ile ulaşılmak istenen amaç ölçülü olmalıdır. Aksi durumda AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilmiş olur.
     

4. 
   Bylock’a ait veriler nasıl ve hangi yöntemle ele geçirilmiştir?
   

248. 
     Bylock’a ait verilerin ne zaman ve nasıl ele geçirildiği konusunda kesinlik oluşturan bir bilgi bugüne kadar verilmemiştir. Bylock isimli uygulamayı (application) kimlerin indirdiği ve kullandığı konusundaki verilerin ne zaman ve nasıl ele geçirildiği medyada farklı zamanlarda farklı şekilde ifade edilmiştir. Bu konuda hukuken dikkate alınacak en önemli bilgi, yargı kararlarında kullanılan veriler ve gerekçeler olup, aşağıdaki değerlendirmeler de yargı kararları dikkate alınarak yapılmıştır.
     
249. 
     Bylock konusunda dikkat çeken bir kararda, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi 16.03.2017 tarihinde şu gerekçeyi kullanmıştır: “Her ne kadar Bylock uygulamasına ilişkin iletişim tespitinin MİT tarafından CMK’nın 135. maddesine aykırı olarak yetkili hakim kararı olmaksızın yapıldığı, bu nedenle elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, 01/11/1983 tarih ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6/d ve 6/i maddeleri hükümleri nazara alındığında, İstihbarat Teşkilatının söz konusu yasal düzenlemeden aldığı yetki ile bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif verileri elde edebileceği, nitekim bylock sisteminin serverinin Litvanya ülkesinde bulunduğu, MİT tarafından bu ülkede bulunan serverden bylock bilgilerinin temin edildiği, CMK hükümlerinin ülkemiz hudutları dahilinde yürürlükte olduğu, Litvanya ülkesinde söz konusu kanunun uygulanma imkanı bulunmadığı, bu hali ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır. Litvanya’da bulunan serverden elde edilen bilgilerin bulunduğu harddisk üzerinde CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılabilmesi için Ankara 4. Sulh ceza hâkimliğince 09/12/2016 tarih ve 2016/6774 D. İş sayılı kararı ile incelenmesine karar verildiği de gözetildiğinde elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.” (Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/167E – 2017/28K sayılı ve 16.03.2017 tarihli kararı).
     
250. 
     Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (CD), 2015/3E-2017/3K sayılı ve 24.04.2017 tarihli kararında da, yukarıdaki kararı teyit eder şekilde, Bylock uygulamasına ilişkin verilerin satın alınarak ele geçirildiği belirtilmiştir. Kararda, “Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.” ifadeleri kullanılmıştır.
     

5. 
   Yasak Deliller (AY m. 36/8 ve CMK m. 217/2)
   

251. 
     Bilindiği gibi, ceza yargılamalarında her türlü delil kullanılamaz; Anayasa ve CMK hükümleri dikkate alındığında, mahkemeler sadece hukuka uygun (AİHS, AY ve CMK hükümlerine) olarak elde edilmiş delillere dayalı karar verebilir. Hukuka aykırı elde edilmiş deliller ceza yargılamalarında kullanılamaz. Anayasanın 38/6 hükmüne göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” Anayasanın bu hükmü sadece ceza yargılamalarını ilgilendirmemekte, aynı zamanda, Anayasa yargısı, medeni yargı¹⁰⁷ (örneğin boşanma davaları), idari yargı, askeri yargı ve hatta disiplin soruşturmaları gibi hukukun tüm dallarını kapsar. Diğer bir ifade ile Anayasa tüm hukuk dallarını kapsadığı ve normlar hiyerarşisinde en üst bağlayıcı norm olduğu için bir kamu görevlisine verilecek disiplin cezasına dayanak olacak disiplin suçu da, sadece kanuna uygun elde edilmiş delillerle ispatlanabilir. Anayasa hükümleri herkesi bağladığından, kanuna aykırı elde edilmiş delillere dayalı olarak disiplin cezası verilemeyeceği gibi, bu türden bir delil boşanma kararına da dayanak yapılamaz. Anayasanın amir hükmü dikkate alındığında, kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil sayılmadığından, dava dosyasından çıkarılıp atılmalıdır.
     
252. 
     2005 öncesi yürürlükte olan CMUK’un 254/2 maddesine göre, “kovuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz”. Bu hüküm, her türlü takdir yetkisini ortadan kaldıran mutlak bir delil yasağına yer vermişti. Yürürlükte olan CMK’nın 217/2 maddesi de bu mutlak delil yasağına benzer bir düzenlemeye yer vermiştir: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispatlanabilir”. CMK’nın bu hükmü, yukarıda açıklanan Anayasanın 38/6 hükmü ışığında anlaşılıp yorumlanmak ve uygulanmak zorundadır. Anayasanın amir hükmü dikkate alındığında, yasalara en küçük aykırılık ile elde edilen hiçbir bulgu, ceza yargılamalarında delil olarak kullanılamaz.¹⁰⁸
     
253. 
     Ceza yargılamasında mahkûmiyete esas alınamayan yasa dışı deliller tutuklama tedbirine de dayanak yapılamaz.¹⁰⁹ Anayasanın 38/6 hükmünden, farklı bir sonuca ulaşmak zaten imkânsızdır. Anayasa, yasama ve yürütme organlarını bağladığı gibi yargı organlarını ve herkesi bağlar. Dolayısıyla tutuklama konusundaki kararlar da sadece kanuna uygun olarak elde edilmiş delillere dayandırılabilir.
     

6. 
   Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması konusundaki yasal dayanak: CMK m. 135
   

254. 
     Bylock, Kakao Talk, Eagle, Cover Me, Viber, Tango ve Whatsapp gibi uygulamalar (application) özellikle akıllı telefonlar (smartphone) veya tablet aracılığıyla kişiler arasında haberleşme imkânı sunan uygulamalardır. Yargıtay 16. CD’nin 2015/3E-2017/3K sayılı, 24 Nisan 2017 tarihinde verdiği kararda belirtildiği gibi, “Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir. … Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir.”¹¹⁰ Yargıtay 16. CD’nin bu değerlendirmelerinden anlaşılacağı gibi, Bylock internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir uygulama olup, bu uygulama aracılığıyla yapılan iletişimin normal bir e-mail ya da e-postadan işlevi itibariyle herhangi bir farkı yoktur. Aynen Messenger, Yahoo.com, Hotmail.com ve Gmail.com bağlantılı e-mail (e-posta) uygulamalarında olduğu gibi, Bylock da, sesli arama, e-posta iletimi ve yazılı mesaj ya da dosya transferine imkân veren bir haberleşme aracıdır. Bireylerin iletişimlerinde kullanılan tüm bu programlar, bilgi, belge ya da dosyayı, bilgisayar kütüğü veya benzeri veri tabanlarına kaydetmeden karşı tarafa iletmektedirler. Kısaca Messenger ve Hotmail.com bağlantılı e-posta adresi gibi programlarla yapılan haberleşme ne ise, Bylock ile yapılan haberleşmede de aynı işlem yapılmakta, bu uygulamalarla iki kişi arasında haberleşme konusu olan bilgi ve veri transferi sağlanmaktadır.
     
255. 
     Prof. Dr. Ersan Şen’in 16 Temmuz 2014 tarihinde yayınladığı “E-posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı” başlıklı makalede belirttiği gibi, “Bilgisayar ve internetin insan yaşamına girmesi ile birlikte, sesli, görüntülü ve yazılı usule dayalı haberleşmenin şeklinin değiştiği bir gerçektir. İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi, bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür. Bu sebeple, bireyin e-posta ile yaptığı haberleşmenin bir suç delili olduğu düşünülmekte ise, bu konunun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı CMK m. 134 değil, bir iletişim şekli olması itibariyle “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” üst başlıklı CMK m. 135 ila 138 kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bireyin e-posta yazışma ve haberleşmeleri CMK m. 135 kapsamında değerlendirilirken, kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin ve dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK m. 134 kapsamında bilişim cihazında kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Burada; bilgi, belge ve dosyanın bireyin kullandığı bilgisayarda mı kayıtlı olduğu, yoksa bu cihazdan bağımsız olarak haberleşme aracı olan e-postasında mı bulunduğu ölçütü dikkate alınmalıdır. Bilgi, belge veya dosyanın bireye e-posta üzerinden ulaşıp ulaşmadığının bu noktada bir önemi olmayacaktır. Dışarıdan, yani başka e-posta kullanıcısından veya başkasından, hatta bireyin kendi e-postası üzerinden aynı e-posta adresine gönderdiği ileti, yani gelen bilgi, belge veya ek dosya, bireyin kendisine ait ve ancak özel şifre ile açılıp kullanılabilen e-postasında durmakta ise, bu unsur haberleşme hürriyetinin ve bu nedenle de CMK m. 135 ila 138 konusu sayılacaktır. … Ne zaman bu ileti birey tarafından bilişim cihazına kayda alınır, yani elektronik posta kutusundan çıkarılır, … işte o andan itibaren CMK m. 134 devreye girer. Artık bu ileti haberleşme konusu olmaktan çıkıp, bireyin arşivlemek veya kullanmak için bilişim cihazına aldığı bilgi, belge veya dosya özelliğini kazanır.”¹¹¹
     
256. 
     Yargıtay 16. CD de 24 Nisan 2017 tarihli kararında (2015/3E-2017/3K sayılı), Prof. Dr. Ersan Şen’in “Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK 135 kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisini e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK 134 kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. (Prof. Dr. Ersan Şen, E-Posta tatbiki, CMK madde 134 kapsamı, internet-makale).” şeklindeki görüşlerine yer vererek, e-posta kapsamındaki yazışmaların CMK’nın 135. maddesinin kapsamında olduğunu açıkça ifade etmiştir.
     
257. 
     Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, Bylock aracılığıyla yapılan haberleşme kapsamındaki e-posta, sesli görüşme ve dosya iletimine müdahale, CMK’nın 135. maddesinin kapsamına girmektedir.¹¹² Türkiye’de yerel mahkemeler de e-posta (e-mail) aracılığıyla yapılan haberleşmenin incelenmesi, tespiti ve e-mail içeriklerinde suç delili araştırılması hususlarında bugüne kadar sürekli olarak CMK’nın 135. maddesine dayanarak karar almışlardır. Kısaca, bugüne kadar ki yerleşik yargı uygulamaları da, e-posta yoluyla haberleşmeye müdahaleye CMK’nın 135. maddesinin uygulanacağını açıkça göstermektedir.
     
258. 
     CMK’nın 135. maddesine göre:
     

CMK m. 135/1: “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”¹¹³

CMK m. 135/2: “Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.”

CMK m. 135/4: “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.”

CMK m. 135/6: “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.”

CMK m. 135/9: “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.”

259. 
     CMK’nın 135. maddesinde belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, bir kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenilmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve tespiti son derece ağır koşullara bağlanmıştır. Bu türden tedbirlere başvurulabilmesi için öncelikle “suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” gerekir. İkinci olarak, bu tedbire başvurulabilmesi için, her bir şüpheli hakkında, tedbire ilişkin işlemlere girişmeden önce talepte bulunulması ve bu talebe, “tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya raporun” eklenmesi gerekir. Ayrıca, verilen kararda, kuvvetli şüpheye dair somut deliller ile yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi” belirtilmelidir. Aynı durum iletişimin tespiti için de geçerli olup, tüm bu tedbirlere ancak önceden alınmış ve kişiselleştirilmiş yargı kararları uyarınca başvurulabilir. CMK’nın 135. maddesinde öngörülen koşullara uygun olmadıkça, bireylerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine dair belirtilen işlemlere girişilemez.
     
260. 
     Anlaşılacağı gibi, önceden alınmış ve kuvvetli şüpheyi gösteren somut suç delillerine dayalı, kişiselleştirilmiş bir yargı kararı olmadıkça, CMK’nın 135. maddesi hiçbir şekilde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenilmesine, kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine veya tespitine izin vermemektedir. CMK’nın 135. maddesi, bir GSM operatörünün tüm verilerinin veya bir akıllı telefon uygulamasına dair tüm verilerin yer aldığı hard disklere toplu halde el konulmasına da kesinlikle izin vermemektedir. Diğer bir ifade ile Türk Hukukunda, suçlu ya da suçsuz ayırımı yapılmaksızın, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime dair bilgilerin toplu halde yer aldığı hard disklerdeki tüm verilerin ele geçirilmesine ve elde edilmesine yasal bir dayanak yoktur. Çünkü bu türden bir durumda, suç işlemiş olsun ya da olmasın, tüm bireylerin geçmişteki tüm iletişimlerine müdahale edilme riski doğar ve herkes, hangi iletişim aracını kullanırsa kullansın, bir gün haberleşmesine dair verilerin ele geçirileceği kaygısıyla yaşamını devam ettirmeye mecbur bırakılır. Haberleşmesine dair bilgilerin bir gün devlet tarafından ele geçirilebileceği kaygı ya da korkusuyla, hiç kimse özgürce iletişim kuramaz; bu temel insan hakkından özgürce yararlanamaz. Bu durumun yol açacağı psikolojik ortam ve bireylerin AİHS’nin 8. maddesinde korunan haberleşme özgürlüğünden korkarak ya da kaygı duyarak yararlanması, demokratik rejimlerin bir özelliği değildir.
     
261. 
     Türk Hukuku sadece, CMK’nın 135. maddesinde yazılı olan katalog suçlardan birini işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunan bireye dair iletişimin dinlenmesine, kayda alınmasına ya da tespitine, önceden alınmış kişisel bir yargı kararı ile izin vermektedir. Bir haberleşme uygulamasına dair tüm verilere el konulmasına veya bu verilerin ele geçirilip (satın alınıp) incelenmesine izin vermemektedir. İzin vermediği için, iletişime ilişkin toplu verileri satın alıp, bir hard diske yükleyerek, devletin kendisinin kullandığı (şüphelinin değil) bu hard disk için hâkim kararı alıp inceleme yapmanın yasal hiçbir dayanağı yoktur. CMK’nın 134. maddesi dahi bu işleme izin vermemektedir. Zira CMK’nın 134. maddesi sadece ŞÜPHELİNİN (sanığın değil) fiilen kullandığı ve zilyetliğinde bulunan bilgisayar ve kütüklerine el koymaya izin vermektedir. Belirtilen şekilde toplu verileri ele geçirme sonucu, o iletişim uygulamasını kullanan tüm bireylerin özel hayata saygı hakkı (AİHS m. 8) da ihlal edilmiş olur.
     
262. 
     Kısaca, telekomünikasyon yoluyla iletişim alanındaki teknolojik gelişmeler dikkate alındığında, e-postalar aracılığıyla canlı (sesli ve/veya görüntülü) telefon görüşmeleri de (örneğin, Messenger, Whatsapp, Bylock, Hotmail.com) yapılabildiği dikkate alındığında, bir ceza soruşturması çerçevesinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimden kaynaklanan suça dair delillerinin elde edilmesine CMK’nın 135. maddesi yasal dayanak oluşturmaktadır. CMK’nın 134. maddesi uygulanırsa, e-posta hesapları aracılığıyla yapılan sesli ve/veya görüntülü mesajlaşmaların hiçbiri elde edilemez ve suç işleyenler kolayca bu yöntemi kullanarak suç talimatı verebilirler. Zira CMK’nın 134. maddesi sadece iletişimde araç olarak kullanılan bilgisayar kütüklerine (haberleşme gerçekleştikten çok sonra) el koymaya izin vermektedir. CMK’nın 135. maddesindeki usul ve esaslara uyulmadan, başkaca bir yöntemle bu alanda elde edilecek bulguların tamamı kanuna aykırı delil olur ve Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca ceza yargılamalarında kullanılamaz. CMK’nın 135. maddesi de, bu alanda sadece kuvvetli suç şüphesini gösteren somut bulguların varlığı halinde ve önceden verilmiş ve kişiselleştirilmiş (ilgilin kimlik bilgilerinin ve tedbir konusu iletişim aracına dair bilgilerin yer aldığı) kararlara dayalı olarak delil elde edilebilmesine izin vermektedir. Yasada belirtilen türden kişiselleştirilmiş yargı kararları olmadıkça hiç kimsenin iletişimine müdahale edilemez. CMK’nın 135. maddesi, bir iletişim uygulamasına dair tüm verilerin yer aldığı, örneğin 600 000’den fazla müşterisi olan bir iletişim uygulamasını kullananların iletişimlerine dair bilgilerin bulunduğu hard diske el konulup, hard diskin incelenmesine kesinlikle izin vermemektedir. Türk hukukunda, bu türden, toplu olarak bir iletişim uygulamasına dair tüm verilerin yer aldığı hard diskteki bilgileri satın alıp bu verileri bir hard diske yükleyerek, bu uygulamayı kullanan herkesin geçmişteki bilgilerinin incelenmesi, kaydedilmesi ve tespiti gibi bir uygulamanın hiçbir yasal dayanağı yoktur. CMK’nın ne 134 ne de 135. maddesi bu işleme yasal dayanak oluşturur; bu işlem tamamen yasa dışıdır. Yukarıda belirtildiği gibi, iletişim özgürlüğüne müdahale oluşturan bu durum AİHS’nin 8. maddesinde korunan özel hayata saygı hakkına da müdahale oluşturur ve yasal dayanağı bulunmadığı için AİHS’nin 8. maddesini açıkça ihlal eder.
     

7. 
   Yargıtay 16. CD’nin 24 Nisan 2017 tarihli (2015/3E-2017/3K) Kararının Bylock Konusundaki Gerekçesinin Değerlendirilmesi
   

263. 
     Bylock konusunda 1 Ağustos 2017 tarihine kadar en detaylı kararı yükse yargı organı olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesi vermiştir. 16. Ceza Dairesinin 24 Nisan 2017 tarihinde ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararın gerekçesinde en dikkat çeken husus, bir haberleşme uygulaması olan Bylock ile yapılan iletişimin (e-posta gönderiminin) bu konuyu düzenleyen CMK’nın 135. maddesinin kapsamında değil de, (özel hayata saygı hakkı açısından daha az koruyucu bir düzenleme olan) bilgisayar kütüklerine el koymayı düzenleyen CMK’nın 134. maddesi kapsamında değerlendirmesi hususu olmuştur. Böylece ceza yasaları yorumlanırken daha çok insan haklarını koruyucu bir yorum yönteminin benimsemesi gerekirken, sanık aleyhine olacak şekilde daha az koruyucu olan bir yorum yöntemi benimsenmiştir. 16. CD kararında, iki hâkimin bir süre Bylock uygulamasını değişik zamanlarda ortalama 20 gün boyunca kullandıkları belirtildikten sonra, e-posta içeriklerinin elde edilemediği ifade edilip, sadece kullanma, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılmıştır. Bylock kullandıklarına ilişkin tespit talebi, iki hâkim yargılanırken (sanık statüsünde iken) 16. CD tarafından istenmiştir.
     
264. 
     Yargıtay 16. CD, 2015/3E-2017/3K sayılı kararında Bylock konusunda aşağıdaki değerlendirmelere yer vermiş olup, sırasıyla her bir paragrafın altında söz konusu gerekçenin hukuka ya da maddi gerçeğe uygun olup olmadığı değerlendirilmiştir.
     
265. 
     Yargıtay 16. CD, bahse konu kararda “… Kullanıcıları ve muhtevası itibariyle