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Considerações plausíveis me convencem acerca da legitimidade do pacto de percepção de salário mínimo proporcional à jornada praticada, sem que se possa entrever, nesse contexto, qualquer tipo de afronta, oblíqua ou frontal, aos ditames constitucionais.
Com efeito, no plano constitucional, dispõe o artigo 7º, incisos IV e V, da Carta da República, ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a percepção de um patamar salarial mínimo como contraprestação pelo labor.
Também acentua a Constituição, em seu artigo 7º, incisos XIII e XIV, que a jornada padrão é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, salvo para aqueles que laboram em regime de turnos ininterruptos de revezamento, para quem se aplica a jornada padrão de 6 (seis) horas diárias. A Carta Magna, nesses casos, ressalva a possibilidade de pactuação em contrário, desde que perpetrada por meio de chancela sindical e em um contexto hígido de manifestação da autonomia privada coletiva, tudo no desiderato de fomentar a autogestão social, a descentralização política e a democratização do poder.
Note-se, desde logo, que a análise sistemática desses comandos normativos conduz à inarredável conclusão de que o mínimo remuneratório ali previsto é assentado em função da jornada padrão estabelecida no próprio texto constitucional. Ou seja, a contraprestação mínima constitucionalmente instituída aponta para a jornada padrão também constitucionalmente fixada.
Noutras palavras, aqueles primeiros dispositivos constitucionais, pertinentes ao tema salário (incisos IV e V), detêm vinculação jurídica direta com aqueles concernentes ao tema jornada (incisos XIII e XIV).
Logo, a melhor exegese, no caso, deve ser fincada em cautelosa interpretação sistemática dos referidos textos constitucionais, que, como se infere, complementam-se em seus termos.
De conseqüência, nada obsta, pelo menos no plano constitucional, que se pague o salário mínimo proporcional para uma jornada pactuada em parâmetro inferior àquele previsto na Lex Legum, valendo sempre lembrar quem ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Constituição Federal, artigo 5º, inciso II).
Tangente ao aspecto infraconstitucional, destaco que os artigos 442, 443 e 444 da CLT autorizam a pactuação tácita ou expressa, verbal ou escrita, no que toca ao contrato de trabalho, deixando as condições contratuais ao livre alvedrio das partes envolvidas, desde que observadas, é claro, as disposições protetivas ao trabalho, os diplomas coletivos porventura firmados e as decisões das autoridades competentes.
Dessarte, conforme estabelecido na análise constitucional retro, a pactuação em jornada reduzida, com pagamento proporcional do mínimo fixado em lei ou norma coletiva, constitui atitude que não afronta a Carta da República, valendo acentuar, também, que as normas celetistas pertinentes, como visto, autorizam o nascimento informal do próprio contrato de trabalho, de forma a lançar por terra, à luz desses comandos normativos, qualquer intento interpretativo no sentido de que tal forma de pactuação deva se dar necessariamente através de cláusula expressa.
Insta frisar, noutro quadrante, que, no âmbito normativo do artigo 7º da Constituição Federal, a simples ausência de abertura de exceção nos incisos IV e V configura elemento jurídico insuficiente para ilidir a conclusão ora sistematizada, tendo em vista a natural e instintiva ligação daqueles comandos à jornada padrão fixada nos incisos XIII e XIV, a teor do já explanado.
A propósito, tal noção de necessária integração jurídica do salário com a jornada é tão verdadeira e pertinente que o artigo 6º, caput, da própria Lei n. 8.542/92, dispondo sobre a Política Nacional de Salários, reza que "salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, por jornada normal de trabalho..." (grifo meu), sendo que os seus parágrafos seguintes, à evidência, trazem consigo a exata noção de proporcionalidade que é ínsita ao conteúdo da cabeça do dispositivo.
Registro, por oportuno, que a concepção de proporcionalidade ora ventilada ainda pode ser encontrada em outros dispositivos celetistas, tais como os artigos 58-A, parágrafo 1º, 76, parágrafo 2º, e 428, parágrafo 2º.
Assento, também, que não há que se falar, nesse quadro, em mudança contratual lesiva ao obreiro, de tal modo a invocar a aplicação do artigo 468 da CLT.
É que na tese vertente, às claras, não há espaço para se enquadrar o fenômeno da alteração contratual, em seu estrito sentido técnico, haja vista se partir do pressuposto de que tal nuança – pagamento proporcional à jornada – constitui alicerce firmado já na origem do elo empregatício, no momento mesmo da pactuação, permanecendo viva até o encerramento desse liame, pois.
De outra banda, agora na seara doutrinária, consigno que tal forma de pensar, legitimando o pagamento proporcional em comento, possui defensores de nomeada.
De fato, aduz o saudoso VALENTIN CARRION que:
"... a lei usou o critério de remuneração diária e previu a jornada normal; quando esta for de 8 horas, será necessário cumpri-la; se o empregado for admitido para trabalhar apenas 4 horas por dia, receberá proporcionalmente, sem qualquer ilegalidade" (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 29ª Edição, São Paulo : Saraiva, 2004, página 130).
Assevera ainda EDUARDO GABRIEL SAAD que:
"... o salário mínimo corresponde a uma jornada normal, isto é, de 8 horas" (CLT Comentada, 37ª Edição, revista e ampliada por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco, São Paulo : LTr, 2004, página 121).
MAURICIO GODINHO DELGADO, com propriedade, explica que se o empregado:
"... foi contratado e labora 110 horas por mês, por exemplo, [já incluído o repouso semanal remunerado] – pertencendo a uma categoria ou profissão cujo salário se calcule à base de 220 horas mensais -, receberá, ao final do mês, o salário correspondente ao montante de 110 horas [e não o padrão de 220 horas] " (Salário – Teoria e Prática, Belo Horizonte : Del Rey, 1997, página 115).
ALICE MONTEIRO DE BARROS, por sua vez, ensina que se afigura:
"... lícita a contratação para jornada reduzida com salário mínimo proporcional às horas trabalhadas" (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo : LTr, 2005, página 760).
AMADOR PAES DE ALMEIDA, de seu turno, afirma que:
"... o salário mínimo é a contraprestação a ser paga ao empregado que cumpre jornada normal de trabalho; admitido para jornada reduzida, facultado é ao empregador pagar-lhe proporcionalmente às horas trabalhadas" (CLT Comentada, São Paulo : Saraiva, 2003, página 94).
Compartilha do mesmo entendimento JULPIANO CHAVES CORTEZ, ao expressar:
"... que o salário mínimo pode ser pago proporcionalmente à jornada de trabalho" (Direito do Trabalho Aplicado, São Paulo : LTr, 2004, página 255).
O mesmo raciocínio encontra eco nas lições de SERGIO PINTO MARTINS, quando expõe:
"O salário mínimo corresponde a uma jornada normal de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 7º, XIII, da CF)" (Direito do Trabalho, 19ª Edição, São Paulo : Atlas, 2004, página 326).
No campo jurisprudencial, há também valiosas decisões que sinalizam nesse mesmo diapasão, como se vê dos seguintes julgados:
"Em se tratando de jornada reduzida por força da própria atividade desempenhada, não há impedimento legal para o pagamento de salário proporcional, abaixo do mínimo legal, ainda que por contrato tácito de trabalho, dada a previsão do artigo 442 da CLT" (TST, RR-334.773/96, Acórdão 4ª Turma, Relator Juiz Convocado Gilberto Porcello Petry).
"Salário Mínimo. Proporcionalidade à jornada de trabalho. Desnecessidade de previsão explícita no contrato de trabalho. O artigo 7º, XIII, da CF/88 estabelece a jornada de trabalho de oito horas diárias ou de quarenta e quatro semanais. O salário mínimo, que também exsurge da regra constitucional, há de ser entendido e harmonizado com a jornada, acima prevista, daí podendo ser pago proporcionalmente ao número de horas trabalhadas pelo empregado. A jornada reduzida não necessita de previsão expressa, assim como a respectiva remuneração" (TST – 2ª Turma, RR 712.044/2000.6, Rel.: Ministro José Pedro de Camargo Rodrigues de Sousa - DJU 23.03.01).
"O salário mínimo a que se refere o artigo 7º, IV, da Constituição Federal é fixado com base na jornada normal de trabalho, ou seja, 8 horas diárias ou 44 semanais, estabelecido pelos artigos 7º, XIII, da Carta Magna, e 58 da CLT. Daí por que o empregado que labora em jornada de apenas 4 horas diárias não faz jus ao salário mínimo integral, já que a retribuição pecuniária deverá ser proporcional à jornada trabalhada. Recurso de Revista não conhecido" (TST – 2ª Turma, RR 504.958/98, Rel.: Ministro Vantuil Abdala, DJ 22.06.01).
"Não há afronta ao art. 7º, IV, da CF, a paga inferior ao salário mínimo se restar demonstrado o labor em jornada reduzida, já que a legislação ordinária, ao disciplinar o salário mínimo, fixa-o por mês, por dia e por hora..." (TRT – 15ª Região, Proc. 12141/00 – (38625/01) – SE, Rel.: Juiz Carlos Alberto Moreira Xavier, DOESP 03.09.01).
"A exegese da norma inserta no inciso V do art. 7º da Constituição Federal, assim como a do inciso IV do mesmo preceito, que asseguram respectivamente a percepção do piso salarial como menor remuneração da categoria e do salário mínimo como menor remuneração do trabalhador, há de estar atrelada com o inciso XIII do referido dispositivo, que preceitua a duração do labor normal não superior a oito horas diárias e a quarenta e quatro semanais, salvo, é claro, a existência de negociação coletiva que vincule o piso a outra jornada de trabalho, o que não foi declarado nos autos. Nesse passo, sendo a jornada de trabalho inferior à estipulada, a retribuição pecuniária deverá ser proporcional ao tempo trabalhado. Recurso conhecido e provido" (TST-RR-691.989/2000, 4ª Turma, Rel.: Ministro Barros Levenhagen, DJ 07.11.03).
Ainda no âmbito do TST, posso apontar inúmeros outros precedentes nesse mesmo sentido, a saber: RR-359.418/97, DJ 9/5/2000, decisão unânime, relator Min. Ronaldo José Lopes Leal; RR-405.911/97, DJ 24/5/2001, decisão unânime, relator Min. Ives Gandra Martins Filho; E-RR-189.914/95, DJ 10/11/2000, decisão unânime, relator Min. Vantuil Abdala; RR-143.562/94, DJ 18/4/97, decisão unânime, relator Min. Armando de Brito; RR-261.276/96, DJ 3/4/1998, decisão unânime, relator Min. Leonaldo Silva; RR-504.958/98, DJ 22/6/2001, decisão unânime, relator Min. Vantuil Abdala.
Aliás - guardadas, é claro, as devidas proporções -, parece-me que o conteúdo da OJ n. 244 da SBDI-1 do TST reflete a mesma lógica de proporcionalidade aqui esposada, in verbis:
"Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula".
De semelhante modo, as Súmulas 143 e 370 do TST, embora aplicadas em situação fática inversa, também têm o condão de espelhar, no fundo, a mesma linha de raciocínio ora delineada:
"Salário Profissional. O salário profissional dos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 (cinqüenta) horas mensais".
"Médico e Engenheiro. Jornada de Trabalho. Leis n. 3.999/1961 e 4.950/1966. Tendo em vista que as Leis nº 3999/1961 e 4950/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 39 e 53 da SBDI-1 - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005).
Como se nota, o arcabouço jurídico pátrio, seja na órbita constitucional, seja na órbita infraconstitucional, em tese, confere guarida à pactuação originária - expressa ou tácita - quanto ao pagamento de patamar salarial mínimo em forma proporcional à jornada exercitada, proposição essa que também encontra esteio em sólidas balisas doutrinárias e jurisprudenciais.
De par com tudo isso, realço, ainda, que esse viés hermenêutico encontra assento oportuno nos vetores da razoabilidade e proporcionalidade, bem como no caráter sinalagmático e de eqüipolência que devem necessariamente imbricar o pacto laboral, no tocante ao alcance jurídico de suas obrigações.
Com tais fundamentos, fixo, aqui, então, um primeiro ponto.
É que penso ser importante avançar um pouco mais.
De fato, lembro que cabe ao magistrado, como ser do seu tempo e dotado de uma necessária visão macro, ponderar, no ato culminante de decidir, não apenas o aspecto estritamente jurídico, mas também o aspecto sócio-econômico que porventura venha a permear o contexto processual que se lhe impõe.
Realmente, compete-lhe o dever de não apenas aplicar friamente a lei, subsumindo os fatos à norma. Pelo contrário, urge valorar o fato, aplicando a norma, ou melhor, é preciso integrar normativamente fatos e valores, como ensina MIGUEL REALE em sua prodigiosa Teoria Tridimensional do Direito (Lições Preliminares de Direito, 5ª Edição, São Paulo : Saraiva, 1978, página 67).
Nesse contexto, imagino eu, exsurge a necessidade de associar àquela nuança jurídica uma outra questão, desta feita circunstancial, ou, melhor dizendo, social.
Deveras, muito embora compartilhe da tese que valida o pagamento proporcional do salário mínimo, de acordo com a jornada praticada (prisma jurídico), penso ser imprescindível, em casos que tais, a averiguação, em cada caso concreto, se essa jornada tem o condão de oportunizar ao obreiro a busca de outra fonte de renda (prisma social).
Normalmente esse fato se viabiliza pelo ajustamento de um horário de trabalho bem compartimentado, de regra fixado dentro de um mesmo período do dia (matutino, vespertino ou noturno), de tal modo a possibilitar a inserção do empregado em outro posto de trabalho e, ainda, dando ensanchas para que, através de outra renda, possa alcançar – ou até suplantar - aquele patamar mínimo fixado em lei ou norma coletiva – que, sabemos, muitas vezes não alcança o nível de suficiência que as normas pretendem lhe conferir
Veja-se, v.g., o caso de contrato laboral que prevê jornada das 10:00h às 16:30h, fato esse que tenho verificado em alguns processos trabalhistas
Ora, tal dinâmica, de regra fixada ao exclusivo talante da empregadora, praticamente inviabiliza que o obreiro firme qualquer outra relação de trabalho, empregatícia ou não, na exata medida em que se circunscreve do meio da manhã até o meio da tarde de um mesmo dia.
Desta forma, malgrado entenda ser legítimo o pagamento proporcional do salário mínimo, de acordo com a jornada praticada (prisma jurídico), tenho que a dinâmica laborativa do empregado, em tais hipóteses, obstaculiza o alcance de outro posto de trabalho, mormente quando vez ou outra ainda ocorre prestação de horas extras (prisma social).
Fácil perceber que a mesma sorte de argumentos também se aplica para os casos em que se vislumbra qualquer outro patamar remuneratório mínimo, fixado em fonte autônoma (norma coletiva) ou heterônoma (lei ou sentença normativa), tal como salário profissional, salário normativo, piso salarial etc.
Portanto e na esteira de todo o exposto, sopesando os elementos jurídico e social, concluo que, em tese, afigura-se-me legal o ajuste originário - tácito ou expresso - quanto à percepção de salário mínimo proporcional à jornada praticada pelo empregado, desde que a dinâmica laborativa implementada detenha o condão de oportunizar ao trabalhador o alcance de outra fonte de renda, coligando-se ao prisma jurídico, dessa forma, um importante prisma social, a ponto de congraçar os interesses patronal e obreiro, haja vista que o valor social do trabalho está erigido no mesmo patamar axiológico da livre iniciativa (Constituição Federal, artigo 1º, inciso IV)
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