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§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB II neu geregelt. Ausgenommen vom SGB II sind Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt. Die Regelung schöpft die nach EU-Recht vorgesehene Beschränkungsmöglichkeit beim Zugang sozialer Leistungen für Personen ein, denen die Arbeitnehmerfreizügigkeit Einreise und Aufenthalt zur Arbeitssuche gestattet (BRat-Drs. 550/05; Berlit, info also 2006,57). Nach Auffassung des Ausschusses für Arbeit und Soziales werde damit Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 a Richtlinie 2004/38 EU (Unionsbürgerrichtlinie) umgesetzt. Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass ein Aufnahmestaat nicht verpflichtet ist, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbständigen, denen dieser Status erhalten bleibt, während der ersten drei Monate des Aufenthalts und gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art. 14 Abs. 4 b Sozialhilfe zu gewähren. Art. 14 Abs. 4 b sieht vor, dass gegen Unionsbürger auf keinen Fall eine Ausweisung verfügt werden darf, wenn sie eingereist sind, um Arbeit zu suchen, jedenfalls solange sie nachweisen können, dass sie Arbeit suchen und eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden.

Das FreizügG/EU gewährt abweichend von der Richtlinie ein unbefristetes Aufenthaltsrecht bei der Arbeitssuche und verzichtet auf die begründete Erfolgsaussicht, §§ 2 Abs. 2 Nr. und 5 Abs 1 FreizügG/EU (vgl. Strick, NJW 2005, 2184). Hält sich jemand in Deutschland rechtmäßig auf, kann trotz der von der Richtlinie vorgesehenen Einschränkungen gleichwohl ein Anspruch auf staatliche Fürsorge entstehen (vgl. Sander, DVBl 2005, 1016). Wenn über § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ein Anspruch nach dem SGB II versperrt ist, dann müssten Leistungen aus § 23 SGB XII gewährt werden. Denn insofern könnte einiges dafür sprechen, dass dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 12 und der Freizügigkeitsgewährleistung des Art. 18 EGV Rechnung zu tragen ist. Mit den in den Urteilen des EuGH (C-184/99 v. 20.09.01 und C-456/02 v. 07.09.04) aufgestellten Grundsätzen erlangen auch nicht erwerbstätige Unionsbürger nach den genannten Artikeln nicht nur ein Bleiberecht, sondern auch Teilhabeansprüche an staatlichen Sozialleistungssystemen. Die genannten Vertragsartikel sollen sich sekundär in der Form auswirken, dass sie vor Benachteiligung gegenüber Inländern schützen (kritisch Wollenschläger, EuZw 2005, 309 f).

Die Schranken für die Inanspruchnahme von Sozialleistungen eines Mitgliedstaates sieht der EuGH in einer nicht näher bestimmten unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfe. Dieser Einschränkung trägt § 23 Abs. 1 SGB XII Rechnung, der Sozialhilfe einschränkt, wenn die Einreise erfolgt, um Sozialleistungen zu erlangen. Zwar wären nach Willen des Gesetzgebers im vorliegenden Fall keine Leistungen zu gewähren. Daneben können aber gleichberechtigt auch europarechtliche Aspekte die Auslegung einer Norm maßgeblich bestimmen. Im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung sprechen die europarechtlichen, am EG-Vertrag ausgerichteten Überlegungen eher dafür, Leistungen nach dem SGB XII dem Grunde nach zu gewähren, zumal mit der Existenz der Freizügigkeitsbescheinigung (noch) ein Bleiberecht der Antragstellerin nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU besteht. Hieran sieht sich der Senat gebunden, solange die Freizügigkeitsbescheinigung nicht aufgehoben oder widerrufen worden ist (zur Aufhebung s. OVG Brandenburg 8 S 39.05, B.v. 18.10.05). Der Senat hat deshalb nicht zu prüfen, ob sich die Antragstellerin noch zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland aufhält.

Da die Antragstellerin seit Einreise zunächst 18 Monate bei und von ihrem Freund gelebt hat und erst nach der Trennung Leistungen beantragt hat, kann ihr nach § 23 SGB XII auch keine Einreise zum Zweck des Sozialhilfebezugs vorgeworfen werden.

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