Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Articolul 120. Concernul si intreprinderea concernului

(1) Daca mai multe intreprinderi, fara ca sa depinda una de alta, sint reunite sub o conducere unica, atunci ele formeaza un concern. Fiecare este intreprindere a concernului.

(2) Se considera ca formeaza un concern intreprinderile intre care exista un contract prin care o intreprindere subordoneaza administrarea sa unei alte intreprinderi sau se obliga sa verse intregul venit unei alte intreprinderi ori intreprinderile dintre care una este integrata (incorporata) alteia.

(3) Se prezuma ca intreprinderea dominanta formeaza cu intreprinderea dependenta un concern.
I. Generalităţi

1. Obiectul normei. Art. 120 Cod civil introduce noţiunea de concern. Criteriul pricipal de definire a concernului este reunirea a două sau mai multe întreprinderi (independente din punct de vedere juridic [supra Art. 117, VII], dar nu neapărat şi din punct de vedere economic) sub o conducere unică. Scopul normei este cuprinderea întreprinderilor reunite sub o conducerea unică într-un termen unic de concern. Importanţa reglementării este la momentul actual greu de stabilit, deoarece în prezent nici în Codul civil şi nici în alte acte normative nu există dispoziţii concrete care să folosească concernul drept criteriu de referinţă pentru anumite efecte juridice. Pentru curpinderea riscurilor rezultînd din raporturile de afiliere este suficient deja existenţa unui raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil (altfel în cazul concernelor orizontale, infra II).

2. Noţinea de conducere unică. a) Condiţia principală a existenţei unui concern o constituie conducerea unică a două sau mai multe întreprinderi. Legea nu defineşte termenul de conducere unică. Aceasta poate fi privită atît un sens restrîns cît şi într-un sens larg.

b) În sens restrîns, prin conducere unică a două sau mai multor întreprinderi se înţelege o conducere (planificare, executare, contol) cuprinzătoare şi armonizată a tuturor (sau majorităţii) segmentelor organizatorice şi domeniilor de activitate a întreprinderilor antrenate într-un concern. O noţiune stricto sensu a conducerii unice are drept efect conceprea concernului ca o entitate economică, întrucît conducerea unică trebuie să cuprindă coordonarea tuturor (sau majorităţii) domeniilor de activitate a tuturor întreprinderilor concernului.

c) În sens larg, prin conducere unică a mai multor întreprinderi se întelege conducerea (planificare, executare, contol) armonizată a cel puţin unui segment de activitate a întreprinderilor concernului, ca de ex. producţia, desfacerea, planificarea, organizarea, etc. În special conducerea unică a finanţelor întreprinderilor este suficientă pentru existenţa unui concern. Considerăm definiţia lato sensu a conducerii unice ca fiind cea mai apropiată scopului urmărit de art. 117 urm. Cod civil. Noţiunea stricto sensu restrînge în mod neîntemeiat domeniul de aplicare a art. 118 Cod civil. Chiar şi în cazul în care art. 117 urm. Cod civil vor fi interpretate ca fiind concomitent şi un fundament pentru organizarea juridică a activităţii economice a mai multor întreprinderi sub o conducere unică, noţiunea lato sensu a conducerii unice este suficientă pentru cuprinderea şi a întreprinderilor conduse unic într-un sens restrîns.

3. Formele conernelor. Concernele pot fi împărţite în orizontale şi verticale. Deosebirea între acestea constă în existenţa unui raport de dependenţă (în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil) în cazul concernelor verticale, concernele orizontale fiind constituite din întreprinderi independente. În funcţie de fundamentul juridic al dreptului de a exercita conducerea unică, concernele pot fi împărţite în contractuale şi de fapt. În cazul primelor, fundamenul juridic este un contract menţionat la art. 120 alin. 2 sau o decizie de încorporare. Conducerea unică în cazul concernelor de fapt nu are fundament contractual, acesta variind în funcţie de circumstanţele concrete (infra IV).

4. Întreprindere a concernului. Toate întreprinderile reunite (orizontal sau vertical) sub o conducere unică sînt întreprinderi ale concernului. Astfel, nu numai întreprinderea mamă şi fiică constituie asemenea întreprinderi, ci, de asemenea, şi întreprinderea nepoată, strănepoată, etc., precum şi acele întreprinderi nepoate, strănepoate, etc. care aparţin unor întreprinderi fiice diferite constituie între ele întreprinderi ale concernului.

5. Protecţia concurenţei. Aplicarea art. 120 Cod civil nu exclude aplicarea normelor privind protecţia concurenţei (de ex. Legea 1103/2000). Ambele reglementări se vor aplica concomitent. Art. 118 Cod civil nu constituie un fudament juridic pentru legitimarea unor grupuri de întreprinderi de natura a leza libera concurenţă. Formarea de concerne în sensul art. 118 Cod civil este supusă în continuare controlului normelor privind protecţia concurenţei.

II. Concern orizontal (Art. 120 alin. 1)

1. Noţiune. Art. 120 alin. 1 Cod civil reglementează concernul orizontal. Termenul de „concern orizontal” nu este prevăzut de lege, acesta poate fi însă utilizat ca termen generic pentru identificarea mai simplă a elementelor constitutive ale art. 129 alin. 1 Cod civil.

2. Condiţii. a) Întreprinderile antrenate într-un concern orizontal trebuie să fie întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil (supra art. 117, III-VI). b) Întreprinderile trebuie reunite sub o conducere unică. Legea nu prevede modul de reunire sub o conducere unică, aceasta putînd avea loc atît pe cale contractuală, cît şi prin alte intrumente de fapt. c) Întreprinderile trebuie reunite în scopul conducerii unice (supra I 2). Considerăm conducerea unică în sens restrîns ca fiind necesară şi suficientă. d) Un concern orizontal conf. art. 120 alin. 1 Cod civil este doar atunci posibil, cînt între întreprinderi nu există un raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Pentru aplicarea art. 119 alin. 1 Cod civil este condiţia independenţei din punct de vedere juridic a întreprinderilor antrenate este indispensabilă. În caz contrar va exista un concern vertical (infra III, IV). f) Existenţa unui conern în sensul art. 120 alin. 1 Cod civil presupune existenţa a cel puţin două întreprinderi. Această condiţie nu este prevăzută expres de lege, ea rezulînd însă tacit din esenţa unui grup de întreprinderi.

3. Concern orizontal contractual. a) Un concern orizontal contractual în sensul art. 120 alin. 1 Cod civil există atunci, cînd reunirea a două sau mai multe întreprinderi independente din punct de vedere juridic sub o conducere unică are loc prin încheierea unic contract. Legea nu prevede nici condiţii de formă şi nici privind conţinutul acestuia, acestea fiind lăsate la latitudinea participanţilor conform principiului libertăţii contractuale. Fără importanţă este modul de conducere unică a întreprinderilor prevăzut în conctract, adică dacă aceasta se realizează în comun, doar de o singură întreprindere sau prin crearea unor organe speciale în acest scop. Necesar este, însă, ca prin încheierea contractului să nu se nască între întreprinderi sau faţă de un terţ un raport de dependenţă (art. 118 alin. 1 Cod civil), deoarece în acest caz vom fi în prezenţa unui concern contractual vertical (art. 120 alin. 2 Cod civil). Natura juridică a unui contract de reunire a întreprinderilor sub o conducere unică va fi, de regulă, un contract de societate civilă în sensul art. 1339 Cod civil. De asemenea, încheierea unui contract de administrare fiduciară între întreprinderi poate da naştere, după caz, unui concern orizontal contractual.

b) Un contract prin care se naşte un concern orizontal contractual în sensul art. 120 alin. 1 Cod civil trebuie deosebit de contractul de subordonare a administrării întreprinderii unei alteia în sensul Art. 120 alin. 2 Cod civil, întrucît prin reunirea sub o conducere comună nu se nasc raporturi de subordonare între întreprinderi, acestea ramîn în continuare pe poziţie de egalitate (idependente).

c) La încheierea unui contrat de reunire a mai multor întreprinderi sub o conducere unică se vor respecta dispoziţiile privind protecţia concurenţei (supra I, 5).

4. Concern orizontal de fapt. Reunirea mai multotr întreprinderi independente din punct de vedere juridic sub o conducere unică poate avea loc şi fără încheierea unui contract. Modul de reunire sub o conducere unică trebie stabilit în fiecare caz concret. Conducerea unică poate fi realizată, de ex., prin exercitarea unor funcţii de conducere a mai multor întreprinderi de către aceeaşi persoană. Condiţia esenţială, în toate cazurile, este lipsa unui raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Simpla coordonare a activităţii întreprinderilor nu este suficientă, necesară fiind exercitarea unei conduceri unice (supra I, 2).

III. Concern vertical (noţiune)

Art. 120 alin. 2 şi 3 Cod civil nu prevăd nici termenul de concernului vertical şi nici o definiţie a acestuia. Termenul de concern vertical urmează a fi folosit în comentar în scopul simplicării identificării art. 120 alin. 2 şi 3 Cod civil. Definiţia concernului vertical rezultă din esenţa art. 120 alin. 2 Cod civil, acesta existînd atunci, cînd două sau mai multe întreprinderi (independente din punct de vedere juridic) dependente una de alta, sînt reunite sub o conducere unică. Un concern vertical presupune, deci, existenţa unui raport de dependenţă între întreprinderile concernului reunite sub o conducere unică. În cazul art. 120 alin. 2 acest raport de dependenţă şi implicit existenţa unui concern vertical este prezumat absolut. Art. 120 alin. 3 Cod conţine o prezumţie relativă a existenţei unui concern vertical. În funcţie de fundamentul juridic al raportului de dependenţă pot fi deosebite concerne verticale contractuale şi concerne verticale de fapt.

IV. Concern vertical contractual sau prin încorporare (Art. 120 alin. 2)

1. Prezumpţia absolută. Art. 120 alin. 2 Cod civil instituie prezumţia absolută a existenţei unui concern în cazul în care între întreprinderi există un contract de subordonanre a administraţiei unei alteia sau unui contract de transfer a venitului unei întreprinderi precum şi în cazul încorporării unei întreprinderi alteia. Prezumţia este absolută („se consideră”). Dovada contrarie nu este admisibilă. Enumerarea cazurilor este exhaustivă, interpretarea art. 120 alin. 2 Cod civil fiind permisă doar restrictiv.

2. Concern vertical contractual. a) Legea prevede două cazuri, în care încheierea unui contract duce la naşterea unui concern vertical. Dispoziţiile legale sînt foarte sumare, necesitînd stringent, datorită efectelor juridice a acestora asupra întreprinderilor antrenate într-un concern, o concretizare cît mai detaliată. Legea nu conţine detalii în privinţa formei sau conţinutului contractelor. Considerăm cel puţin forma scrisă necesară. În special în vederea protecţiei întreprinderii dependente autentificarea notarială a contractului şi/sau înregistrarea acestuia în registrul de stat al întreprinderilor oferă protecţie maximă. De asemenea, legea nu prevede nici condiţia existenţei unei hotărîri a adunării generale a întreprinderilor contractante. În măsura în care o asemenea condiţie nu rezultă din dispoziţiile speciale privind formele societăţilor comerciale concrete, considerăm de lege ferenda includerea unei asemenea condiţii generale precum şi a unui cvorum adecvat (3/4 din numărul de voturi sau capital social) drept indispensabile pentru garantarea drepturilor asociaţilor minoritari şi a creditorilor întreprinderilor contractante. La calificarea unui contract drept contract de subordonare a administraţiei unei întreprinderi altei întreprinderi sau de vărsare a venitului unei alte întreprinderi este important conţinutul acestora, nu denumirea lor.

b) Contract de subordonare a administraţiei unei întreprinderi alteia se încheie între două întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil. Privite prin prisma scopului dispoziţiilor art. 117 urm. Cod civil, întreprinderile a căror conducere este subordonată alteia vor fi întreprinderile organizate în forma societăţilor comerciale (supra art. 117, IV). Din contra, întreprindere cărora li se poate suborodona conducerea unei altor întreprinderi pot fi orice întrprinderi, indiferent de forma juridică de organizare a acestora (supra 117, V, VI).

Contractul trebuie să subordoneze administrarea întreprinderii alteia. Noţiunea de administrare variază în funcţie de forma de organizare juridică a întreprinderii. În general va fi vorba de subordonarea domeniilor de planificare, coordonare, control, numirea personalului, etc. conducerii unei alte întreprinderi supraordonate. Subordonarea administrării unei alte întreprinderi nu implică subordonarea tuturor sferelor de administrare, suficient fiind dreptul întreprinderii supraordonate de a determina unilateral direcţiile prioritare de activitate a întreprinderii subordonate şi posibilitatea impunerii acestora conducerii întreprinderii subordonate.

Subordonarea înseamnă dreptul întreprinderii supraordonate de a impune o anumită administrare întreprinderii subordonate. Acest drept poate fi realizat de ex. prin dispoziţii obligatorii sau prin trimiterea de persoane loiale în organele de conducere a întreprinderii subordonate. Prin subordonare organele întreprinderii subordonate rămîn acesleaşi, ele exercitînd în continuare conducerea întreprinderii, însă luînd în considerare dispoziţiile sau directivele obligaroriii ale întreprinderii supraordonate (a se deosebi de contractul de administrare fiduciară a unei întreprinderi conf. art. 1053 urm. Cod civil, după care funcţiile organelor sînt preluate integral de o altă întreprindere).

c) Contractul de vărsare a venitului unei întreprinderi alteia există atunci, cînd una din întreprinderi se obligă a transfera întregul venit altei întreprinderi. Privind părţile contractului a se vedea comentariile asupra contractului de subordonare a administraţiei unei întreprinderi altei întreprinderi (supra b). Contractul se va încheia de către organele de conducere a întreprinderilor. Dispozţiile speciale prevăzute pentru unele societăţi comerciale referitoare la formă sau la condiţia aprobării de către adunarea generală a unor asemenea contracte se vor aplica în mod corespunzător. A se vedea comentariile de mai sus (supra 2 a). În privinţa conţinutului indispensabilă este obligaţia de transfer a întregului venit a întreprinderii. Prin venit se înţelege venitul anual care ar fi fost indicat în raportul financiar anual (art. 43 urm. Legea 426/1995; MF 147/1997), dacă nu ar fi existat obligaţia de vărsare a venitului altei întreprinderi (un venit pozitiv nu va exista, întrucît prin transferul venitului acesta va fi trecut în partea pasivă a balanţei). În principiu, venitul trebuie vărsat întreprinderii cocontractante, întrucît aceasta va suporta riscul insolvabilităţii întreprinderii (art. 118 alin. 3 Cod civil analog). Un contract de varsare a întregului venit în favoarea unei terţe persoane poate fi acceptat doar cu condiţia răspunderii subsidiare solidare a întreprinderii cocontractante şi a terţului beneficiar conf. art. 118 alin. 3 Cod civil analog pentru insolvabilitatea întreprinderii, evitîndu-se astfel tendinţa interpunerii de întreprinderi pentru evitarea aplicării dispoziţilor legale.

3. Concern vertical prin încorporare. a) Legea nu defineşte termenul de încorporare, fiind necesară o intervenţie legislativă concretă. Prin urmare, expunerile de mai jos reprezintă doar cîteva puncte de reper de lege ferenda pentru o eventuală reglementare sau pentru jurisprudenţă.

b) În general prin încorporare se înţelege integrarea din punct de vedere juridic a unei întreprinderi într-o altă întreprindere în vederea simplificării unor formalităţi şi procese de administrare imanente întreprinderilor independente. Prin îcorporare puterea de decizie în toate domeniile administrării trece în mîinile întreprinderii în care este încorporată întreprinderea, aceasta putînd fi condusă ca o simplă filială sau sucursală.

c) Încorporarea poate avea loc între întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil (supra art. 117, III-VI). De regulă, întreprinderea încorporată va fi o societate pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Întreprinderea în care urmează a fi încorporate o altă întreprindere poate fi orice întreprindere.

d) Încorporarea presupune dobîndirea tuturor participaţiunilor sau a unei participaţiuni de cel puţin 95% din capitalul social al întreprinderii ce urmează a fi încorporată (detalii vizînd societăţile pe acţiuni a se vedea art. 84 Legea 1134/1997; Legea 119/1998). Încorporarea necesită o hotărîre a adunării genereale a întreprinderii ce urmează a fi încorporată cît şi o hotărîre a adunării generale a întreprinderii în care se va încorpora întreprinderea. Întrucît încorporarea va avea drept rezultat răspunderea subsidiară întreprinderii centrale pentru obligaţiile întreprinderii integrate conf. art. 118 alin. 3 Cod civil analog (inra 4), necesar este aplicarea unui cvorum prevăzut pentru modificarea capitalului social al întreprinderii. Deciziile de încorporare trebuie înregistrate în registrul de stat al întreprinderilor în vederea publicităţii acestora. În cazul existenţei de asociaţi minoritari legea trebuie să prevadă dreptul de opţiune a acestora de a rămîne în continuare în întreprinderea încorporată sau a de a ieşi din aceasta. Posibilă este, de asemenea, reglementarea condiţiilor în care asociatul majoritar ar avea dreptul de a „elimina” asociaţii minoritari (squeeze out). În ambele cazuri este necesară prevederea modului de compensare a asociaţilor minoritari. De asemenea, este necesară crearea unui mecanism de acordare de garanţii pentru creditorii întreprinderii încorporate, dacă aceştia fac dovada plauzibilă a existeţei unor riscuri rezultînd din încorporarea întreprinderii.

4. Efectele juridice. a) Instituirea unui concern vertical pe cale contractuală sau prin încorporare atrage după sine răspunderea subsidiară a întreprinderii supraordonate conform 118 alin. 3 (după caz analog conform art. 5 alin. 1 Cod civil). Răspunderea rezultă din caracterul sinalagmatic a unui contract, dreptului de a conduce întreprinderea, respectiv de a obţine venitul unei alte întreprinderi, corespunzîndu-i obligaţia de a prelua riscurile juridice şi economice a întreprinderii subordonate (paralelismul competenţei şi a răspunderii). În cazul existenţei unei participaţiuni majoritare la încheierea unui contract de subordonare a administrării întreprinderii sau a vărsării întregului capital sau în cazul unei hotărîri de încorporare, art. 118 alin. 3 Cod civil se va aplica direct (supra art. 118, VII). Art. 118 alin. 3 Cod civil se va aplica în mod analog conf. art. 5 alin. 1 Cod civil atunci, cînd la încheierea unui contract meinţionat la art. 120 alin. 2 Cod civil întreprinderea supraordonată nu este întreprindere cu participaţiune majoritară în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil.

b) Fundamentarea răspunderii întreprinderii supraordonate ar fi mult mai simplă (de lege ferenda), dacă raspunderea prevăzută la art. 118 alin. 3 Cod civil ar porni de la existenţa unui raport de dependenţă şi nu a participaţiunii majoritare (supra art. 118, VII, 6). În cazurile unui concern vertical întreprinderea subordonată sau încorporată este dependentă de întreprinderea supraordonată.

V. Concern vertical de fapt

1. Noţiune. Art. 120 alin. 3 Cod civil conţine prezumţia unui concern în cazul existenţei unui raport de dependenţă între întreprinderi (infra V). Legea nu defineşte elementele constitutive a unui asemenea concern. Noţiunea acestuia rezultă din art. 120 alin. 3 Cod civil analizat cumulativ cu alineatele 1 şi 2 a art. 120 Cod civil. Prin conern vertical de fapt se înţelege raportul juridic în care una sau mai multe întreprinderi dependente sînt reunite sub o conducere unică a întreprinderii dominante, fără ca raportul de dependeţă să existe în baza unui contract sau hotărîre de încorporare prevăzute la art. 120 alin. 2 Cod civil. În acest caz întreprinderea dominantă va exercitata o conducere unică de facto.

2. Condiţii. a) Un concern vertical de fapt poate lua naşte doar între întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil. Întreprindere dominantă poate fi orice întreprindere (supra art. 117, III, V). Întreprindere dependentă va fi orice întreprindere organizată în forma unei societăţi comerciale prev. la art. 106 alin. 2 Cod civil (supra art. 117, IV). În măsura în care raportul de dependenţă

există indirect, prin interpunerea de alţi titulari (întreprinderea A deţine o parte din participaţiuni în întreprinderea B prin intermediul unei fundaţii C, avînd ca fondator unic întreprinderea A), aceşti titulari se vor considera, după caz, întreprinderi dominante, respectiv dependente (fundaţia C va fi considerată drept întreprindere dependentă de întreprinderea A, şi, după caz, întreprindere dominantă faţă de întreprinderea B) (supra art. 117, V, VI). Întreprinderile trebuie să fie independente din punct de vedere juridic, excluse fiind filialele, sucursalele, agenţiile, etc. (supra art. 117, VII).

b) Între întreprinderi trebuie să existe un raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil (supra art. 119, II, III). În cazul existenţei unei participaţiuni majoritare raportul de dependenţă se prezumă conf. art. 119 alin. 2 Cod civil (supra art. 119, IV). Raportul de dependenţă nu trebuie să rezulte dintr-un contract de subordonare a administraţiei întreprinderii alteia, de vărsare a întregului venit altei întreprinderi sau dintr-o hotărîre de încorporare, în aceste cazuri existînd un concern vertical în sensul art. 120 alin. 2 Cod civil (prezumţie absolută).

c) Întreprinderile dependente trebuie reunite sub o conducere unică. Pentru noţiunea de conducere unică a se vedea supra I, 2. Exercitarea conducerii unice depinde de specificul formei de oganizare a întreprinderii. În cazul societăţii pe acţiuni dependente impunerea conducerii unice presupune respectarea tuturor rigurozitaţilor şi formalităţilor impuse de Legea 1134/1997 şi de statutul societăţii. Posibilitatea impunerii une conduceri unice societăţilor cu răspundere limitată şi societăţilor de persoane depinde de dispoziţile legale speciale şi, datorită libertăţii mai largi de dispoziţie a asociaţilor, de prevederile concrete ale actelor constitutive a acestor societăţi. Conducerea unică nu este limitată la un singur segment (întreprinderea mamă-fiică), aceasta putînd cuprinde concomitent mai multe segmente (întreprinderile mamă-fiică-nepoată-etc.).

d) Conducerea unică a întreprinderilor dependente trebuie exercitată în mod efectiv. Simpla posibilitate de a exercita conducerea unică nu este suficientă pentru existenţa unui concern. Exercitarea reală a conducereii unice reprezintă criteriul de diferenţiere între întreprinderile dependente în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil şi întreprinderile (dependente ale) concernului în sensul art. 120 alin. 3 Cod civil. Ultimile sînt, pe lîngă raportul de dependenţă, conduse unic efectiv de către întreprinderea dominantă, exercitarea conducerii transformîndu-le în întreprinderi ale concernului; în cazul neexercitării efective a conducerii unice, chiar şi în prezenţa posibilităţii exercitării acesteia, întreprinderile vor fi doar dependente în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil.

e) Concernul vertical de fapt este prezumat în cazul existenţei unui raport de dependenţă între întreprinderi conf. art. 120 alin. 3 Cod civil (infra V).