Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Articolul 118. Intreprinderea in posesiune majoritara si intreprinderea cu participatiune majoritara

(1) Daca majoritatea participatiunilor in capitalul social al unei intreprinderi independente din punct de vedere juridic sau majoritatea voturilor in ea apartin unei alte intreprinderi, prima este o intreprindere in posesiune majoritara, iar cea de-a doua este o intreprindere cu participatiune majoritara.

(2) Intreprinderea in posesiune majoritara nu este in drept sa detina direct sau indirect participatiuni in capitalul social sau voturi in intreprinderea cu participatiune majoritara.

(3) Intreprinderea cu participatiune majoritara raspunde subsidiar pentru obligatiile intreprinderii in posesiune majoritara daca ultima a devenit insolvabila in urma executarii dispozitiilor date de intreprinderea cu participatiune majoritara.
I. Obiectul şi scopul normei.

Art. 118 Cod civil defineşte raportul de afiliere între întreprinderi în forma participaţiunii majoritare, considerîndu-l un raport juridic de sine stătător. Acesta trebuie deosebit de raportul de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1. Cod civil. Deşi acestea de regulă se suprapun, în situaţii de excepţie poate exista un raport de participaţiune, fără însă a exista şi un raport de dependenţă, prezumţia de dependenţă (art. 119 alin. 2) putînd fi răsturnată prin dovada contrariului. Efectul juridic principal al participaţiunii majoritare este prezumpţia de dependenţă conform art. 119 alin 2 Cod civil. Totodată participaţiunea majoritară este element constitutiv al răspunderii subsidiare a întreprinderii dominante conform alin. 3.

II. Domeniul de aplicare

1. Întreprinderi în posesiune majoritară. a) În măsura în care este vorba de întreprinderi în posesiune majoritară ca obiect de protecţie a dispoziţiilor art. 117-120 Cod civil, întreprinderi în posesiune majoritară in sensul art. 118 Cod civil cuprinde toate formele de societăţi comerciale indicate la art. 106 alin. 2 Cod civil (supra art. 117, IV). Sintagma „independentă din punct de vedere juridic” este în acest sens necesară pentru delimitarea acestora de alte (sub)structuri a societăţilor comerciale ca de ex. filiale, sucursale sau reprezentanţe. În privinţa analogiei legii asupra altor forme de întreprinderi vezi supra art. 117, IV, 2.

b) În măsura în care este necesară atribuirea participaţiunilor unei întreprinderi alteia (infra VI), întreprindere în posesiune majoritară poate fi orice întreprindere, indiferent de forma juridică de organizare a titularului ei de drepturi şi obligaţii (supra art. 117, V, VI). Asemenea întreprinderi pot fi de ex. întreprinderile de stat şi municipale (art. 179 Cod civil) , grupuri financiar industriale (Legea 1418/2000), întreprinderi străine în forma unei alte societăţi comerciale decît a celor indicate la art. 106 alin 2 Cod civil, etc. Limitări în privinţa determinării cercului întreprinderilor în posesiune majoritară apar nemijlocit atunci, cînd condiţia deţinerii majorităţii participaţiunilor sau a majorităţii voturilor în aceste întreprinderi nu poate fi îndeplinită. În cazul asociaţiior, cooperativelor sau instituţiilor membrii acestora deţin doar un singur drept de vot, o concentrare a voturilor nefiind posibilă. De asemenea în cazul fundaţiei sau a întreprinzătorului individual nu poate fi vorba de întreprindere în posesiune majoritară. Asemenea întreprinderi pot fi, însă, dependente datorită posibilităţii de influenţare a deciziilor acestora (infra art. 119, II), ele fiind susceptibile atribuirii participaţiunilor altor întreprinderi.

2. Întreprinderi cu participaţiune majoritară. Sfera întreprinderilor cu participaţiune majoritară nu este limitată de art. 118 la societăţi comerciale, ci cuprinde toate formele de întreprinderi în sensul indicat la art. 117 Cod civil (supra art. 117, V, VI). Pentru determinarea calităţii de întreprindere cu participaţiune majoritară se vor aplica regulile de atribuire a participaţiunilor (infra VI).

III. Noţiunea participaţiunii majoritare

O participaţiune majoritară există conform art. 118 alin. 1 Cod civil atunci, cînd unei întreprinderi, indiferent de forma juridică de organizare a acesteia, îi aparţin participaţiunile în capitalul social sau majoritatea voturilor a unei întreprinderi independente din punct de vedere juridic (vezi supra II, 1). Participaţiunea majoritară poate exista atît in forma participării la capitalul social cît şi în forma deţinerii majorităţii voturilor într-o întreprindere, termenul de „participaţiune” avînd un caracter generic. Ambele forme de participare presupun existenţa valabilă a participaţiunii sau a dreptului de vot. Participaţiunii majoritare în capitalul social a unei întreprinderi îi corespunde, de regulă, şi majortiatea voturilor în această întreprindere. Există însă situaţii, de ex. în cazul acţiunilor preferenţiale fără drept de vot a unei societăţi pe acţiuni sau asociaţilor unei societăţi in nume colectiv cu voturi multiple (art. 123 alin. 2 Cod civil), cînd participaţiunea în capitalul social şi majoritatea voturilor nu se suprapun. Formele de participaţiune nu sînt cerute cumulativ, doar una din acestea fiind suficientă. Ambele forme de participaţiune în sine constituie elemente constitutive a prezumţiei de dependenţă a art. 119 alin. 2 Cod civil, întrebarea răsturnării acestei prezumţii fiind una de natură probatorie şi subordonată condiţiilor art. 119 alin. 2 Cod civil.

IV. Participaţiunea majoritară la capitalul social

1. Preliminarii. Participaţiunea în capitalul social a unei întreprinderi are loc in forma dobîndirii (cu titlu de proprietate) a unei cote părţi din capitalul social a unei întreprinderi organizate într-o anumită formă juridică. Denumirea participaţiunilor variază în funcţie de forma de organizare juridică a întreprinderii: participaţiuni la capitalul social în cazul societăţii în nume colectiv şi a societăţii în comandită, părţi sociale în cazul societăţii cu răspundere limitată, acţiuni în cazul societăţii pe acţiuni. Denumirea concretă a participaţiunilor este susceptibilă de interpretare, dacă denumirea folosită nu corespunde voinţei reale a părţilor.

2. Calculul participaţiunilor. a) Calculul participaţiunilor depinde de forma juridică de organizare a întreprinderii. Participaţiunea într-o societate pe acţiuni se determină reieşind din raportul sumei valorii nominale (fixate) a acţiunilor dobîndite faţă de mărimea nominală a capitalului social al societăţii pe acţiuni (vezi art. 158 alin. 2, 161 alin. 6 Cod civil, art. 12 , 40 alin. 3 Legea 1134/1997). În cazul societăţii cu răspundere limitată se aplică aceeaşi regulă, valoarea nominală a fracţiunii părţilor sociale dobîndite raportîndu-se la mărimea valorii nominale a capitalului social al societăţii (vezi art. 147 alin. 2, 149 Cod civil). Participaţiunile la o societate în nume colecti sau în comandită se calculează, de asemenea, pornind de la raportul participaţiunii fată de capitalul social al acesteia. În cazul societăţii în comandită este necesar calculul separat al participaţiunilor în funcţie de calitatea asociatului de comanditat sau comanditar.

b) În cazul tuturor societăţilor comerciale nu este necesară condiţia vărsării integrale a capitalului, dacă şi participaţiunile aferente părţii din capital încă nevărsate oferă drepturile depline aferente acestei categorii de participaţiuni. Mărirea capitalului social al societăţii pe acţiuni şi în cazul societăţii cu răspundere limitată este luată in consideraţie de la momentul înregistrării acesteia conform legii (vezi art. 109 Cod civil, art 27 urm. Legea 845/1992; art. 18 urm. Legea 1265/2000). Capitalul de rezervă nu este inclus în mărimea capitalului social a societăţilor pe acţiuni (art. 46 Legea 1134/1997) şi cu răspundere limitată (art. 148 Cod civil).

c) Din mărimea nominală a capitalului unei societăţi pe acţiuni sau cu răspundere limitată se scade fracţiunea acţiunilor, respectiv părţilor sociale proprii dobîndite de către societate sau de către o altă persoană in numele sau contul acesteia (vezi art. 162 alin. 2 Cod civil). Aceasta este cerută de necesitatea prevenirii eludării dispoziţiilor art. 118 alin. 1 Cod civil. Necesar şi suficient pentru scăderea unor asemenea participaţiuni din mărimea nominală a capitalului social este menţinerea costurilor şi a riscului economic rezultînd din participaţiuni de către societate sau transferarea acestora asupra societăţii, chiar dacă societatea nu are (permanent sau temporar) dreptul de a cere transferarea participaţiunilor în posesia sa. Asemenea situaţii pot apărea în special în tranzacţiile cu acţiuni. Exemplu: societatea pe acţiuni X este constituită cu un capital social in mărime de 1000.000 Lei şi deţine 10% din acţiunile proprii; persoana Y deţine 10% în contul societăţii X iar societatea Z deţine 420.000 Lei de acţiuni a societăţii X. Drept bază de calcul a participaţiunii lui Z se ia suma de 800.000 Lei, Z deţinînd o participaţiune de 4,2 : 8 (sau 52,5 %), deci o participaţiune majoritară.

De asemenea, participaţiunile prorprii deţinute de către o societate indirect prin intermediul unei întreprinderi dependente (sau de către un terţ în numele acesteia) trebuie scăzute din mărimea capitalului social luat ca bază de calcul al participaţiunilor majoritare. O asemenea participaţiune este interzisă conform art. 118 alin. 2 Cod civil. Necesitatea rezultă, de asemenea, din prevenirea eludării art. 118 alin. 1 Cod civil. Dacă, totuşi, o întreprindere deţine asemenea participaţiuni se impune următoarea soluţie. În exemplul susmenţionat, dacă societatea X nu deţine direct 10% din acţiunile proprii, ci acestea sunt deţinute de către societatea D, întreprindere dependentă a societăţii X (sau de către un terţ T în numele societăţii D), aceste 10% trebuie de asemenea scăzute din baza de calcul a participaţiunii lui Z. Scăderea este impusă de faptul, că societăţii D (respectiv T) îi este interzisă exercitarea drepturilor rezultînd din aceste acţiuni în adunarea generală a societăţii X, deoarece este evident, că în asemenea cazuri se eludează, printrea altele, interdicţia dreptului la vot a acţiunilor de tezaur prevăzută în art. 162 alin. 8 Cod civil, art. 13 alin 4 Legea 1134/1997 (respectiv art. 151 alin. 3 Cod civil pentru societatea cu răspundere limitată). Interdicţia votului întreprinderii dependente în societatea dominantă (sau a terţilor în contul întreprinderii dependente) poate fi fundamentată din punct de vedere juridic atît prin aplicarea analogiei (conf. art. 5 alin. 1 Cod civil) art. 162 alin. 8 Cod civil, art. 13 alin 4 Legea 1134/1997 (respectiv art. 151 alin. 3 Cod civil) cît şi prin interpretarea art. 118 alin. 2 Cod civil în sensul interdicţiei exercitării oricăror drepturi rezultînd din participaţiunile unei întreprinderi dependente sau unui terţ în contul acesteia la capitalul social a întreprinderii dominante. Luînd în considerare interdicţia votului întreprinderii dependente şi a terţilor în întreprinderea indispensabilă imperativelor normative, în exemplul de mai sus, cota de 10 % din acţiuni deţinute de societatea D (sau T) se va scădea din mărimea nominală a capitalului societăţii X, întreprinderea Z deţinînd o participaţiune majoritară. Dacă acestea nu s-ar scădea din mărimea nominală a capitalului social, întreprinderea Z nefiind întreprindere cu participaţiune majoritară conform art. 118 alin. 1 Cod civil, ea deţinînd doar 4,2:9 (46,66 %) din acţiuni, s-ar ajunge la un rezultat contrar scopului art. 118 alin. 1 şi 2 Cod civil.

V. Majoritatea voturilor

1. Preliminarii. Art. 118 alin. 1 Cod civil prevede expres în cadrul termenului generic de participaţiune şi participaţiunea majoritară în forma deţinerii unei majorităţi a dreptulor la vot. Condiţia esenţială a aplicării dispoziţiei legale este existenţa dreptului la vot, acesta lipsind de ex. în cazul acţiunilor preferenţiale. Existenţa valabilă a dreptului la vot se stabileşte în funcţie de legea aplicabilă situaţiei concrete. În cazul întreprinderilor străine existenţa unui drept de vot, de ex. a unor voturi suplimentare sau voturi de veto, etc., depinde de legea aplicabilă întreprinderii străine.

2. Caclulul voturilor. a) Calculul drepturilor la vot a unei întreprinderi într-o altă întreprindere (supra II, 1) are loc prin raportarea drepturilor la vot pe care întreprinderea în cauză le poate exercita faţă de numărul total de drepturi la vot. Prin numărul total de drepturi la vot se înteleg toate drepturile la vot, indiferent dacă aceste drepturi rezultă din participaţiuni la capitalul social sau în baza altor întelegeri sau acte normative.

b) Din numărul total de voturi trebuie scăzute acele drepturi la vot pe care societatea pe acţiuni sau cu răspundere limitată le are în baza participaţiunilor proprii sau deţinute de către un terţ în contul acesteia. De asemenea, drepturile de vot rezultînd din participaţiunile deţinute prin intermediul unei întreprinderi dependente sau un terţ în contul acesteia se vor scădea din numărul total de voturi. Pentru detalii a se vedea supra IV 2 c.

c) Pentru calculul majorităţii drepturilor la vot a unei întreprinderi este necesară posibilitatea exersării (directe sau indirecte) a drepturilor la vot. Prin urmare, nu vor fi luate în calcul acele drepturi la vot care sînt supuse unor limitări (de ex. exersarea a maximum 25% din drepturi) pentru perioada limitărilor. De asemenea drepturile aparţinînd unor terţi sau reprezentanţilor acestora, dacă nu vor fi atribuite întreprinderii (infra VI), nu vor fi luate in consideraţie la calcularea majorităţii voturilor.

VI. Atribuirea (imputarea) participaţiunilor şi a dreptului la vot

1. Generalităţi. a) Atribuirea participaţiunilor şi voturilor aparţinînd altor titulari unei întreprinderi nu este reglementată expres de lege. Aceasta este, însă, imanentă realizării scopului art. 117 urm., rezulînd tacit din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 1 Cod civil. Atribuirea participaţiunilor unei întreprinderi reprezintă mecanismul juridic prin care participaţiunile aparţinînd altor întreprinderi sau terţe persoane sînt considerate ca aparţinînd concomitent şi acestei întreprinderi datorită posibilităţii acesteia de a influenţa indirect exercitarea drepturilor rezultînd din aceste participaţiuni. Scopul atribuirii este calculul participaţiunii majoritare reale într-o întreprindere. În caz contrar, aplicarea dispoziţiile art. 118 alin. 1 Cod civil ar putea fi simplu eludată prin interpunerea intenţionată de întreprinderi sau terţe persoane. Mecanismul atribuirii trebuie aplicat atît în privinţa participaţiunilor cît şi voturilor unui alt titular. Aceasta rezultă din intenţia art. 118 alin. 1 Cod civil de a cuprinde atît participaţiunile în capitalul social cît şi majoritatea drepturilor la vot. Pot fi distinse trei situaţii în care este necesară atribuirea participaţiunilor.

2. Atribuirea participaţiunilor aparţinînd întreprinderii dependente. Participaţiuni ale unei întreprinderii sînt considerate şi participaţiunile (participaţiuni în capitalul social şi/sau drepturi la vot) care aparţin unei întreprinderi dependente de aceasta. Întreprinderea dependentă poate fi atît întreprindere cu sediul in R.Moldova cît şi o întreprindere străină. Atribuirea nu se limitează numai la un singur raport de dependenţă (întreprinderile mamă- fiică), ci cuprinde toate segmentele subsecvente (întreprinderile fiică-nepoată-strănepoată-etc.), dacă condiţia dependenţei este realizată. Raportul de dependenţă se stabileşte conform art. 119 Cod civil (infra art. 119, II).

3. Atribuirea participaţiunilor aparţinînd unor terţe persoane. Participaţiuni ale unei întreprinderi sînt considerate şi acele participaţiuni (participaţiuni în capitalul social şi/sau drepturi la vot) care aparţin unei terţe persoane în contul întreprinderii sau unie persoane dependente de către această terţă persoană. Prin sintagma „în contul întreprinderii” se înţelege situaţia în care terţul este (formal) titularul participaţiunilor, costurile şi riscurile economice ale participaţiunilor fiind suportate de către întreprindere. Cazul principal este cel al administrării fiduciare a participaţiunilor conf. art. 1053 urm. Cod civil.

4. Atribuirea participaţiunilor aparţinînd întreprinzătorilor individuali. a) Pentru calculul participaţiunii (participaţiuni în capitalul social şi/sau drepturi la vot) unui antreprenor individual într-o întreprindere, separarea participaţiunilor în participaţiuni ţinînd de sfera întreprinderii şi participaţiuni aparţinînd sferei private sau altui patrimoniu individual nu poate fi luată în consideraţie. În acest mod s-ar eluda dispoziţia art. 118 alin. 1 Cod civil prin simplul fapt al calificării participaţiunilor drept participaţiuni deţinute în afara întreprinderii. Acest principiu se aplică în toate cazurile, cînd o întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil încearcă evitarea aplicării dispoziţiilor art. 118 alin. 1 prin formarea de „categorii” de participaţiuni. Prin urmare, principiul atribuirii participaţiunilor se aplică, de ex., şi liberilor profesionişti datorită termenului extensiv de întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil. De asemenea, în cazul statului sau unităţilor administrativ-teritoriale principiul atribuirii poate elimina eludarea legii prin crearea de categorii de participaţiuni „aparţinînd” unor subdiviziuni administrativ-teritoriale diferite.

b) Probleme ridică atribuirea participaţiunilor aparţinînd asociaţilor unei societaţi în nume colectiv sau societăţi în comandită acestor societăţi. Problema principală rezultă din separaţia de patrimonii între patrimoniul privat al asociatului şi al societăţii, atribuirea participaţiunilor aparţinînd asociatului societăţii necesitînd transferul acestor participaţiuni în patrimoniul societăţii. Clară este situaţia atribuirii participaţiunile societăţii în cazul în care asociatul deţine aceste participaţiuni în contul acesteia, şi viceversa, asociatului, dacă participaţiuile sînt deţinute de societate în contul acestuia (vezi supra 2, 3). În celelalte cazuri atribuirea participaţiunilor aparţinînd asociatului societăţii (şi viceversa) depinde de numărul de asociaţi, de raporturile juridice (reale) dintrea aceştia şi in special de modul de administrare a societăţii, adică de posibilitatea influenţării deciziilor societăţii de către asociat. Această soluţie este necesară în vederea evitării eludării art. 118 alin. 1 Cod civil prin simpla constituire unor societăţi în nume colectiv sau în comandită şi transferarea a unei părţi din participaţiuni în patrimoniul acestora.

5. Detalii speciale. a) Pentru atribuirea participaţiunilor nu este nevoie ca întreprinderea căreia i se atribuie participaţiunile să deţină ea înseşi participaţiuni. Participaţiunea majoritară poate astfel exista numai din participaţiuni atribuite. Acasta este valabil pentru toate trei alternative susmenţionate (supra 2-4).

b) Atribuirea participaţiunilor unei întreprinderi nu absorbă participaţiunile celorlalţi participanţi. Dimpotrivă, participaţiunile vor fi atribuite în continuare tuturor întreprinderilor implicate. Astfel, este posibil ca o întreprindere să se afle concomitent în participaţiune majoritară a două întreprinderi. Exemplu: societatea X deţine direct 40 % din participaţiunile societăţii Z; societatea Y, la care societatea X deţine 100% din participaţiuni, deţine în societatea Z restul de 60 % din participaţiuni. În acest caz avem situaţia unei duble participaţiuni majoritare în societaeta Z: atît a societăţii Y (direct) cît şi a societăţii X (indirect) ca rezultat al atribuirii acesteia a 60% deţinute de către Y. Atribuirea participaţiunilor deţinute de Y (60%) societăţii X nu are drept efect absorbţia acestora, astfel că atît societatea X cît şi Y sînt întreprinderi cu participaţiune majoritară. Neabsorbirea participaţiunilor are efecte importante în privinţa răspunderii întreprinderilor cu participaţiune majoritară conform art. 118 alin. 3 Cod civil.

VII. Interdicţii pentru întreprinderea în posesiune majoritară (art. 118 alin. 2)

1. Generalităţi. a) Privind noţiunea de participaţiune reciprocă a se vedea supra art. 117, VIII. Art. 118 alin. 2 urmăreşte protecţia acţionarilor minoritari şi a creditorilor.

b) Protecţia este necesară în privinţa riscului diluării capitalului. Aceasta poate apărea atît în ceea ce priveşte aportul de parţi sociale, cît şi menţinerea sau documentarea schimbărilor legate de capital. În cazul aporturilor la capitalul social este vorba, din punct de vedere economic, de o singură prestaţie, aceasta fiind de facto restituită societăţii prin intermediul participaţiunii reciproce.

c) Participaţiunea reciprocă poate afecta principiile generale de administrare a întreprinderilor societăţi comerciale, acestea necesitînd o protecţie corespunzătoare. Drepturile rezultînd din participaţiunile reciproce sînt exercitate de către organele societăţilor, astfel că acestea vor putea influenţa, în funcţie de cota de voturi exersabile, în mod decisiv hotărîrile luate de către adunările generale ale ambelor societăţi. Aceasta poate duce, după caz, la sustragerea organelor societăţii de sub controlul asociaţilor prin intermediul adunării generala sau eludarea altor mecanisme de control. Totodată, participaţiunea reciprocă considerabilă permite ocuparea de posturi în ambele societăţi, prin denumirea sau trimiterea de către fiecare societate în cealaltă a aceloraţi persoane sau de persoane loiale, ducînd de asemenea la eludarea principiilor de organizare şi control a organelor societăţii.

2. Participaţiunea reciprocă simplă. Participaţiunea reciprocă simplă există atunci, cînd întreprinderile deţin participaţiuni reciproce, fără ca vreuna din acest întreprinderi să fie întreprindere cu participaţiune majoritară, respectiv în posesiune majoritară. O asemenea participaţiune reciprocă nu este intersiză de lege lata. Termenul de posesiune majoritară este unul generic, cuprinnzînd conf. art. 118 alin. 1 Cod civil atît majoritatea participaţiunilor în capitalul social cît şi majoritatea drepturilor la vot (supra III). Calculul participaţiunii majoritare are loc potrivit regulilor generale a art. 118 alin. 1 Cod civil, inclusiv a prinicipiilor de atribuire a participaţiunilor (supra IV-VI).

3. Participaţiunea reciprocă calificată. a) Participaţiunea reciprocă calificată presupune, că una din întreprinderile cu participaţiune reciprocă este o întreprindere în posesiune majoritară conform art. 118 alin. 1 Cod civil. Elementul constituv îl constituie participaţiunea majoritară care transformă una din întreprinderile cu participaţiune reciprocă intr-o întreprindere în posesiune majoritară. Calculul participaţiunii majoritare, participaţiuni în capitalul social sau majorităţii voturilor, are loc potrivit regulilor generale arătate la art. 118 alin. 1 Cod civil (supra IV-VI).

b) Participaţiunea reciprocă calificată este intersiză. Interdicţia cuprinde ambele situaţii posibile. Pe de o parte este interzisă dobîndirea de către întreprinderea în posesiune majoritară de participaţiuni (în capitalul social sau voturi) în întreprinderea cu participaţiune majoritară. Pe de altă parte legea interzice deţinerea de participaţiuni (în capitalul social sau voturi) în întreprinderea cu participaţiune majoritară din momentul dobîndirii de către aceasta din urmă a statutului de întreprindere cu participaţiune majoritară. Pentru situaţia în care întreprinderea deţine deja participaţiuni în întreprinderea cu participaţiune majoritară, art. 118 alin. 2 Cod nu prevede nici modul, nici un termen pentru înstrăinarea participaţiunilor şi nici sancţiuni concrete pentru încălcarea art. 118 alin. 2 Cod civil.

c) Din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 2 Cod civil rezultă, că, în acest caz, întreprinderea în posesiune majoritară este obligată de a înstrăina participaţiunile reciproce. Aceasta soluţie este regula şi constituie punctul de pornire a art. 118 alin. 2 Cod civil. Desigur, participaţiunea calificată poate înceta şi prin înstrăinarea de către întreprinderea cu participaţiune majoritară a participaţiunilor sale în întreprinderea în posesiune majoritară, dacă ea nu doreşte menţinerea statutului de întreprindere cu participaţiune majoritară (de ex. în cazul dobîndirii prin succesiune a unei cote părţi din partiicpaţiuni, fără a exista intenţia întreprinderii de a menţine o participaţiune majortară în întreprinderea în posesiune majoritară).

d) Înstrăinarea este necesară din momentul în care elementul constitutiv al participaţiunii reciproce calificate, adică dobîndirea unei participaţiuni majoritare conf. art. 118 alin. 2 Cod civil (supra a), s-a realizat. Înstrăinarea participaţiunilor de către întreprinderea în posesiune majoritară nu va avea loc, de regulă, instantaneu, astfel că pînă la înstrăinare se va scurge o perioadă anumită de timp. Din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 2 Cod civil rezultă, în acest caz, necesitatea interzicerii întreprinderii in posesiune majoritară a exercitării, atît direct cît şi indirect, a tuturor drepturilor la vot în întreprinderea cu participaţiune majoritară. Numai în acest fel este posibilă realizarea deplină scopului art. 118 alin. 2 Cod civil.

e) Înstrăinarea de către întreprinderea în participaţiune majoritară a participaţiunilor deţinute în întreprinderea cu participaţiune majoritară presupune cunoaşterea de către întreprinderea aflată în participaţiune majoritară a existenţei unui raport de participaţiune reciprocă calificată. Obligaţia de publicitate a participaţiunilor nu este prevăzută expres de art. 118 alin. 2 Cod civil. O asemenea obligaţie rezultă din interpretarea teleologică a art. 118 alin. 1 şi 2 Cod civil. În măsura în care asemenea obligaţii nu există deja în baza unor legi speciale (pentru societăţile pe acţiuni Legea 1134/1997, Legea 199/1998, legislaţia antimonopolistă, dispoziţii speciale ale Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare; pentru asociaţii societăţilor cu răspundere limitată şi societăţile de persoane de ex. conorm dispoziţiilor privind exercitarea dreptul de preempţiune), realizarea scopului art. 118 alin. 2 Cod civil implică obligaţia generală a întreprinderii care dobîndeşte o participaţiune majoritară într-o altă întreprindere de a comunica aceasta imediat întreprinderii în participaţiune majoritară. Obligaţia de publicitate revine dobînditorului şi atunci, cînd dobîndirea de participaţiuni are loc indirect, prin intermediul altor persoane în contul dobînditorului. Această obligaţie rezultă implicit din noţiunea de „participaţiune majoritară” a art. 118 alin. 1 Cod civil, care cuprinde datorită atribuirii pariticpaţiunilor (supra VI) şi dobîndirea indirectă de participaţiuni.

4. Aspecte de lege ferenda. Legea prevede participaţiunea majoritară drept criteriu de calificare a participaţiunii reciproce calificate. Într-adevăr, aceasta constituie cazul principal. Pentru realizarea scopului art. 117 urm. Cod civil considerăm, de lege ferenda, necesară luarea raportului de dependenţă drept criteriu de referinţă pentru interzicerea perticipaţiunii reciproce calificate. Noţiunea de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil este mai largă decît cea de participaţiune majoritară, cuprinzînd şi cazurile în care nu există o participaţiune majoritară conf. art. 118 alin. 1, însă întreprinderea are posibilitatea de a influenţa deciziile celeilalte întreprinderi. De aceea, interdicţia deţinerii de participaţiuni trebuie formulată pornind de la întreprinderea dependentă, respectiv posibilitatea influenţării (reciproce a) deciziilor, numai astfel putînd fi realizat pe deplin scopul formulat în art. 118 alin. 2 Cod civil. Participaţiunea majoritară constituie doar cazul principal al dependenţei, aceasta fiind prezumată conf. art. 119 alin. 2 Cod civil, nu însă şi singurul caz de dependenţă (infra art. 119, II, III). Luarea dependenţei în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil drept element constitutiv pentru participaţiunea reciprocă calificată duce la extinderea interdicţiei de a deţine participaţiuni în întreprinderea dominantă, creînd un cadru juridic mai restrictiv. Instanţa poate aplica regimul juridic prevăzut în art. 118 alin. 2 Cod civil şi în cazul participaţiunilor reciproce între întreprinderi dominante şi dependente prin intermediul analogiei legii conf. art. 5 alin. 1 Cod civil.

VII. Răspunderea pentru cauzarea insolvabilităţii (art. 118 alin. 3)

1. Generalităţi. Scopul direct al art. 118 alin. 3 Cod civil îl reprezintă instituirea răspunderii juridice pentru cauzarea insolvenţei unei întreprinderii în posesiune majoritară. Răspunderea este necesară în vederea protecţiei acţionarilor minoritari şi a creditorilor întreprinderii în participaţiune majoritară. Scopul indirect al art. 118 alin. 3 este unul preventiv, constînd în prevenirea cauzării insolvenţei unei întreprinderi sub sancţiunea raspunderii juridice subsidiare.

2. Condiţiile răspunderii.

a) Întreprindere. Atragerea răspunderii art. 118 alin. 3 Cod civil presupune existenţa calităţii de întreprindere a titularului unei participaţiuni majoritare. Art. 118 alin. 3 nu prevede o noţiune specială de întreprindere. Calitatea de întreprindere titularului unei participaţiuni majoritare se stabileşte pornind de la noţiunea generală a întreprinderii în sensul art. 117 Cod civil (supra art. 117, III, V, VI). Întreprinderea în participaţiune majoritară este orice societate comercială indicată la art. 106 alin. 2 Cod civil (supra IV, art. 117, IV).

b) Participaţiunea majoritară. Întreprinderea subiect al răspunderii trebuie sa deţină direct sau indirect o participaţiune majoritară în întreprinderea în posesiune majoritară. Noţiunea participaţiuniii majoritare se determină potrivit art. 118 alin. 1 Cod civil, (supra III). Pentru calculul paricipaţiunii majoritare şi a regulilor de atribuire a participaţiunilor deţinute indirect a se vedea supra IV-VI.

c) Dispoziţia dată de întreprinderea cu participaţiune majoritară. Art. 118 alin. alin. 3 Cod civil nu concretizează circumstanţele în care se va realiza condiţia existenţei unor dispoziţii date de întreprinderea cu participaţiune majoritară întreprinderii în participaţiune majoritară. Condiţia presupune determinarea conţinutului a două elemente esenţiale: a noţiunii de „dispoziţie” şi a „dării” dispoziţiei. Noţiunea de dispoziţie trebuie înţeleasă pornind de la scopul urmărit de art. 118 alin. 3 Cod civil, adică protecţia întreprinderii în participaţiune majoritară împotriva oricărei influenţe a întreprinderii cu participaţiune majoritară care poate cauza insolvenţa primei. Pentru cuprinderea tuturor riscurilor eventuale este necesară o noţiune extensivă a noţiunii de dispoziţie. Prin urmare, prin dispoziţie se întelege orice influenţă asupra întreprinderii în participaţiune majoritară. Dispoziţia poate fie exercitată în orice formă: ordin, directivă, recomandare, sfat, plan, dorinţă, formularea unor scopuri, etc. Caracterul obligatoriu al unei dispoziţii (obligaţia de a realiza dispoziţia) nu este necesar. Natura favorabilă sau defavorabilă a dispoziţiei date întreprinderii în participaţiune majoritară este irelevantă, art. 118 alin. 3 Cod civil nelimitînd aplicabilitatea sa doar la cazul existenţei unor dispoziţii defavorabile (acestea pot fi doar aparent favorabile). Din punct de vederea practic, însă, natura acesteia este significantă pentru stabilirea existenţei raportului de cauzalitate între dispoziţie şi insolvabilitate, întrucît o dispoziţie favorabilă nu va cauza, de regulă, insolvabilitatea unei înterprinderi. Caracterul prejudiciabil sau nu al unei dispoziţii se va determina pornind de la interesele întreprinderii în posesiune majoritară.

„Darea” unei dispoziţii presupune posibilitatea atribuirii influenţei exercitate asupra întreprinderii în participaţiune majoritară întreprinderii cu participaţiune majoritară. Prin urmare, dispoziţia trebuie să emane de la întreprinderea cu participaţiune majoritară. Nu numai influenţa directă prin intermediul organelor de conducere a întreprinderii cu participaţiune majoritară asupra organelor de conducere a întreprinderii în participaţiune majoritară constituie dispoziţii date de întreprinderea majoritară. Orice altă influenţă exercitată indirect prin alte persoane sau titulari de drepturi va realiza condiţia „darii de dispoziţii”. Aceasta este realizată de ex. atunci, cînd influenţa are loc prin trimiterea de reprezentanţi în organele de conducere a întreprinderii în participaţiune majoritară, deţinerea de mandate duble, trimiterea de reprezentanţi (persoane cu funcţii de răspundere) în subdiviziunile întreprinderii în participaţiune majoritară sau alte cazuri similare, dacă prin aceasta se realizează influenţarea deciziilor întreprinderii în posesiune majoritară.

d) Executarea dispoziţiei date de întreprinderea cu participaţiune majoritară. Dispoziţia dată unei întreprinderi trebuie executată pentru a produce efecte. Numai executarea unei dispoziţii date de întreprinderea cu participaţiune majoritară poate atrage răspunderea acesteia. Dispoziţiile neexecutate nu produc efecte juridice. Exercutarea nu presupune obligativitatea executării unei dispoziţii, dispoziţiile executate benevol constituind de asemenea dispoziţii în sensul art. 118 alin. 3 Cod civil.

e) Insolvabilitatea întreprinderii în participaţiune majoritară. Aplicarea dispoziţiilor art. 118 alin. 3 Cod civil intervine atunci, cînd întreprinderea în posesiune majoritară a devenit insolvabilă. Insolabilitatea unei întreprinderi se determină conform Legii 632/2001. Art. 118 alin. 3 Cod civil nu deosebeşte între temeiurile insolvabilităţii, aceasta putînd aparea atît în forma incapacităţii de plată (art. 22 alin. 2 Legea 632/2001) cît şi a supraîndatoririi (art. 22 alin. 3 Legea 632/2001) întreprinderii în participaţiune majoritară.

f) Raportul de cauzalitate între dispoziţia întreprinderii cu participaţiune majoritară şi insolvabilitate. Răspunderea subsidiară a întreprinderii cu participaţiune majoritară conf. art. 118 alin. 3 Cod civil presupune existenţa unui raport de cauzalitate între dispoziţia (sau dispoziţiile) date de aceasta şi insolvabilitatea întreprinderii în participaţiune majortară. Raportul de cauzalitate există şi în cazul în care executarea mai multor dispoziţii succesive sau date unor organe diferite sau de o intensitate diferită luate ca un tot unitar au cauzat insolvabilitaea întreprinderii.

g) Lipsa condiţiei culpei. Art. 118 alin. 3 Cod civil instituie o răspundere objectivă a întreprinderii cu participaţiune majoritară indiferent de existenţa, inexistenţa sau gradul culpei acesteia. De lipsa condiţiei culpei trebuie deosebit cazul în care întreprinderea cu participaţiune majoritară poate face dovada, că actele juridice sau măsurile luate de întreprinderea în posesiune majoritară ca urmare a dispoziţiilor sale ar fi fost luate în asemenea circumstanţe şi de un organ de conducere a unei întreprinderi independente (infra 5). În asemenea cazuri nu lipseşte culpa, ci elementul constituant al prejudiciului.

3. Efectele juridice. a) Realizarea elementelor constitutive ale art. 118 alin. 3 Cod civil are drept efect raspunderea juridică subsidiară a întreprinderii cu participaţiune majoritară pentru obligaţiile întreprinderii în posesiune majoritară. Prima va răspunde în măsura în care patrimoniul societăţii în participaţiune majoritară nu este suficient satisfacerii creanţelor creditorilor ei.

b) Răspunderea întreprinderii cu participaţiune majoritară conf. art. 118 alin. 3 Cod civil presupune constatarea insuficienţei patrimoniului întrerpinderii în participaţiune majoritară într-un proces de insolvabilitate sau cel puţin deschiderea acestuia conform art. 17 urm. Legea 632/2001.

c) Art. 118 alin. 3 Cod civil nu prevede expres răspunderea întreprinderii cu participaţiune majoritară faţă de întreprinderea în participaţiune majoritară. Astfel, dreptul de a cere plata creanţelor rămase neacoperite după desfăşurarea procesului de infosvabilitate a întreprinderii în participaţiune majoritară din patrimoniul întreprinderii cu participaţiune majoritară aparţine creditorilor titulari ai creanţelor rămase neacoperite.

d) Executarea unor dispoziţii defavorabile intereselor întreprinderii în participaţiune majoritară poate, după caz, atrage şi răspunderea organelor întreprinderii în posesiune majoritară pentru încălcarea obligaţiilor de loialitate şi diligenţă faţă de întreprinderea condusă. Organele de conducere a întreprinderii în participaţiune majoritară sînt obligate, înainte de executarea unei dispoziţii, de a verifica caracterul defavorabil al acestora vis-à-vis de interesele întreprinderii. Răspunderea membrilor organelor de conducere sau a altor persoane cu funcţii de răspundere se determină conform regulilor generale sau speciale prevăzute pentru forma juridică concretă de organizare juridică a întreprinderii. Întreprinderea cu posesiune majoritară nu se va putea elibera de răspundere bazîndu-se pe faptul, că organele întreprinderii în posesiune majoritară sînt obligate la verificarea caracterului favorabil sau defavorabil al dispoziţiilor date de întreprinderea în participaţiune majoritară.

4. Exonerarea de raspundere. În cazul lipsei unui element constitutiv a răspunderii prevăzută de art. 118 alin. 3 Cod civil lipseşte răspunderea însăşi. Evaluarea intereselor luate în vedere de către legiuitor la instituirea răspunderii subsidiare în art. 118 alin. 3 Cod civil impune tacit şi un caz special, în care întreprinderea cu participaţiune majoritară trebuie exonerată de răspundere. Este vorba de situaţia în care întreprinderea cu participaţiune majoritară face dovada, că actele juridice sau măsurile luate de întreprinderea în posesiune majoritară, ca urmare a dispoziţiilor sale, ar fi fost luate în asemenea circumstanţe şi de un organ de conducere diligent a unei întreprinderi independente. Exonerarea de răspundere este necesară, întrucît art. 118 alin. 3 Cod civil nu are drept scop transferarea tuturor riscurilor proceselor decizionale şi riscurilor economice a întreprinderii în participaţiune majoritară asupra întreprinderii în participaţiune majoritară. Art. 118 alin. 3 Cod civil intenţionează sancţionarea numai acelor riscuri care decurg din influenţa exercitată de întreprinderea majoritară şi care nu corespund exigenţelor obligaţiilor de conducere a unei întreprinderi independente.

5. Sarcina probei. a) Dovada existenţei unor dispoziţii date de întreprinderea cu participaţiune majoritară şi a raportului de cauzalitate între acestea şi insolvabilitatea înterprinderii în participaţiune majoritară revine reclamantului. Art. 118 alin. 3 Cod civil nu prevede o prezumţie generală, confrom căreia dispoziţiile date de o întreprindere cu participaţiune majoritară ar fi cauzale pentru insolvabilitatea întreprinderii în posesiune majoritară.

b) Administrarea integrală de către reclamant a probelor privind existenţa unor dispoziţii din partea întreprinderii cu participaţiune majoritară precum şi dovada raportului de cauzalitate între dispoziţii şi insolvabilitate vor constitui, de regulă, impedimente majore în implementarea răspunderii art. 118 alin. 3 Cod civil. Acest rezultat nu corespunde scopului art. 118 alin. 3 Cod civil. Pentru crearea unui echilibru între interesele participanţilor considerăm necesară dovada prima facie. Totuşi, simpla dovadă a existeţei unei participaţiuni majoritare nu este suficientă. Reclamantul poate face, însă, dovada existenţei unei sau mai multor dispoziţii directe (supra 2 c) date de către întreprinderea cu participaţiune majoritară, a existenţei unor relaţii interpersonale strînse între întreprinderi, a unor dispoziţii indirecte sau a unor indicii ferme de natură a permite asumarea prezumtiei, că acestea datorită naturii lor ar fi putut cauza insolvabilitatea întreprinderii în participaţiune majoritară. Pîrîtului (întreprinderii cu participaţiune majoritară) îi va reveni, în acest caz, dovada lipsei dispoziţiilor date întreprinderii în posesiune majoritară sau a lipsei raportului de cauzalitate între influenţa exercitată asupra întreprinderii în participaţiune majoritară şi insolvabilitatea acesteia.

c) Sarcina probei în vederea exonerării de răspundere a întreprinderii cu participaţiune majoritară (supra 4) îi revine acesteia în calitate de pîtît.

6. Aspecte de lege ferenda.

a) Răspunderea subsidiară prevăzută la art. 118 alin. 3 Cod civil are ca punct de pornire participaţiunea majoritară, directă sau indirectă, în capitalul social al unei întreprinderi sau majoritatea voturilor acesteia. Neîndeplinirea acestei condiţii are drept efect lipsa răspunderii. Totuşi, există situaţii cînd o întreprindere care nu deţine participaţiunea majoritară inntr-o altă întreprindere poate, după caz, exercita o influenţă asupra acesteia ce poate cauza insolvabilitatea întreprinderii. Aceste cazuri nu vor putea fi subsumate art. 118 alin. 3 Cod civil, întrucît lipseşte condiţia existenţei unei participaţiuni majoritare. Asemenea situaţii au fost reglementate de art. 119 alin. 1 Cod civil sub noţiunea de dependenţă. Pentru realizarea scopului art. 117 urm. Cod civil este necesar und corectiv legislativ. Acesta se poate realiza prin transferarea art. 118 alin. 3 în art. 119 alin. 3 şi substituirea condiţiei participaţiunii majoritare cu aceea a raportului de dependenţă. Pînă la o modificare eventuală a textului de lege insanţa poate, oricum, aplica art. 118 alin. 3 Cod civil şi asupra celorlalte cazuri prin intermediul analogiei legii conf. art. 5 alin. 1 Cod civil.

b) Art. 118 alin. 3 Cod civil nu prevede răspunderea întreprinderii cu participaţiune majoritară faţă de întreprinderea în participaţiune majoritară. Prin urmare, întreprinderea în participaţiune majoritară însăşi nu are dreptul de a cere de la întreprinderea cu participaţiune majoritară acoperirea creanţelor creditorilor săi. De asemenea, nici administratorul insolvabilităţii nu poate exercita un asemena drept împotriva întreprinderii dominante, întrucît un asemena drept al întreprinderii în participaţiune majoritară nu există. Dreptul de a trage la răspundere întreprinderea cu participaţiune majoritară aparţine creditorilor întreprinderii în participaţiune majoritară cu creanţe nesatisfăcute din masa debitoare. Considerăm această situaţie defavorabilă pentru creditori. Aceştia sînt nevoiţi de a acţiona în mod individual întreprinderea cu participaţiune majoritară, nedispunînd adesea nici de experienţa şi nici de accesul deplin la informaţiile legate de afacerile şi de aspectele legate de conducerea societăţii în participaţiune majoritară. De asemenea, riscul suportării cheltuielilor de judecată va constitui o barieră majoră în exercitarea acestui drept. De regulă, doar creditorii instituionalizaţi sau cei versaţi vor reuşi exercitarea cu succes a unei asemena acţiuni în răspundere subsidiară. De aceea, considerăm necesară configurarea răspunderii subsidiare a întreprinderii cu participaţiune majoritară drept răspundere faţă de întreprinderea în participaţiune majoritară. Într-un asemenea caz, dreptul întreprinderii în participaţiune majoritară ar putea fi exercitat în cazul procesului de insolvabilitate de către administratorul insolvabilităţii.

c) Art. 118 alin. 3 Cod civil prevede expres doar răspunderea juridică a întreprinderii cu participaţiune majoritară. Întrucît participaţiunea majoritară poate exista şi indirect, prin interpunerea de alţi titulari, este necesară instituirea răspunderii subsidiare solidare a întreprinderilor angajate în deţinerea participaţiunii majoritare (art. 530 urm. Cod civil). Aceasta rezultă din scopul art. 118 alin. 3 Cod civil de a proteja interesele creditorilor întreprinderii în participaţiune majoritară, indiferent de modul de deţinere a participaţiunii majoritare. Exemplu: întreprinderii X şi Y le aparţin cîte 40% din participaţiunile întreprinderii Z; întreprinderii X îi aparţin 100% din acţiunile întreprinderii Y; întreprinderea X va fi întreprindere cu participaţiune majoritară faţă de întreprinderea Z. Protecţia maximă a creditorilor întreprinderii Z impun răspunderea subsidiară solidară a întreprinderilor X şi Y, întrucît acestea acţionează în comun la darea de dispoziţii întreprinderii Z care duc la insolvabilitatea acesteia. Răspunderea solidară nu va împiedica, ulterior, exercitarea drepurilor la regres între debitorii solidari (X şi Y) conform regulilor generale (art. 544 Cod civil).