Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Articolul 117. Societatile comerciale afiliate

Se considera societati comerciale afiliate societatile care, in raporturile dintre ele, sint:

a) intreprinderi in posesiune majoritara si intreprinderi cu participatiune majoritara;

b) intreprinderi dependente si dominante;

c) intreprinderi ale concernului;

d) intreprinderi cu participatiune reciproca.
I. Aspecte generale

1. Scurt istoric. Proiectul de bază al Codului civil propus spre aprobare Parlamentului în luna mai 2000 art. 207 (corespondentul art. 117 Cod civil) conţinea noţiunea de „întreprinderi înrudite”. Noţiunea şi terminologia se articula din punct de vedere terminologic şi sistematic cu formularea generală a titlului § 9 (art. 207 – 211 proiect Cod civil) de „întreprinderi înrudite”. În cadrul lecturilor in parlament art. 207 proiect a devent art. 117Cod civil, introducîndu-se modificări substanţiale. Astfel termenul de „întreprindere” din cadrul noţiunii iniţiale a fost substituit cu termenul de „societate comercială”, iar termenul de „înrudit” a fost înlocuit cu „afiliat”. De asemenea a fost omisă din noţiunea iniţială în actualul art. 117 Cod civil expresia „independendent din punct de vedere juridic”.

2. Obiectul si scopul normei. Art. 117 Cod civil introduce termenul cumulativ de “societăţi comerciale afiliate”. Acest termen cuprinde formele de intreprinderi afiliate reglementate in art. 118-120 Cod civil. Scopul normei ţine de natura tehnicii legislative şi constă în simplificarea trimiterilor la formele de întreprinderi afiliate in cadrul Codului civil sau a altor acte normative speciale prin folosierea unui termen general şi cumulativ pentru toate formele de afiliere.

3. Sistemul reglementării. Art. 117 Cod civil prevede patru forme de afiliere, constituind totodată dispoziţia legală generală privind societăţile comerciale afilate. Acestea sunt definite în concret în art. 118-120 Cod civil. De remarcat este faptul că art. 117 lit. d Cod civil nu contine o reglementare speciala in articolele subsecvente. Definiţia concretă a întreprinderilor cu participaţiune reciprocă urmează a fi elaborată de catre literatură şi jurisprudenţă.

4. Funcţia reglementării. Art. 117 Cod civil introduce o nouă reglementare in cadrul dreptului societăţilor comerciale. Este vorba de „dreptul societăţilor comerciale afiliate”, cu alte cuvinte un cadru juridic care cuprinde întreprinderilor afiliate in una din formele prevăzute in art. 117 Cod civil. Funcţia art. 117-120 Cod civil acestor norme constă în normarea raporturilor de afilierea şi sistematizarea acestora. Prin aceasta se urmăreşte crearea fundamentului juridic pentru normele speciale de protecţie a drepturilor şi intereselor întreprinderilor dependente, asociaţilor minoritari şi a creditorilor acestor întreprinderi. Una din dispoziţiile speciale din cadrul Codului civil este art. 118 alin. 3.

II. Domeniul de aplicare

1. Societăţi comerciale. a) Definiţiile art. 117-120 Cod civil sînt definiţii neutre in ceea ce priveşte forma societăţilor comerciale. Ele sînt aplicabile asupra tuturor formelor de societăţi comerciale indicate la art. 106 alin. 2 Cod civil, adică atît asupra societăţilor comerciale de persoane, societatea în nume colectiv şi societatea în comandită, cît şi societăţilor de capitaluri, societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acţiuni. O importanţă deosebită o constituie aplicabilitatea normelor privind raporturile de afiliere asupra societăţilor de capitaluri datorită principiului răspunderii limitate a asociaţilor sau acţionarilor acestora.

b) Aplicabilitatea acestor norme asupra societăţilor comerciale rezultă in primul rînd din sistemul reglementării societăţilor comerciale, dispoziţiile art. 117 urm. fiind ancorate în cadrul dispoziţiilor generale privind toate formele de societăţi comerciale. Codul civil nu prevede nici in cadrul dispoziţiilor art. 117-120, nici in cadrul dispoziţiilor speciale referitoare la formele societăţilor comerciale excepţii de la aplicabilitatea acestor norme.

c) În al doilea rînd domeniul de aplicabilitate este evident, dacă luăm in considerare modificările efectuate de către parlament (sus Prelim art. 117-120, 2; art. 117, I 1) asupra dispoziţiilor din proiectul de bază a Codui civil. Terminologia iniţială a proiectului (art. 207 proiect) „întreprindere înrudită” a fost înlocuită cu cea de „societate comercială afiliată”. Intenţia legiuitorului a fost, pe de o parte, de a accentua aplicabilitatea acestor norme asupra societăţilor comerciale, şi, pe de altă parte, de a limita domeniul de aplicare a normelor numai asupra societăţilor comerciale. Intenţia este clară şi binevenită în măsura in care este vorba de o întreprindere in posesiune majoritară, dependentă sau a concernului în forma unei societăţi comerciale. Reducerea aplicabilităţii normei numai asupra societăţilor comerciale în cazul în care este vorba de o întreprindere cu participaţiune majoritară sau dominantă nu corespunde pe deplin scopului normelor art. 117-120 Cod civil de a cuprinde toate formele şi cazurile de afiliere între întreprinderi. Această restricţie este nevoie de a fi exstinsă prin intermediul interpretării normelor şi a noţiunii de întreprindere în sensul producerii de efecte juridice depline (infra art. 118, II-V).

2. Aspecte legate de raporturile cu elemente de extraneitate. a) Aplicarea dispoziţiilor art. 117 urm. Cod civil unui raport cu elemente de extraneitate, de exemplu in cazul in care asociatul majoritar este o întreprindere străină, presupune că legea aplicabilă este Codului civil sau alte normelor speciale modloveneşti care atrag după sine aplicarea art. 117 urm. Cod civil. Legea aplicabilă se stabileşte conform dispoziţiilor dreptului internaţional privat. În cazul in care legea aplicabliă este legea R.M., atunci definiţiile art. 117 urm. Cod civil se aplică şi întreprinderilor străine care îndeplinsec condiţiile din ipoteza normelor in cauză.

b) Probleme speciale apar în situaţia atribuirii (imputaţiei) paticipaţiunilor la capitalul social sau a influenţei unei întreprinderi străine asupra altor întreprinderi naţionale sau străine (infra art. 118, VI) . Dacă, spre exemplu, întreprinderea străină A deţine o participaţiune in capitalul social a întreprinderii naţionale B, iar întreprinderea străină C, dependentă de întreprinderea străină A în sensul art. 119 Cod civil, deţine o paticipaţiune majoritară în capitalul social al întreprinderii naţionale B, se pune problema, în ce masură raportul între A şi C poate fi calificat drept raport de dependenţă conform dispoziţiilor art. 119 Cod civil. Răspunsul este afirmativ, numai in acest fel putînd fi realizat scopul normelor art. 117 urm. Cod civil, anume de a cuprinde toate raporturile de afiliere între întreprinderi, indiferent de naţionalitatea acestora. Numai în acest caz este posibilă elaborarea eficientă prin intermediul normelor speciale a unor sisteme de protecţie a asociaţilor minoriatari sau creditorilor întreprinderilor dependente. În cazul amintit mai sus întreprinderea A va fi, în urma atribuirii acesteia a paricipaţiunilor întreprinderii C, de asemenea întreprindere dominantă faţă de întreprinderea naţională B. Aceaşi soluţie este valabilă şi pentru situaţia in care o terţă persoană, fizică sau juridică, străină deţine in nume propriu insă in contul unei alte întreprinderi naţionale sau străine participaţiuni la o întreprindere naţională sau exercită influenţa asupra unei asemenea întreprinderi în contul altuia. Această soluţie este necesară pentru a garanta, că efectele juridice prevăzute pentru raporturile de afiliere în dispoziţiile normelor speciale nu vor fi eludate prin inventarea şi folosirea intenţionată a unor structuri cu elemente de extraneitate.

III. Generalităţi privind noţiunea de întreprindere

1. Principiu. În spatele reglementării raporturilor de afiliere se ascunde intenţia legiuitorului de a cuprinde toţi asociaţii unei societăţi comerciale care, altfel decît asociaţii privaţi, datorită exercitării unei activităţi de întreprinzător în afara participaţiunii în societate, prezintă pericolul coliziunii de interese şi ca urmare de prejudiciere a societăţii in favoarea altor întreprinderi. Pentru acoperirea tuturor categoriilor de asociaţi a unei societăţi comerciale legea foloseşte termenul de întreprindere.

2. Caracterul neutru. a) Art. 117 urm. introduc şi folosesc termenul de întreprindere. Legea nu defineşte acest termen. Grupa de elaborare a Codului civil s-a lăsat inspirată la formularea art. 117 (art. 207 proiectul de bază) de concepţia legiuitorului german, care, de asemenea, din cauza dificultălii de a defini acest termen a lăsat noţiunea de întreprindere deschisă. Mai mult, legiuitorul moldovean a modificat in cadrul lecturilor proiectului de bază a Codului civil in parlament definiţia iniţială din proiect, reducînd noţiunea de întreprindere la aceea de societate comercială: „se consideră societăţi comerciale afiliate societăţile, care, în raporturile dintre ele, sînt întreprinderi ...” (supra I, 2). Textul legii este clar doar la prima vedere, avînd un conţinut ambiguu, dacă analizăm formularea textului in detaliu.

b) Legiuitorul moldovean nu defineşte raportul dintre societatea comercială şi întreprindere. La citirea textului de lege se creează impresia unui semn de egalitate între aceste două instituţii. Societatea comercială X care deţine o participaţiune majoritară in capitalul social al societatii comerciale Y, sînt societăţi comerciale afiliate în sensul art. 117 lit. a, 118 alin. 1 Cod civil. Acelaşi lucru este exprimat dacă folosim expresia de întreprindere X şi Y, termen folosit în art. 117 urm. Cod civil.

c) Noţiunea de întreprindere se deosebeşte de cea a societaţii comerciale. O întreprindere există şi în cazul desfăşurării unei activităţi de către antreprenorii individuali, a practicării independente a unei activităţi profesionale libere (avocat, medic, arhitect, jurnalist, etc.) sau în cazul activităţii practicate de către o cooperativă, fundaţie, asociaţie sau instituţie. Toate sînt întreprinderi, întrucît ele constituie concentrarea, organizarea şi utilizarea, după caz, a mijloacelor de producţie, capital financiar sau capital uman în vederea creării sau sporirii de valori, sau realizării unor scopuri determinate (vez de ex. art. 126 Legea 632/2001). Din punct de vedere juridic, noţiunea de întreprindere înseşi este neutră, ea cuprinzînd toate formele de întreprindere fără distincţii. Întreprinderea (în sine) nu este susceptibilă nici de capacitate de folosinţă şi nici de exerciţiu. Pentru participarea acesteia la circuitul civil este nevoie de un titular de drepturi şi obligaţii, legea prevăzînd in mod expres subiectele care dispun de asemenea capacitate. Întreprinderea poate, de aceea, participa la circuitul civil numai prin intermediul unui purtător de drepturi şi obligaţii, fie persoană fizică, fie pesoană juridică. În acest sens orice întreprindere este nevoită, fie de a face „uz” de capacitatea persoanei fizice, fie (reeşind din raţionamente economice sau din scopul întreprinderii) de a face uz de forma juridică a unei persoane juridice prevăzute expres de lege. Privind acest aspect din perspectiva titularului înseamnă: o persoană fizică (de ex. arhitect, antreprenor individual, etc.) nu este întreprinderea inseşi, ci numai purtătorul (de drepturi şi obligaţii ale) acesteia; o persoană juridică nu este întreprinderea inseşi, indiferent de scopul comercial sau necomercial al acestei întreprinderi, ci doar titularul (de drepturi şi obligaţii ale) acesteia.

2. Noţiunea întreprinderii reieşind din scopul normelor art. 117 urm. Cod civil. a) Privită din această perspectivă reglementarea art. 117 urm. Cod civil trebuie interpretată in sensul intenţiei legiuitorului moldovean de a selecta dintr-o multitudine de întreprinderi posibile numai acele întreprinderi, a căror titular [purtător] de drepturi şi obligaţii este o societate comercială indicată la art. 106 alin. 2 Cod civil. Raţionamentul legiutorului (a parlamentului în cadrul lecturilor a doua şi a treia a Codului civil) este firesc, reieşind din locul dispoziţiilor art. 117 urm în cadrul Codului civil. Acest raţionament, însă, işi pierde valoarea, dacă îl analizăm din punctul de vedere a scopului art. 117 urm. Cod civil şi anume de a cuprinde toate raporturile între întreprinderi care prezintă riscuri pentru întreprinderea dependentă, pentru asociaţii minoritari sau pentru creditorii întreprinderii. Reducerea sferei întreprinderilor la cele purtate de o societate comercială restrînge implicit şi sfera întreprinderilor care, fără a activa sub egida unei societăţi comerciale, ci a altui subiect capabil de a fi purtător de drepturi şi obligaţii, prezintă ca urmare a existenţei unui raport indicat in art. 117 Cod civil riscuri menite tocmai de a fi cuprinse de definiţiile art. 118-120 Cod civil. Or, aceasta nu corespunde pe deplin scopului art. 117 urm. Cod civil.

b) O noţiune generală a întreprinderii in sensul utilizat de art. 117 urm. Cod civil, care ar cuprinde toate constelaţiile posibile ale art. 117 Cod civil, nu există. De aceea, este necesară o interpretare teleologică a noţiunii de întreprindere pentru derterminarea cercului de întreprinderi care sînt cuprinse în cadrul dispoziţiilor normative ale art 117 urm. Cod civil. În acest context nu este vorba de o întreprindere în calitate de obiect al normei, ci in calitate de adresat al dispoziţiilor legale. Cercul acestora trebuie determinat astfel, încît scopul urmărit de art. 117 urm., identificarea tuturor raporturilor între întreprinderi care prezintă riscuri potenţiale pentru participanţi (vezi Prelim. art. 117-120, 3), să poată fi realizat. Pentru aceasta este nevoie de a distinge între trei categorii de întreprinderi şi anume între întreprinderile protejate de art. 117 urm. Cod civil, întreprinderile dependente şi întreprinderile dominante.

IV. Întreprinderi obiect de protecţie a art. 117 urm. Cod civil

1. Societăţile comerciale. Întreprinderile care urmează a fi protejate prin crearea une baze normative în forma art. 117 urm. Cod civil sînt întreprinderile organizate în forma uneia din societăţile comerciale indicate la art. 106 alin. 2 Cod civil. Aceasta rezultă atît din locul dispoziţiilor art. 118 în cadrul sistemului Codului civil cît şi din scopul art. 117-120 Cod civil. Aceste întreprinderi reprezintă punctul de pornire a reglementării, ele constituind, deci, obiectul de protecţie a dispoziţiilor normative. Calitatea de întreprindere obiect de protecţie a art. 117 urm. Cod civil nu exlude însă şi existenţa concomitentă a calităţii de întreprindere dominantă sau dependentă (infra V, VI), dacă întreprinderea în forma societăţii comerciale participă la rîndul ei in captialul social sau deţine voturi a unei alte întreprinderi.

2. Alte forme de organizare. Măsura în care noţiunea de întreprindere protejată de art. 117 urm. Cod civil pot fi extinse prin analogia legii conform art. 5 alin. 1 Cod civil şi asupra întreprinderilor în alte forme juridice organizare, urmează a fi discutat în literatură şi decis de jurisprudenţă. O asemenea extindere poate fi acceptată, dacă necesitatea protecţiei intereselor unor asemenea întreprinderi este comparabilă cu situaţia presupusă de art. 117-120 Cod civil, lipsa unei reglementări exprese nefiind intenţionată.

V. Noţiunea de întreprindere (dominantă)

1. Noţiune. Scopul art. 117 urm. Cod civil constă în crearea unui cadru juridic pentru cuprinderea şi prevenirea pericolelor coliziunii de interese înre societate şi asociaţi şi prin aceasta a prejudiciilor potenţiale care pot fi cauzate societăţii de către asociaţii ei. Întreprindere în acest context este orice asociat, indiferent de natura şi forma juridică de organizare a acestuia, care, pe lîngă participaţiunea in capitalul social al societăţii, dispune şi de alte interesse economice, care datorită naturii şi inentsităţii acestora fundamentează îngrijorarea serioasă, că acesta din cauza acestor interese ar putea exercita influenţa asupra societăţii, pe care o are datorită calităţii sale de asociat, în detrimentul acesteia.

2. Conexiunea intereselor economice. a) Simpla participaţiune in capitalul social al unei societăţi comerciale nu-l califică pe asociat drept întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil. Aceasta este valabil şi pentru un asociat majoritar. De asemenea, simpla concentrare a voturilor mai multor asociaţi în mîinile unui asociat prin contracte speciale nu duce la transformarea acestuia în întreprindere, dacă nu sînt îndeplinite şi alte condiţii. Irelevant este şi faptul, că un asemenea asociat exercită o influenţă asupra societăţii, precum şi modul exercitării influenţei.

b) Necesar şi suficient este desfăşurarea de către asociat unei activităţi de întreprinzător în afara participaţiunii în societate. Activitatea de întreprinzător trebuie înţeleasă extensiv, nelimitîndu-se la una strict comercială. Important este existenţa unor interese economice suplimentare participaţiunii in societate, care să permită prezumţia unei coliziuni de interese. Raţionamentul constă în faptul, că desfăşurarea activităţii de întreprinzător (individual sau organizat intr-o anumită forma juridică) in afara participaţiunii in societate prezintă în mod tipic pericolul promovării pe seama societăţii a intereselor propriei întreprinderi. Indispensabil este în acest caz îngrijorarea serioasă privind coliziunea de interese cauzată de intensitatea sau de natura altor interese economice ale asociatului. O îngrijorare este serioasă atunci cînd în circumstanţele concrete un comportament în detrimentul societăţii este de aşteptat sau nu poate fi exclus. De ex. asociaţii antreprenori individuali, comerciaţi, fermieri sînt întreprinderi în sensul art. 117 urm. datorită existenţei neechivoce a unor interese economice ale întreprinderii pe care o desfăşoară in afara participaţiunii. Aceeaşi soluţie o implică şi desfăşurarea unei profesii libere, dacă posibilitatea unui conflict de interese în detrimentul societăţii nu poate fi exclus.

c) Deţinerea concomitentă de către un asociat, alături de participaţiunea într-o societate, de participaţiuni în capitalul social sau a unui număr de voturi al unei (sau mai multor) alte societăţi comerciale (participaţiune multiplă) pune problema, dacă şi în ce condiţii un asemenea asociat poate fi calificat întreprindere in sensul art. 117 urm. Cod civil. Întrebarea este relevantă în special in cazul acţionarilor care deţin concomitent acţiuni la mai multe societăţi pe acţiuni. Participaţiunea multiplă poate constitui un element constituant al calităţii de întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil. Pentru aceasta este, însă, nesesară o participaţiune considerabilă într-o altă întreprindere. Decisiv este pericolul care se naşte pentru societate atunci, cînd un asociat influent are şi alte interese economice în afara societăţii date datorită participaţiunii sale considerabile intr-o altă întreprindere. În acest caz persistă posibilitatea, că un asemenea asociat va da prioritate altor intereselor economice decît celor ale societăţii. Condiţia desfăşurării unei activităţi concrete în cadrul întreprinderii uneia din societăţi sau a unei activităţi de coordonare a întreprinderilor exercitatete de societăţile în care este asociat nu este necesară.

„Participaţiunea considerabilă” nu se cofundă cu noţiunea de participaţiune majoritară într-o altă întreprindere. Pentru calificarea unei participaţiuni drept „considerabilă” este suficientă asumarea prezumţiei (îngrijorării serioase), că asociatul se va comporta din cauza intereselor condiţionate de participaţiunea importantă în detrimentul societăţii. O „participaţiune considerabilă” sau „număr de voturi considerabil” se calculează în acest caz luînd in consideraţie şi principiile de atribuire a participaţiunilor, respectiv voturilor deţinute prin intermediul altor întreprinderi (infra art. 118, VI). Dacă, de ex., aţionarul influent în societatea pe acţiuni X este concomitent asociat în societatea cu răspundere limitată Y, care practică o întreprindere riscantă însă cu un coieficient de cîştig ridicat, va fi tentat de a canaliza mijloace financiare din societatea X in societatea Y pentru a mări şansele de cîştig. Deşi un asemenea scenariu este cel mai probabil în cazul in care asociatul deţine in societatea Y o participaţiune majoritară, un asemena comportament nu poate fi exclus nici în cazul deţinerii unei participaţiuni minoritare în aceasta. Acelaşi rezultat poate fi atins şi atunci cînd acţionarul societăţii X deţine o participaşiune majoritara în societatea Z care la rîndul ei este asociat în soicetatea Y, mijloacele financiare a societăţii X putînd fi transferate societăţii Y prin intermediul societăţii Z. Această posibilitate de a favoriza alte interese datorită unei participaţiuni considerabile constituie, de aceea, elementul determinant pentru diferenţierea între asociaţii „asociaţi privaţi” şi asociaţii „întreprinderi”, ultimii prezentînd pericolele enunţate mai sus.

3. Cazuri speciale. a) Holding. În cazul unei societăţi holding se disting două situaţii. Dacă societatea holding deţine participaţiuni considerabile fără a exercita drepturile rezultînd din acestea („parcarea” participaţiunilor), societatea holding nu îndeplineşte condiţiile unei întreprinderi. Dacă societătii holding i-au fost transferate participaţiunile asociaţilor nu doar în posesie, ci şi cu dreptul de a administra şi a exercita drepturile rezultate din participaţiunile considerabile, societatea holding constituie o întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil; calitatea de întreprindere a asociaţilor care au transferat participaţiunile societăţii holding încetează. Aceeaşi soluţie o necesită (cu atît mai mult) şi cazul in care societatea holding pe lîngă administrarea participaţiunilor considerabile a altor asociaţi exercită şi o activitate de întreprinzător proprie.

Întrebarea calităţii de întreprindere a societăţii holding trebuie distinsă de întrebarea privind calitatea de întreprindere a asociatului societăţii holding în care acesta deţine o participaţiune considerabilă sau îi poate influenţa deciziile. Asociatul va dobîndi, după caz alături de societatea holding, calitatea de întreprindere atunci cînd pe lîngă posibilitatea exercitării influenţei asupra societăţii holding poate evident influenţa şi deciziile privind administrarea participaţiunilor de către societatea holding. Întrucît aceste sfere de influenţă nu pot fi separate cu certitudine una de cealaltă, este necesară, pornind de la scopul art. 117 urm Cod civil, aplicarea dispoziţiilor privind raporturile de afiliere şi faţă de asociatul societăţii holding.

b) Asociaţii, fundaţii. Explicaţiile făcute mai sus la lit. a sînt valabile şi în privinţa calităţii de întreprindere a asociaţiilor, fundaţiilor sau altor organizaţii necomerciale care sînt asociaţi in societăţi comerciale. Cu toate că, de ex., o fundaţie nu urmăreşte sopuri comerciale, există pericolul coliziunii de interese din considerentul exercitării influenţei unilateral in favoarea intereselor urmărite de fundaţie. Această soluţie este impusă, pe de-asupra, şi de necesitatea prevenirii eludării dispoziţiilor art. 117 urm. Cod civil prin recurgerea la exercitarea influenţei asupra unei societăţi sub paravanul unor organizaţii necomerciale. În privinţa calităţii de întreprindere a membrilor unor asemenea organizaţii, întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil, importantă nu este calitatea de membru, ci influenţa concretă pe care o persoană o are în cadrul organizaţiei respective, cauzală pentru influenţa asupra societaţii comerciale.

c) Statul şi unităţile administrativ teritoriale in calitate de asociaţi ai unei societăţi pot constitui întreprinderi în sensul art. 117 rum. Cod civil. Pentru aceasta nu este necesară existenţa unor interese sau ataşamente economice speciale. Pericolul care emană din partea statului sau a unităţii administrativ-teritoriale de a favoriza interesele publice în detrimentul intereselor societăţii la care este asociat este suficient. Prejudicierea societăţii prin exercitarea influenţei asupra acesteia nu poate fi justificată de interesele publice. Statul şi unităţile administrativ-teritoriale participă la raporturile de drept civil pe poziţie de egalitate cu ceilalţi participanţi (art. 58, 192 urm. Cod civil), fiind obligaţi la respectarea normelor de drept respective. Orice intervenţie pe cale administrativă cu scopul justificării influenţei asupra unei societăţi are drept consecinţă dezechilibrarea balanţei de interese garantată de dreptul privat.

VI. Noţiunea de întreprindere (dependentă)

1. Scopul normativ. Noţiunea unei întreprinderi dependente presupune definirea acesteia pornind de la scopul art. 117 urm. Cod civil. Alături de scopul cuprinderii tuturor raporturilor de afiliere, dispoziţiile legale urmăresc de asemenea şi prevenirea eludării acestor norme prin interpunerea şi folosirea unor întreprinderi subordonate. Realizarea scopului legii implică posibilitatea atribuirii (imputării) participaţiunilor şi/sau voturilor în societăţile comerciale deţinute de către un alt subiect de drepturi şi obligaţii în numele sau în contul întreprinderii dominante precum şi în cazul posibilităţii indirecte de influenţare a unei întreprinderi prin intermediul alteia. Din acest considerent este necesară o interpretare teleologică extensivă a noţiunii de întreprindere dependentă (subordonată), care – la fel ca şi noţiunea de întreprindere dominantă (supra V) – trec peste noţiunea de întreprindere ca scop de protecţia a art. 117 urm. Cod civil (supra IV).

2. Noţiune. Întreprindere in acest sens este orice entitate susceptibilă de a fi titular de drepturi şi obligatii, indiferent de forma juridică de organizare sau a naturii activităţii desfăşurate. Întreprindere dependentă este în primul rînd orice întreprindere organizată in forma juridică a unei societăţi comerciale prevăzute la art. 106 alin. 2 Cod civil. Întreprinderi dependente pot fi de asemenea şi cooperativele, fundaţiile, asociaţiile sau întreprinzătorii individuail. Condiţia esenţială o constituie existenţa unui titular de drepturi şi obligaţii, adică a unui subiect capabil de a exercita drepturile ce decurg din participaţiuni sau drepturile de vot.

VII. Independenţa din punct de vedere juridic

1. Preliminarii. În varianta proiectului de Cod civil noţiunea art. 117 (ar. 207 proiect) conţinea de asemenea sintagma „întreprindere independentă din punct de vedere juridic”. Art. 117 Cod civil in forma acutală nu conţine expres o asemenea condiţie. Aceasta este menţionată în art. 118 Cod civil. Legiuitorul a considerat, probabil, în cadrul modificării textului proiectului de Cod civil, că în cazul unei societeăti comerciale o asemenea sintagmă nu este nevoie, aceasta fiind subînţeleasă. Acest raţionament este susceptibil de interpretare, datorită noţiunilor diferite a societăţii şi a întreprinderii (supra III), pe de o parte, şi a noţiunii specifice de întreprindere in cadrul art. 117 urm. Cod civil (supra IV-VI), pe de altă parte.

2. Noţiunea de „independenţă juridică”. Intenţia art. 117 urm. Cod civil constă în crearea unui cadru juridic în scopul protecţiei unei întreprinderi organizate în forma juridică a unei societăţi comerciale faţă de influenţa negativă a oricărei alte întreprinderi, indiferent de forma juridică de organizare a acesteia din urmă. Deoarece o întreprinderea în sine nu este susceptibilă de capacitate de folosinţa şi exerciţiu (art. 60, 61 Cod civil), este nevoie de un titular (purtător) de drepturi şi obligaţii a acesteia. Independente din punct de vedere juridic sînt întreprinderile care nu participă la circuitul civil prin intermediul aceluiaşi titular, ci sînt atribuite unor titulari de drepturi şi obligaţii diferiţi. Astfel nu constituie întreprindere în sensul art. 117 urm. reprezentaţele, filialele, sucursalele, agenţiile sau alte (sub)structuri a unei societăţi comerciale, deoarece a acestea sunt atribuite aceluiaş titular de drepturi şi anume societăţii comerciale. De asemenea, nu constituie întreprinderi în sensul art. 117 urm. Cod civil acele întreprinderi, a căror titulari au fuzionat creînd un titular de drepturi şi obligaţii nou.

3. Dependenţa economică. Dependenţa sau independenţa economică a unei întreprinderi este irelevantă în acest context. Pericolul emană de la o întreprindere abia atunci, cînd aceasta poate participa prin intermediul titularului ei ca subiect independent la circuitul civil, putînd dobîndi în acest fel şi calitatea de asociat într-o societate comercială. Împrejurările de natură economică accentuează riscul coliziunii de interese între întreprinderea-asociat şi intreprinderea-societate. Constitutiv pentru aplicarea art. 117 urm. Cod civil este, însă, independenţa din punct de vedere juridic.

VIII. Întreprinderi cu participaţiune reciprocă

1. Noţiune. a) Art. 117 prevede la lit. d categoria întreprinderilor cu participaţiune reciprocă, fără a o defini. O definiţie legală a acestor raporturi nu există nici în articolele subsecvente. Prin întreprindere cu participaţiune reciprocă se înţelege întreprinderea căreia îi aparţin participaţiuni într-o altă întreprindere, care la rîndul ei posedă participaţiuni in prima întreprindere. Regelementarea este necesară datorită riscului diluării capitalului social a societăţilor de capitaluri.

b) Legea nu prevede o cotă din capitalul social de la care întreprinderile cu participaţiune reciprocă sînt considerate ca atare (în proiectul de bază a Codului civil era prevăzută o cotă minimă de 25 %²⁰). În lipsa unei prevederi legale exprese constituie întreprinderi cu participaţiune reciprocă orice întreprinderi care deţin participaţiuni reciproc, indiferent de mărimea acestora. Norme speciale pot prevedea cote diferite şi lega de acestea efecte juridice speciale, ca de ex. art. 118 alin. 2 Cod civil.

2. Legislaţia aplicabilă. Asupra întreprinderilor cu participaţiune reciprocă se aplică dispoziţiile art. 118-120 Cod civil în mod corespunzător.