Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Articolul 119. Intreprinderea dependenta si intreprinderea dominanta

(1) Intreprindere dependenta este intreprinderea asupra careia o alta intreprindere (intreprinderea dominanta) poate exercita in mod direct sau indirect o influenta dominanta.

(2) Se prezuma ca o intreprindere in posesiune majoritara este dependenta de intreprinderea cu participatiune majoritara in ea.
I. Generalităţi

1. Obiectul normei. Art. 119 alin. 1 Cod civil reglementează raportul de dependenţă între două întreprinderi. Legea prevede dependenţa drept un raport de afiliere de sine stătător (art. 117 lit. b). Totodată, raportul de dependenţă este conceput ca şi noţiune centrală a raporturilor de afiliere. Raportul de dependenţa este completat, pe de o parte, de prezumţia de dependenţă a art. 119 alin. 2 Cod civil, care stabileşte legătura cu art. 118 Cod civil. Pe de altă parte, dependenţa constituie fundamentul prezumţiei existenţei unui concern a art. 120 alin. 3 Cod civil, dacă existenţa unui raport de dependenţă nu poate fi combătută (infra art. 120, III, V, VI).

2. Deosebiri. Raportul de dependenţă reglementat de art. 119 alin. 1 Cod civil se deosebeşte de raportule juridice de dependenţă cunoscute pînă în prezent de legislaţia în vigoare. Noţiunea este foarte largă (infra II), cuprinzînd toate posibilităţile directe sau indirecte, garantate din punct de vedere juridic, de influenţare a deciziilor unei întreprinderi. Legea nu prevede elemente constitutive suplimentare, ca de ex. art. Art. 9 alin. 8 Legea 1134/1997. Raportul de dependenţă reglementat de art. 119 alin. 1 Cod civil cuprinde toate raporturile de depenendenţă, inclusiv cele în care influenţa dominantă este exercitată sau poate fi exercitată într-un mod sigur şi decisiv datorită participaţiunii majoritare în capitalul social sau deţinerii majorităţii de voturi. Art. 119 alin. 1 Cod civil nu deosebeşte între intensitatea dependenţei („dependenţă simplă” sau „dependenţă calificată”=control), întrucît în toate cazurile existenţei unei posibilităţii influenţei dominante pot apărea riscuri specifice pentru întreprinderea dependentă sau creditorii acesteia.

II. Raportul de dependenţă (art. 119 alin. 1)

1. Preliminarii. a) Legiuitorul a ales o definiţie extensivă a noţiunii de dependenţă în vederea cuprinderii tuturor situaţiilor posibile de influenţare directă sau indirectă a unei întreprinderi. Impedimentele practice la stabilirea existenţei unei inflenţe dominante în circumstanţe neclare nu pot servi drept cauză pentru restrîngerea definiţiei de dependenţă. Din contra, noţiunea largă a dependenţei este menită de a cuprinde şi acele situaţii, în care o întreprindere recurge la metode sau structuri confuze în vederea exercitării influenţei dominante asupra alteia în scopul eludării dispoziţiilor art. 117 urm. Cod civil.

b) Un raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil există atunci, cînd, privită din perspectiva unei întreprinderi independente din punct de vedere juridic (supra art. 117, III-VI), aceasta se află în situaţia în care o altă întreprindere poate exercita direct sau indirect o influenţă dominantă asupra acesteia. Posibilitatea de a exercita o influenţă dominantă este suficientă. Această posibilitate trebuie însă să fie constantă, cuprinzătoare şi fundamentată juridic.

2. Posibilitatea exercitării influenţei dominante. a) Influenţa dominantă. Noţiunea influenţei dominante rezultă tacit din scopul art. 119 alin. 1 Cod civil de a cuprinde toate influenţele posibile asupra întreprinderii de natură a dezechilibra balanţa între organele de conducere, inclusiv de control, prevăzută pentru întreprinderile independente. Dezechilibrul creat în urma unei influenţe asupra întreprinderii are drept efect posibilitatea implementării unor scopuri proprii în detrimentul întreprinderii, asociaţilor minoritari sau a creditorilor întreprinderii. O influenţă este dominantă atunci, cînd prin natura acesteia ea corespunde cel puţin nivelului influenţei rezultînd dintr-o participaţiune majoritară în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil. Condiţia posibilităţii de impunere a executării de către întreprinderea dependentă a dispoziţiilor rezultînd din influenţa dominantă a unei alte întreprinderi nu este necesară, ea îngustînd in mod neîntemeiat domeniul de aplicare a art. 119 alin. 1 Cod civil. Numirea de persoane loiale în organele de conducere a unei întreprinderi permite asumarea eventualităţii unui comportament loial întreprinderii dominante.

b) Posibilitatea exercitării. Exercitarea efectivă a influenţei dominante asupra unei întreprinderi nu este necesară conform art. 119 alin. 1 Cod civil, posibilitatea exercitării fiind suficientă („poate exercita”). Posibilitatea exercitării influenţei dominante trebuie, însa, să fie constantă şi cuprinzătoare.

Constant înseamnă posibilitatea exercitării influenţei pentru o anumită perioadă de timp, fără condiţia existenţei unui cadru temporal legal prestabilit. Este vorba mai mult de certitudinea exercitării, decît de continuitatea acesteia. Posibilitatea doar accidentală de a exercita o influenţă momentană asupra întreprinderii este insuficientă. În cazul în care posibilitatea exercitării influenţei depinde de colaborarea (benevolă) a altor titulari (de. ex. alţi asociaţi în baza unor convenţii de exercitare a drepturilor la vot într-un anumit mod) dependenţa există doar atunci, cînd colaborarea acestora este constantă pentru o anumită perioadă de timp. Ea încetează odată cu încetarea colaborării titularilor de drepturi.

Posibilitatea exercitării unei influenţe dominante este cuprinzătoare atunci, cînd influenţa poate fi exercitată cel puţin asupra politicii personalului întreprinderii, întrucît prin numirea de persoane loiale în cadrul organelor acesteia se poate asigura o racordare a întreprinderii la interesele întreprinderii dominante. O întreprindere va fi dependentă chiar şi în cazul în care influenţarea politicii personalului întreprinderii este imposibilă, dacă o altă întreprindere poate influenţa unul sau mai multe din sferele centrale ale activităţii întreprinderii ca de ex. a politicii financiare, de producţie, de desfacere, de investiţie, etc.

c) Fără impotanţă este modul în care întreprinderea are direct sau indirect, prin intermediul altor titulari, posibilitatea exercitării inlfuenţei dominante.

3. Modurile de influenţare. a) Posibilitatea exercitării influenţei dominante trebuie să fie fundamentată juridic de dreptul privind organizarea juridică a întreprinderilor (după caz a dreptului societăţilor comerciale), adică să pătrundă în structura internă a întreprinderii.

b) Dependenţa de facto faţă de o întreprindere, de. ex. în baza unor contracte de credit, de livrare sau distribuire, nu constituie dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil, nici atunci, cînd acestea coexistă cu participaţiuni într-o întreprindere, care de sine stătătăr nu oferă posibilitatea exercitării unei influenţe dominante. Chiar şi în cazul contractelor just-in-time sau a contractelor de franchising (art. 1171 urm. Cod civil) care pot avea ca efect o dependenţă economică considerabilă faţă de întreprindere nu constituie un raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil).

c) Participaţiunea majoritară (în capitalul social sau a majorităţii drepturilor la vot) atrage implicit prezumţia de dependendenţă art. 119 alin. 2 Cod civil. Participaţiunile minoritare (în capitalul social sau a unui număr minoritar de drepturi la vot) vor fi suficiente pentru aplicarea art. 119 alin. 1 Cod civil atunci, cînd datorită circumstanţelor concrete (prezenţei reduse a asociaţilor în adunările generale; dispoziţii speciale ale actelor constitutive ale întreprinderilor; convenţii între asociaţi, etc.) acestea oferă (constant) posibilitatea exercitării unei influenţe dominante. Doar posibilitatea de blocare a deciziilor în organele întreprinderii nu constituie influenţă dominantă, întrucît aceasta nu poate canaliza cu siguranţă întreprinderea în direcţia dorită şi nici nu o poate forţa la adoptarea anumitor decizii concrete. În cazul societăţilor pe acţiuni, drepturile exercitate de către instituţiile de credit rezultînd din acţiunile deţinute in depot nu constituie influenţă dominantă, deoarece instuţiile exercită drepturile în bază de mandat (oricînd revocabil) şi sînt supuse indicaţiilor acţionarilor.

c) Un contract de subordonare a administrării întreprinderii unei alteia (art. 120 alin. 2 Cod civil; infra art. 120, IV) va constitui prin definiţie un concern şi, implicit, un raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Contractele de transfer a venitului unei întreprinderi alteia (art. 120 alin. 2 Cod civil) nu conduc per se şi la existenţa unui raport de dependenţă. Un asemenea contract, totuşi, poate constitui un indiciu ferm pentru asumarea unui asemenea raport. Încorporarea unei întreprinderi (art. 120 alin. 2 Cod civil) alteia presupune existenţa unui raport de dependenţă.

III. Formele dependenţei

1. Dependenţa directă şi indirectă. Conform Art. 119 alin. 1 Cod civil un raport de dependenţă poate exista atît prin posibilitatea directă cît şi indirectă de a exercita o inlfuenţă dominantă asupra unei întreprinderi. Indirect înseamnă că o întreprindere are posibilitatea (supra II 2) exercitării unei influenţe dominante prin interpunerea unei sau mai multor alte întreprinderi sau terţi (supra art. 118, VI).

2. Dependenţa multiplă. a) Dependenţa multiplă simplă există atunci, cînd un terţ (întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil) cu posibilitatea de a exercita o influenţă dominantă asupra unei întreprinderi este obligat de a exercita această influenţă conform dispoziţiilor unei alte întreprinderi. În acest caz nu este necesară dependenţa terţului de întreprindere, obligaţia executării dispoziţiilor întreprinderii de către terţ putînd avea temei contractual sau legal. Cazul în care terţul nu este dependent de întreprinderea a cărei dispoziţii este obligat să le execute este numită dependenţă multiplă simplă.

b) Dependenţa multiplă suprapusă există în cazul în care un terţ (întreprindere în sensul art. 117 urm. Cod civil), pe lîngă posibilitatea exercitării unei influenţe dominante asupra unei întreprinderi, este la rîndul său dependent de o altă întreprindere. Acesta este cazul întreprinderilor mamă-fiică-nepoată-etc., în care întreprinderea fiică este dependentă de întreprinderea mamă, iar întreprinderea nepoată de întreprinderea fiică. Întreprinderea nepoată va fi dependentă direct de întreprinderea fiică şi indirect de întreprinderea mamă. Dependenţa multiplă suprapusă nu se limitează doar la unul sau două segmente, acestea putînd fi continuate de nenumărate ori, în măsura în care sînt întrunite condiţiile existenţei unui raport de dependenţă în fiecare segment conf. art.119 alin. 1 Cod civil.

3. Întreprinderi comune (joint ventures). Înfiinţarea unor întreprinderi comune nu fundamentează în mod automat un raport de dependenţă în sensul art. 119 alin. 1 Cod civil. Un asemenea raport depinde de împrejurările de fapt concrete şi de raporturile între întreprinderile fondatoare. În cazul în care o întreprindere fondatoare poate exercita o inflenţă dominantă asupra întreprinderii comune, aceasta va fi întprindere dominantă faţă de întreprinderea comună. În cazul în care nici una din întreprinderile fondatoare nu poate influenţa întreprinderea comună (de ex. participaţiunea 50:50 sau 33,3:33,3:33,3), existenţa unui raport de dependenţă depinde de faptul, dacă între întreprinderile fondatoare există un cadru contractual bine definit care permite exercitarea comună a influenţei dominante asupra întreprinderii comune. În asemenea cazuri întreprinderile fondatoare vor fi întreprinderi dominante.

IV. Prezumţia de dependenţă (art. 119 alin. 2)

1. Scop, condiţii, efectle juridice. a) Art. 119 alin. 2 Cod civil prevede prezumţia de dependenţă a unei întreprinderi în posesiune majoritară faţă de întreprinderea cu posesiune majoritară. Întrucît raportul de dependenţă va rezulta, de regulă, din participaţiunea în capitalul social sau deţinerea de voturi într-o întreprindere, legiuitorul a reglementat acest caz în mod deosebit. Scopul normei este completarea noţiunii raportului de dependenţă, contribuind astfel la crearea unui cadru juridic stabil.

b) Condiţia aplicării art. 119 alin. 2 Cod civil este existenţa unei participaţiuni majoritare în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil (supra art. 118, III-V, VII). Regulile privnd atribuirea participaţiunilor se aplică în mod corespunzător la calcularea participaţiunii majoritare (supra art. 118, VI).

c) Efectul juridic direct al prezumţiei art. 119 alin. 2 Cod civil este răsturnarea sarcinii probei. Sarcina probei privind independenţa întreprinderii (lipsei posibilităţii de exercitare a unei influenţe dominante) revine aceluia care o invocă, acesta fiind, de regulă, întreprinderea cu participaţiune majoritară. Efectul juridic indirect al prezmţiei dependenţei este prezumpţia existenţei unui concern conf. art. 120 alin. 3 Cod Civil (infra art. 120, VI).

2. Răsturnarea prezumţiei de dependenţă. a) Art. 119 alin. 2 Cod civil instituie o prezumţie de dependenţă relativă, ea putînd fi răsturnată prin dovada independenţei întreprinderii în participaţiune majoritară.

b) Prezumţia de dependenţă poate fi răsturnată prin dovada lipsei posibilităţii de exercitare a unei influenţe dominante. Faptul neexercitării (de facto a) influenţei dominante asupra întreprinderii este irelevant, pentru aplicarea art. 119 alin. 1 Cod civil fiind suficientă posibilitatea exercitării influenţei dominante (supra II). De asemenea, simpla promisiune a întreprinderii cu participaţiune majoritară de a nu exercita inflenţa dominantă nu este suficientă pentru dovada independenţei unei întreprinderi. Indispensabil pentru independenţa întreprinderii este un fundament neechivoc, care să garanteze lipsa posibilităţii de exercitare a influenţei dominante.

3. Probe. a) În cazul existenţei unei participaţiuni majoritare în capitalul social în sensul art. 118 alin. 1 Cod civil întreprinderea cu participaţiune majoritară poate face dovada lipsei majorităţii drepturilor la vot în întreprinderea în participaţiune majoritară, dovedind astfel lipsa influenţei dominante. Totuşi, simpla dovadă a lipsei majorităţii voturilor nu este suficientă, necesară fiind concomintent şi dovada lipsei posibilităţii exercitării de facto a influenţei, de ex. datorită prezenţei reduse a asociaţilor în adunarea generală a întreprinderii în participaţiune majoritară.

b) În cazul participaţiunii majoritare prin deţinerea majorităţii voturilor într-o întreprindere, întreprinderea cu participaţiune majoritară poate face dovada, că datorită dispoziţiilor actelor constitutive ale întreprinderii în participaţiune majoritară, a unor restricţii a drepturilor la vot, a unor contracte speciale de transferare a dreptului la vot unui terţ independent, etc., nu are posibilitatea exercitării unei influenţei dominante asupra întreprinderii în participaţiune majoritară. În cazul societăţilor de persoane important este, de asemenea, dacă în actul de constituire a societăţii s-a prevăzut un alt mod de conducere a societăţii decît cel prevăzut de lege (art. 123 alin. 2; art. 138 alin. 1, 123 alin. 2 Cod civil). O neexercitare de facto a influenţei dominante nu este suficientă, indispensabilă fiind imposibilitatea fundamentată juridic de a exercita o influenţă dominantă asupra întreprinderii în participaţiune majoritară.