ÇÖZÜm arama konferansi-vii “Çağdaş İş Kanunu Tasarısı ve İş Güvencesi Kanunu”

BAŞKAN – Bugünkü konferansımızın konuşmacılarını sizlere tanıtmak istiyorum.

Çalışma Genel Müdürü Sayın Ömer Benokan.

Kendisi bize, yasa hazırlıkları, bu konudaki çalışmalar ve Hükümetimiz açısından yaklaşımları ifade edecekler.

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı, Türkiyemiz için çok değerli olan Profesör Doktor Sayın Tankut Centel.

Sayın Hocamızın ne anlatacağı ile ilgili bir şey söylemem pek mümkün değil. En uzun konuşmayı da Hocama vermeyi düşünüyorum.

Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Genel Sekreteri Sayın Bülent Pirler.

Kendisi bize, uluslararası iş ve iş güvencesi yasalarından örnekler verecektir; işveren görüşlerini vurgulayacaklarını düşünüyorum.

İlk sözü Sayın Ömer Benokan’a veriyorum.

ÖMER BENOKAN (Çalışma Genel Müdürü) – Teşekkür ederim Sayın Başkan.

Türkiye Büyük Millet Meclisi, ben Çalışma Komisyonumuz diyorum, o komisyona sahip çıkarak Sayın Başkanı, Komisyonumuzun sayın üyesi, eski sendikacı değerli Milletvekili, Yol-İş Sendikasının değerli Genel Başkanı, İNTES'in değerli Genel Başkanı ve yöneticileri, değerli katılımcılar; Bakanlığım adına sizleri saygıyla selamlıyorum.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Güvencesi Yasa Tasarısının kabul edilmesinden sonra, bu yasa tasarısı kanuna dönüştükten sonra yaptığı çalışmalarda bu tür çeşitli etkinliklere fiilen katılmakta ve bazı yörelerde düzenlediğimiz toplantılarla da biz bir kamuoyu aydınlatması yapmaya çalışmaktayız. Kamuoyu aydınlatması bizim için çok önemli; çünkü artık İş Güvencesi Yasası ile yargımıza çok büyük iş düşüyor. Yani, artık mekanizma tamamen bu yasanın mantığı çerçevesinde yargımıza intikal ediyor.

Biz, Bakanlık olarak bu konuda ne yapabiliriz diye düşündük. Ulaştığımız sonuç da; mümkün olduğu kadar tarafları aydınlatmak, yasanın içeriğini anlatmak, işçi ve işverenlerimizin bu yasa karşısında nasıl davranacaklarını Avrupa'daki kaynaklardan da edindiğimiz bilgiler sonucu onlara ulaştırmaktır.

Bu nedenle, sürekli olarak Avrupa'daki örnekleri tartışıyoruz, inceliyoruz. Hatta, önümüzdeki aybaşında Hollanda’dan bu konunun uzmanı bir profesör Bakanlığımızın davetlisi olarak Türkiye'ye gelecek. Sosyal taraflarla bu konuda işbirliği içindeyiz. Hep birlikte yeni yasa tasarısının getirdiği esnek çalışma konseptini orada görüşeceğiz. Bunun, iş güvencesiyle bağlantılarını görüşeceğiz. Sosyal güvenlik sistemiyle bağlantılarını görüşeceğiz ve bu dar kapsamlı, ama tüm kesimleri de kapsayacak bir bilimsel workshop şeklinde sürdürülecek bir faaliyet olacak.

Avrupa'da görevli çalışma ataşelerimiz de bu konuda yoğun bir çalışma yapıyorlar, çünkü önümüzde Türkiye'ye yön verecek yeni bir ufuk açılmakta. Yepyeni bir İş Kanunu önümüzdeki günlerde ülkemizde uygulanmaya konulacak. Gerçekten yeni, çünkü 1475 sayılı Yasamızın değişikliği değil de, yepyeni bir kavram getiriyor bu tasarı. Sayın Bakanımızın da belirttiği gibi, dünyadaki son gelişmelere ayak uydurmamız, bizim böyle yeni mekanizmalar, yeni konseptleri de uygulamaya sokmamızla ancak mümkün olacak.

Bunun ötesinde, Sayın Yargıtay 9. Hukuk Daire Başkanımızın da çok büyük yaklaşımlarıyla yargıyla da sıkı bir işbirliği çalışması içine girmeye çalışıyoruz. Çünkü, dediğim gibi, İş Güvencesi konuyu tamamen yargı kararları, yargı içtihatlarıyla geliştirecek bir yeni kavram getiriyor ülkemize. Bu nedenle de yargıyla çok sıkı bir işbirliği içinde olmamız gerekiyor çünkü uygulamaya yargı yön verecek.

Ben, bu açıklamalardan sonra, kısaca İş Güvencesi Yasasının önümüzdeki uygulamalarda neler getireceğini teknik açıdan anlatmak istiyorum kısaca. Bildiğimiz gibi, yürürlükteki yasamız, işçinin hizmet sözleşmesinin işveren tarafından bildirimli ya da bildirimsiz olarak feshedilebileceğini öngörüyor. Bildirimli fesih, işçiye bir ihbar öneli vererek ve hak etmişse kıdem tazminatını da ödeyerek işçinin hizmet sözleşmesine son vermek. Diğeri ise, bildirimsiz fesih, bu da 1475 sayılı İş Yasamızın 17. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hükümler oluştuğu takdirde, işçinin iş akdini derhal feshetmek. Burada o yasa hükmü karşısında, işte ihbar öneli de vermek, kıdem tazminatı da vermek söz konusu değil.

İş Güvencesi, bildirimli fesih noktasında devreye giriyor. Yani, işçinin iş akdini ihbar öneli ve hak etmişse kıdem tazminatı ödeyerek feshetme noktasında devreye giriyor ve o noktada sınırlamalar getiriyor. 17. madde işverene haklı bir nedenle fesih hakkı veriyor. Yani, işveren bu işçiyi işten çıkarmakta haklı bir nedene sahip. İşte, o da orada sayılmış: İşe gelmemek, işyerine zarar vermek gibi bildiğimiz nedenler var orada. Bu, derhal işçinin işine son verilmesi için söz konusu. Ötekinde ise, işçi bir işverene -bugün yasamız öyle- hiçbir gerekçe göstermeden, hiçbir neden söylemeden, haklı ya da geçerli bir neden ileri sürmeden feshetme hakkı veriyor ve işçinin burada yapabileceği pek fazla da bir şey yok. İşte, İş Güvencesi bu noktada gündeme geliyor ve işverene bazı sınırlamalar getiriyor. Bu sınırlamalar şöyle: Eğer bir işveren bir işçinin hizmet akdini feshetmek istiyorsa, geçerli bir neden ileri sürecek. Bu da sayılmış maddede; işçiden ya da işyerinden kaynaklanan bir geçerli neden olacak. Şimdi, şöyle bir gelişme söz konusu: Bilemiyorum ne kadar doğru, ben şöyle bir yaklaşımla ifade etmek istiyorum: Eğer işçinin herhangi bir davranışı işyeri için o anda zarar doğuran bir davranış ise, zaten 17. madde hükümleri işverene haklı bir fesih hakkı veriyor. Ama, ileriye dönük olarak, yani işçinin buradaki davranışını 17. maddeye sokamıyorsunuz. Ama işçi öyle bir davranış içinde olabilir ki, ileriye doğru bu işyerine zarar verebilir. İşte, bu geçerli neden. Geçerli neden, işyerinin işçinin davranışından zarar göreceği nedendir. Bu işçiden kaynaklanan bir geçerli nedendir.

Bir de işyerinden kaynaklanan geçerli neden var. Sayın Başkanın açılış konuşmasında belirttiği gibi, ben inşaat sektöründe hiçbir sakınca görmüyorum bu Yasanın uygulanmasından. Şu nedenle: Dediğiniz gibi, bir ihale aldınız, ama devlet tarafından verilen para, o işin ancak üç ay orada sürmesini gerektiriyor. İşte, bu sizin için geçerli bir neden.

-Anlaşılmayan bir müdahale...

ÖMER BENOKAN – Tamam, ben onu tartışmıyorum, tabiî ki mahkemeye gitme yolu açık ama... Ama bu sizin için bir geçerli neden.

-(Anlaşılmayan bir müdahale)

ÖMER BENOKAN – Hayır, onu kabul ediyorum. Yani, şu anda işçi o nedenle mahkemeye başvurabilir. Ama bu sizin için bir geçerli neden mahkemede savunabilmeniz... Yani, geçerli neden kavramından hareket ederek söylüyorum bunu.

Bir de, en önemli konu, belirsiz süreli... Yani, burada belirli süreli hizmet akitleri İş Güvencesi kapsamı dışında. Siz altı aylık, bir yıllık bir sözleşme yapmışsınız, ki belki inşaatta bu geçerli; çünkü inşaatın belli devam süreleri var. Siz işçiyi alıyorsunuz, sekiz aylık bir süre için çalıştırıyorsunuz. Sekiz aylık sürenin sonunda zaten o işçinin iş akdi kendiliğinden feshediliyor. Burada İş Güvencesi hiçbir zaman hüküm ifade etmiyor. Belirsiz süreli hizmet akitlerinde İş Güvencesi kavramı söz konusu. Yani, işçiyi almışsınız “Sen burada devamlı çalışacaksın” demişsiniz. O nedenle, inşaatta da bu tür faaliyetler yaygın olduğu için, bana göre, en rahat sektör inşaat sektörü diyorum. Mahkeme yolu hariç tabiî, işçinin şu anda mahkemeye gitme hakkı var. “Bu bir geçerli neden değildir” diye mahkemeye gitme hakkı var. Bugün de var aynı şey, yani bugün de başvurabilir.

Şimdi, nereden kaynaklandı İş Güvencesi?..158 sayılı Sözleşme Türkiye tarafından imzalanmıştı, ancak hiç hayata geçirilememişti. İş güvencesi oradan kaynağını alan bir yasa. Tabiî, o işin politik tarafları ve kanunun nasıl çıktığı konusuna girmek istemiyorum; çünkü, ben burada teknik bir açıklama yapmak istiyorum.

Şimdi, 158 sayılı Sözleşmede “Hizmet ilişkisine son verebilmek için, işçinin kapasitesi, işin yürütümü, işyeri gereklerine dayalı bir geçerli neden bulunmalıdır” diyor. Bu, bizim Yasamıza da alındı. “Makul ölçülerde beklenemeyecek haller dışında işçiden kaynaklanan nedenlerle hizmet sözleşmesi feshedilecek ise, işçinin savunmasını da alın” diyor 158 sayılı Sözleşme. “İşçinin bir tarafsız organa başvurma hakkı saklı olmalıdır” diyor. Burada da yargı karar verecek sebebin geçerli olup olmadığına.

Şimdi, 9.8.2002’de kabul edilen bizim tasarıda –artık kanun oldu- şöyle diyor: Sendikalar Kanunun ile Basın Mesleğinde Çalışanlar ile Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun esas ismi. Biz, İş Güvencesi diyoruz ama, bu tarım işçilerinin de İş Kanunu kapsamına alınmasını öngören bir tasarı. İş Güvencesi bununla çalışma hayatımıza geliyor.

İş Güvencesi uygulamasının kriterleri ne? 10 veya daha fazla işçi çalışacak, en az 6 ay kıdemi olan işçi olacak, belirsiz süreli iş sözleşmesi olacak, işletmenin tümünü sevk ve idare eden işveren vekili bu güvencenin de kapsamı dışında; bir tek kişi yasamızda.

Geçerli neden -biraz evvel bahsettim- işçinin yeterliliği, işçinin davranışları, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan bir neden olacak. Bu nedenler, tabiî bunun uygulaması olan ülkelerde hep yargı içtihatlarıyla da olduğu için çok geniş bir külliyat meydana getirmiş. Artık, hemen hemen geçerli nedenin ne olduğu ya da ne olmadığı belirgin olarak ortaya çıkmış. Tabiî, bunu Türkiye koşullarına uyarlamak gerekecek.

Geçerli olmayan nedenler sayılmış yasamızda; onlar da şunlar: Sendika üyeliği, sendikal faaliyetler, işveren aleyhinde şikâyette bulunmak, ırk, renk, cinsiyet, medenî hal, aile yükümlülükleri gibi nedenler... Yasada kadın işçiler için getirilen bazı özel hükümler... Bunlar kesinlikle geçerli neden olamayacaklar olarak sayılmış yasada.

(Kaset 2/A)

... “Geçerli neden işveren tarafından ispat edilecektir” deniliyor bu yasada. Yani, mahkemede işveren hangi geçerli nedene dayanarak işçiyi işten çıkardığını ispat edecek.

Yargı aşamasına gelindiğinde; “İki ay içerisinde sonuçlandırılacak” hükmü var. Temyizde de “Yargıtay bir ay içinde karar verecek”. Tabiî, bu sürelerin Türkiye'de uygulanıp uygulanamayacağı konularında bizim de kuşkumuz var.

Geçerli bir neden gösterilemiyor ise ya da yargı nedeni geçerli saymamış ise, işçiyi işe iade ediyor. İşveren de işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda. Ancak, tabiî bu işe iade kararı veriyor yargı ama, işveren işe başlatmak zorunda değil işçiyi. Yargı karar verirken, altı ay ile bir yıl arasında bir tazminata hükmedebilir. Onu da kararını verirken belirtmek zorunda. İşveren, işçiyi işe almadığı takdirde o tazminatı işçiye ödemek durumunda.

Fesih yazılı olacak; neden, açık ve kesin biçimde belirtilecek.

İşçiden de hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınmasını istiyor yasa. “Eğer fesih işveren tarafından, işçinin davranışıyla ilgili bir nedenle yapılacaksa ve artık o işçinin davranışı da işverene beklenemeyecek bir durum oluşturuyorsa, savunma alma gereği yoktur” demiş yasamız.

Tabiî, belirttiğim gibi, 17. maddeye dayanarak yapılan fesihlerde işverenin hakkı saklı. Yani, 17. madde hükümleri oluşmuşsa işvereni hiçbir şekilde engellemiyor yasa, mahkeme kararı oluşana kadar. Eğer sonuçta işe iade söz konusu ise, işveren işçinin boşta geçen sürelerine ait aylıklarını ödemek zorunda. Ama, o da maksimum dört aylık bir süreyle sınırlanmış.

Toplu işçi çıkarma hükümleri yeniden belirlenmiş. Ekonomik nedenler, teknolojik nedenler, yapısal nedenlerle bir toplu işçi çıkarma ihtiyacı doğmuş ise, bir ay içinde 10 işçinin çıkarılması toplu bir çıkarma nedeni sayılıyor. Ama, tabiî burada eksiklikler var, ona biraz sonra değineceğim. Dediğim gibi, toplu çıkarma konusunda da elimizdeki mevcut bir İş Güvencesi Yasası, sadece 10 kişiyle sınırlamış. Oysa, yeni tasarıda belli kademelerde işçinin iş akdinin feshedilmesini öngörüyor. Yani, toplu çıkarma olarak onu öngörüyor, o daha doğru. Çünkü, 1 000 kişilik bir işyerinde 10 kişi ile 50 kişilik bir işyerinde 10 kişi çok farklı kavramlar. Yeni tasarı bunu da dikkate alarak düzenleme yaptı.

Toplu çıkarma yöntemini de şöyle belirlemiş yasa: İşyeri sendika temsilcilerine de bilgi verilecek bu konuda. Amaç da, acaba konuyu işçi çıkarmadan halledebilir miyiz diye bir danışma mekanizması getirmek.

Yasamızda işçi temsilcileri de var, aynı şekilde eğer işyerinde sendika yok ise işçi temsilcilerine de danışılmak durumunda.

İş Güvencesi Yasamız 16 Martta yürürlüğe girecek. Ancak, Sayın Bakanımızın da belirttiği gibi, elimizde yeni bir İş Yasası Tasarısı var. Orada da iş güvencesi hükümleri var, burada bazı eksikleri de giderecek nitelikleri var. Şöyle: Örneğin, mevcut yasada ispat hakkı işverene veriliyor. Fakat, yeni yasa tasarısında bir düzenleme var. Eğer işveren bir geçerli nedenle iş akdini feshetmişse, eğer işçi de ‘Hayır, benim iş akdim o nedenle feshedilmedi, şu nedenle feshedildi’ diyor ise, o nedeni ispat etme hakkı işçiye getiriliyor. Bu da, 158 sayılı Sözleşmeye de uygun bir kavram. Yani, şu andaki tasarı bütün ispat hakkını işverene verirken, yeni tasarı, eğer işçi, işverenin belirttiğinden farklı bir neden ileri sürmüş ise, işte ‘beni şundan dolayı değil de, sendikaya üye oldun’ diye iş akdimi feshetti diyebilir. O nedeni ispat etme hakkı işçiye getiriliyor. Zaten, 158 sayılı Sözleşme de onu öngörüyor. Yani, tümden işverene değil de, birlikte bazı konularda ispat hakkı...

Bu yeni yasa tasarısı hakkında Bakanlığımızda da bazı konularda çalışıyoruz, teknik bazı eksiklikler de var; onları da nasıl giderebiliriz diye çalışıyoruz. Sayın Bakanımızın da dedikleri gibi, biz sonuna kadar tarafların anlaşmasını beklemek durumundayız. Bize göre, bu yasa tasarısı yeni bir konsept getiriyor, yeni kavramlar getiriyor. O yeni kavramlara hep beraber alışacağız. Bu da, bu tür toplantıların ve tartışmaların gelişmesiyle olacak.

Beni dinlediğiniz için teşekkür ediyorum.

BAŞKAN – Açıklamalarından dolayı Sayın Benokan’a teşekkür ediyorum.

Söz sırası, Profesör Doktor Tankut Centel’de; buyurun Sayın Hocam.

Prof. Dr. TANKUT CENTEL ( İ.Ü. Hukuk Fak. Dekanı) – Teşekkür ederim Sayın Başkan.

Değerli konuklarımız, şimdi gerek İş Güvencesi Kanunu olarak bilinen 4773 sayılı Yasa gerekse şu anda sosyal tarafların anlaşması ve görüşmeleri üzerine kurulmuş olan İş Kanunundaki büyük değişiklikle ilgili olarak, burada tabiî zamanın elverdiği ölçüde ben de birtakım hususlardan söz etmeyi uygun görüyorum.

Öncelikle vurgulamak istediğim şey, önümüzdeki günler içerisinde sadece inşaat sektörü değil, Türk sanayiini oldukça hararetli ve zor günlerin beklediğidir. Bu zor günleri şuna bağlıyoruz: Şu ana kadar bulunmayan, Türk hukuk sisteminin tanımadığı yeni bazı kavramların mevzuatımız içerisine girmiş olması, 15 Mart gibi bir tarihe bütün çalışmaların odaklanmış bulunması ve de giderek de tabiî yeni yasanın getirdiği önemli değişiklikler.

Bunlara kısaca değinmek gerekirse, her şeyden önce şunu vurgulamamız gerekiyor, sabah da Sayın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanımız burada bir cümleyle belirttiler, yapılan bu değişiklikler, İş Kanunu Tasarısıyla ilgili olarak yapılan çalışmalar ve çıkarılmış olan 4773 sayılı Yasa, yani 15 Mart 2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek olan Yasa, bir bütünün birer parçası olarak karşımıza çıkıyor. Burada gönül isterdi ki, her iki metin aynı anda daha önce yürürlüğe girmiş olsun veyahut 15 Marttan itibaren aynı anda yürürlüğe girecek olması arzu edilirdi. Fakat bu gerçekleşmemiştir. Siyasî tercihlerle ve özellikle seçim arifesinde olunması nedeniyle daha önceki Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanımız önce İş Güvencesi Tasarısının sevk edilmesini kendince uygun bulmuştur.

Şimdi, 4773 sayılı İş Güvencesi Yasası yasalaştıktan sonra, artık geriye gidiş söz konusu olmayacağına göre, bundan sonra acaba her iki yasa çalışması bakımından -birisi yasalaşmış, diğeri ise yasalaşması düşünülüyor- neler yapılabilir; bunlara kısaca bakmak istiyorum.

Öncelikle İş Kanununda yapılmak istenen değişikliklerle ilgili olarak iki ana özelliğin göze çarptığını görüyoruz. Bunlardan bir tanesi, işveren kesiminin uzun yıllardan beri arzuladığı çalışma yaşamındaki esnekliğin, özellikle iş sürelerindeki esnekliğin ve yeni istihdam türlerinin bu taslakta yer almasıdır. Bu yeni istihdam türleri içerisinde, özellikle ödünç iş ilişkisinin, yani iş sözleşmesinin yeni bir işverene devri suretiyle işçilerin o ana kadar sahip oldukları hak ve alacaklarının yeni işverenle devam etmesi olanağı ile bu taslakta işveren kesimine esneklik sağlamakta, işçilerin de haklarını olabildiğince korumaya çalışmaktadır. Tam koruduğunu söylemek mümkün değil, ama bunu kayıt altına almak, birtakım sınırlamalarla daha düzeltmek mümkündür.

İkinci esneklik alanı, iş sürelerine ilişkin değişiklikte kendisini gösteriyor. Şu ana kadarki mevzuatımız içerisinde yer alan hükümler hep katı niteliktedir biliyorsunuz. İşte, 45 saatlik iş haftasının çalışma günlerine eşit olarak bölünmesini gerektiren hükümler ve giderek fazla çalışmaya ilişkin düzenlemeler, iş sürelerinde esnekliği olanaksız kılmaktadır.

Şimdi, bu taslakta yer alan hükümlerle bu iş sürelerindeki katılık aşılmaya çalışılmakta ve Türk hukukuna şu ana kadar yabancı olan ortalama iş süresi veya telafi çalışması adıyla adlandırılan yeni düzenlemeler getirilmek istenmektedir. Bunlarla, işveren kesimi fazla çalışma ücreti ödemeksizin, zaman içerisinde belli bir esnekliğe sahip olabilecek, yani işçi fazladan çalışsa bile daha sonra az çalışarak bunu telafi yoluna gidecektir. Mevcut hükümlerimiz içerisinde buna olanak bulunmamaktadır. Çünkü, normal iş süresini aştığınızda, hemen karşınıza fazla çalışmaya ilişkin hükümler çıkmaktadır.

Taslağın ikinci önemli görülebilecek noktası, özellikle çalışanlar ve işverenler açısından, kıdem tazminatının geleceğinin ne olduğu konusudur. Biliyorsunuz, kıdem tazminatı ve Kıdem Tazminatı Fonu, işsizlik sigortası, iş aracılığı hizmetlerinin etkinleştirilmesi ve iş güvencesi konuları bir pakettir. Bunlar, birbirinden ayrılamayacak olan, birbirleriyle bağlantılı, ilişkili olan konulardır. Şimdiye kadar yapılan yanlışlar da, bu paketin bir noktasının alınıp diğer noktalarının bırakılmasıdır. Onun için, 1992’den beri hâlâ iş güvencesi tartışmalarını yapıyoruz.

Şimdi, bu tartışmaların ortadan kalkması bakımından, önümüzdeki dönem içerisinde mevcut kazanılmış haklara dokunulmaksızın, bundan sonraki dönem için acaba kıdem tazminatı yükünü işveren üzerinde alabilir miyiz ya da hafifletebilir miyiz? Kıdem tazminatını ortadan kaldırmak söz konusu değildir. Kıdem tazminatının ortadan kalkması değil ama bir yük olmaktan çıkarılması acaba düşünülebilir mi? Bu konuda yasa taslağımız ikili bir alternatif öngörmektedir. Bunlardan bir tanesi, kıdem tazminatı halinin halen mevcut şekliyle muhafaza edilip, ancak her yıl başına ödenmesi gereken 30 günlük ücretin 15 güne indirilmesidir. İkinci olarak öngörülen alternatifte ise bir fon öngörülmektedir. Bu fon içinde de, sadece emeklilik haline münhasır olmak üzere, Kıdem Tazminatı Fonu priminin ödenmiş olması halinde, işçi kıdem tazminatını bundan sonra artık Fondan alabilecektir.

Şimdi, gerek 30 günlük sürenin 15 güne indirilmesi gerekse Fonun konulması konusunda, sosyal taraflar arasında büyük bir tartışma yaşanmaktadır. Bu tartışmaları mevcut bilim kurulu aşamamış olsa gerek ki, o da bir ikili alternatif sunma zorunluluğunu hissetmiştir. Böylelikle de siyasî iradeye bir tercih hakkı veya tercih olanağı bırakılmak istenmiştir. Bu tercihin ne yönde gerçekleşeceği ya da kıdem tazminatı düzenlemelerine dokunup dokunulmayacağını önümüzdeki günlerdeki gelişmeler içerisinde göreceğiz. Bu konuda, siyasî tercih herhalde son belirleyici nokta olacaktır.

4773 sayılı Yasayla ilgili olarak Sayın Çalışma Genel Müdürümüz birtakım açıklamalarda bulundular. Ben, bunlarla ilgili olarak sadece sizleri uygulamada önümüzdeki günler içerisinde nelerin beklediğini belki biraz daha ayrıntılı olarak sunmak istiyorum. Ancak, öncelikle 4773 sayılı Yasanın birtakım özellikleri üzerinde durmak ve özellikle de burada bir işveren toplantısı olduğu için de, işveren kesimi açısından acaba nelerin beklendiğini vurgulamak istiyorum.

Bir kere, bu 4773 sayılı Yasa, Türkiye Cumhuriyetinin 158 sayılı Sözleşmeyi imzalamış olmasının, yani bir uluslararası taahhüdünün yerine getirilmesi anlamını taşımaktadır. Biz bu 158 sayılı Sözleşmeyi 1994 yılında onaylayıp, 1995’te yürürlüğe sokmakla, bir uluslararası taahhüt altına girmiş bulunuyoruz. Bu uluslararası taahhütten 10 yıl sonunda çıkılması, Türkiye Cumhuriyetinin bu sözleşmeden ayrılması mümkün; fakat, şu anda bu uluslararası taahhüdün yerine getirilmesi bakımından 4773 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi son derece önem taşıyor.

İkinci olarak, yasanın bazı noktalarda işveren kesimi açısından esnek görülebilecek bazı özellikler taşıdığını görüyoruz. Bunlar içerisinde, özellikle uygulama alanı içerisinde bu yasanın sadece 10 ve daha fazla sayıda işçi çalıştıran işyerleriyle dar tutulması, bir esneklik sağlamaktadır. Böylelikle 1 ila 9 işçi çalıştıran işyerleri, bu yasanın kapsamı dışında kalacaktır. Bu tabiî, Türkiye'deki işveren kesimi açısından tamamen değil ama, belirli ölçülerde rahatlık sağlamaktadır. Niye 10 da 5 değil veya 15 değil? Bunun ölçütü komisyon çalışmaları içerisinde özellikle Tasarrufu Teşvik’in 10 ve daha fazla sayıda işçi çalıştıran işyerleriyle sınırlı tutulması nedeniyle, bizim mevzuatımız hep 10 işçi üzerinde kurulduğu için, bu yasa da 10 işçiyi esas almıştır diyebiliriz.

Yabancı ülkelerin gelişmelerine baktığımızda, özellikle Alman uygulaması içerisinde önce 10 ölçü tutulmuş, 5 e düşürülmüş, tekrar 10’a çıkarılmak istenmiş... Bütün bunlar, tabiî istihdamı geliştirici önlemler içerisinde yer alabilir. Daha sonra Türkiye ekonomisi düzlüğe çıktığında belki bu 5’e inebilir ve yahut daha zor günlere girildiğinde bu 10 sayısı 20 olabilir, 25 olabilir. Bu, tamamen yasakoyucunun takdirinde olan bir uygulamadır.

Belirli sayıda işçi çalıştıran işyerlerinin yasa kapsamı dışında tutulması, yani İş Güvencesinin dışında tutulması 158 sayılı Sözleşmenin özüne uygundur. Bu noktayı vurgulamak istiyorum; çünkü, bazı kesimler bunun eleştirisini yapıyorlar, işte, “Bu yasa önemli bir kesime uygulanmayacak ve Türkiye'de İş Güvencesi hükümleri tüm ülkede yürürlüğe girmeyecek” tartışmaları yapılıyor. Bunlar doğru değil. 158 sayılı Sözleşmeyle bu Kanun uyumludur. Ancak, 10 kriteri doğru mudur değil midir, yani yerinde midir değil midir? Bu tartışılabilir.

Belirli süreli iş sözleşmeleri 4773 sayılı Yasanın kapsamı dışında tutulmuştur. Bu da işveren kesimine belli ölçüde rahatlık sağlayabilecektir. Yargıtay’ımız, şimdiye kadar vermiş olduğu kararlarla da, çalışanları korumuş olacaktır. Yargıtay’ımızın şimdiye kadar ki uygulaması içerisinde belirli süreli iş sözleşmeleri tekrarlandıktan sonra, yenilendikten sonra, artık belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceği doğrultusundaki uygulaması çalışanları koruyucu bir düzenlemedir. Ancak, belirli süreli iş sözleşmesi yapmak suretiyle, işveren, bir defaya mahsus da olsa, bu İş Güvencesi hükümlerinin dışına çıkabilmektedir. Bu da, belli ölçüde işveren kesimi açısından rahatlama yaratabilecektir.

Diğer yandan, yine 4773 sayılı Yasa, altı aylık kıdemi olan işçilere uygulanacak olan bir güvence yasasıdır. Altı aydan daha az kıdemi olan işçilerimizin bu yasadan yararlanmaları söz konusu olmayacak. Böylelikle koruma alanı altı ayla sınırlı tutulmuştur. Tabiî ki gönül isterdi ki, kıdem tazminatına esas olan bir yıllık bekleme süresi, aynı şekilde 4773 sayılı Yasada da muhafaza edilseydi. Bu benim kişisel görüşümdür. Böyle bir uyum sağlanabilirdi; ama, şu anda artık bu tartışmaları yapmanın bir gereği yok. Çünkü, 4773 sayılı Yasa, altı aylık kıdemi esas almıştır.

Altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı işverene ait bir veya birden fazla işyerleri dikkate alınacaktır. Böylelikle, yasa, sadece aynı işveren ölçütünü muhafaza etmektedir.

Diğer yandan, 10 ve daha fazla işçinin belirlenmesi konusunda aynı işverene bağlı bulunan bir veya birden fazla işyerinin bulunması halinde, bu işyerlerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Diğer yandan, bu yasanın özellikle yargıya getirdiği güçlükleri hafifletmek düşüncesiyle, özel hakeme gitme yolu açılmıştır. Daha önceki uygulamamız içerisinde toplu iş sözleşmesinde hakem kaydı olsa dahi, bunun münferiden işçiyi bağlayamayacağı, bireysel iş uyuşmazlıklarında iş mahkemelerinin yine de görevli olacağı Yargıtay uygulaması içerisinde kabul edilmişti ve doğruydu.

Şimdi, yeni 4773 sayılı Yasa, eğer toplu iş sözleşmesi içerisinde hakeme gidileceği konusunda bir düzenleme var ise veya taraflar anlaşırlarsa, o takdirde özel hakeme gidilebileceğini ve artık iş mahkemelerine gitmenin, iş yargısına bir yük olmanın anlamı kalmayacağını böylelikle kabul etmiştir.

Özel hakem uygulaması şimdiye kadar Türkiye'de az işleyen ya da az işletilmiş bir mekanizmadır. Burada tabiî, seçilecek özel hakemlerin niteliği, son derece önem taşımaktadır. Eğer sadece objektif, tarafsız, çifte standart uygulamayan, bilgili, gerçekten uzman kişiler özel hakem olarak seçildiği takdirde, özel hakem uygulamasının yargının üzerinden yükü büyük ölçüde alacağını ümit ediyoruz.

Yine 4773 sayılı Yasanın mevcut sistem açısından yeni olan bir yanı, yeni bir kavramı Türk hukukuna sokmuş olmasıdır. Bu kavram, “geçerli neden” kavramıdır. Şimdiye kadar işten çıkarmalarda iki yol vardı: Ya 13. maddeye göre feshi ihbar suretiyle feshetme, (yani önceden bildirmek, belli bir önelin geçmesi ve onun sonucunda iş sözleşmesinin sona ermesi), yani uygulamada -halkın ağzıyla- tazminatını vererek işten çıkarma hükümleri uygulanıyordu. Ya da taraflar bakımından haklı bir neden gerçekleştiği takdirde, yani İş Kanununun 16. maddesindeki haklı nedenler gerçekleştiğinde işçi, 17. maddedeki haklı nedenler gerçekleştiğinde de işveren hizmet sözleşmesini haklı nedenle feshedebiliyordu ve işveren 17/II’ye göre feshetmişse, artık kıdem tazminatı ödemiyordu.

Özellikle 13. maddedeki düzenleme, herhangi bir sebep bildirme yükümünü içermediği için, şu ana kadar işveren, herhangi bir neden göstermeksizin kaşını gözünü beğenmediği insanları kapının önüne koyabiliyordu. Şimdi, mevcut düzenleme bu imkânı işveren kesiminin elinden almış bulunmaktadır. Bu alma, geçerli neden kavramının kabul edilmesiyle gerçekleşmiştir. Geçerli neden, İş Kanunumuzun 17. maddesinde belirtilen haklı nedenler kadar ağırlıklı olmayan, ama hizmet sözleşmesini çekilmez hale koyan birtakım nedenlerdir. Bu nedenlerin varlığı halinde de, iş sözleşmesine son verilebilecektir.

Bunlara kısaca bakmakta ve ayrıntılarına girmekte yarar var. Geçerli nedeni saptamak için, yasa koyucu soyut yöntemi seçmiştir. Yani, somut olarak hangi hallerin tek tek geçerli neden sayılabileceğini bizzat yasa kendisi göstermiş değildir. Bu işi uygulamaya bırakmıştır, özellikle mahkeme içtihatları, yargı kararları ve Yargıtay uygulaması, bundan sonra bu geçerli neden kavramına ışık tutacaktır. Onların verecekleri gerekçeli kararlarla, biz bundan sonra, gerek teoride ve gerekse pratikte öğretiyi geliştirebileceğiz.

Şimdi, 4773 sayılı Yasa, her ne kadar geçerli nedenleri tek tek saymamışsa da, bunları soyut olarak üç ana grup içerisinde toplamıştır. Bunlara bakacak olursak; bunların içerisinde birinci grup nedenler, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenlerdir. Burada sayılan geçerli nedenler içerisinde, derhal fesih niteliğinde olmayan, yani 17. madde kapsamına girmeyen, ancak işyerinde işin normal akışını ve çalışma huzurunu olumsuz olarak etkileyecek, yani işçinin verimsiz çalışması, yetersizliği veya sağlık sorunları gibi nedenler, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenler içerisinde yer alacaktır.

4773 sayılı Yasada sayılmamakla birlikte, yasanın gerekçesinde de yer alabilmiş birtakım haller var. Bunlar içerisinde, özellikle benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma. Burada dikkat edin, kişinin tek başına çalıştığı bir iş esas alınmıyor, ortalama bir işçinin benzer nitelikteki işi görenlerden daha az verimli çalışması esas alınıyor. Uygulamadaki adıyla biz buna “verimsiz çalışma” adını veriyoruz. Verimsiz çalışan işçiyi, bundan sonra artık işveren işyerinde tutmak zorunda değildir. Geçerli nedene dayanarak hizmet sözleşmesini feshedebilecektir.

Diğer yandan, daha düşük performansa sahip olma. Özellikle performans değerlendirme yöntemleri sonunda saptanacak olan performans düşüklükleri, hizmet sözleşmesinin geçerli nedenle feshine yol açabilecektir. Burada yalnız iş değerlendirmeleri sistemi içerisinde, herhangi bir işverenin seçmiş olduğu iş değerlendirme etütleri, iş değerlendirmesi yöntemleri, performans değerlendirmesi yöntemlerini yargı tartışabilecek durumda değildir. Yargının tartışabileceği ve inceleme konusu yapabileceği tek husus vardır: İşverenin seçmiş olduğu yöntemleri uygulayıp uygulamadığı veya bu yöntemler içerisinde saptanan verimsizlik ve performans düşüklüğü hallerinin münferit olaylarda gerçekleşip gerçekleşmediğini yargı kontrol edebilecektir. Yoksa, A sistemini seçti diye işvereni incelemeye tabi tutamayacaktır.

İşe yatkın olmama, özellikle işe alınmış olan işçinin işe yatkın olmaması, zaman içerisinde de yatkınlık gösterememesi, 17. maddeye göre fesih niteliğinde olmasa bile, geçerli neden kavramı içerisinde yer alabilecektir. İşçinin sık sık hastalanması, 17. madde kapsamı içerisine girmese dahi, burada sık sık hastalanan, rapor getiren ve sonuçta tabiî işyerinde verimsizlik yaratan işçinin sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilecektir.

İkinci grup nedenlere baktığımızda: Bunlar, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler olarak yasada gösterilmiştir. Bunlar içerisinde, özellikle işverene zarar verme ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratma gelmektedir. Bu, yargı için de ışık tutacaktır. İşyerinde işçinin rahatsızlık yaratacak şekilde çalışması, arkadaşlarından borç para istemesi, özellikle işyerinde çalışan mesai arkadaşlarından borç para istemesi ve bunu bir itiyat haline getirmesi geçerli bir neden olarak sayılabilecektir.

Uyarılara rağmen işini eksik, kötü ya da yetersiz olarak yerine getirme. İşçi çalışıyor; ama, eksik, kötü ya da yetersiz çalışıyor. İşte, bu gibi durumlar, 17. maddeye göre feshe yol açmayacaksa da, İş Kanunumuzun yeni düzenlemesi içerisinde işçinin davranışından kaynaklanan bir geçerli neden yüzünden sözleşmenin feshine yol açabilecektir.

Yine bunun gibi, işçinin sık sık işe geç gelmesi ve bunu bir itiyat haline getirmesi, işyerindeki işi aksatmasına yol açabileceği için, 17 nci madde değil, bu kez artık geçerli nedene dayanılarak sözleşmenin feshi mümkündür.

İşçinin işini aksatarak işyerinde dolaşma hali. Bu da kabul edilemeyecek bir işçi davranışıdır. Özellikle işçinin canı sıkılıyor, masasının başında veya tezgâhın başında oturamıyor, işyerinde dolaşıyor. Yahut özel amaçlarla işyerinde e-mail gönderiyor veya interneti kişisel amaçlarla kullanıyor yahut işveren veya işveren vekillerine ait faksları, telefon cihazlarını veya fotokopi araçlarını kişisel amaçlarla kullanması yine tasvip edilemeyecek, onaylanamayacak bir işçi davranışı olarak feshe yol açabilecek niteliktedir.

Üçüncü gruba gelince: Üçüncü grup içerisinde yasa, işyerinde işin, işletmenin veya işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenleri bir geçerli neden olarak kabul etmektedir. Bunlar içerisinde de, özellikle işyerinin kendi içinden kaynaklanan nedenler veyahut işyerinin dışından kaynaklanan nedenler gelmektedir. Özellikle dışarıdan gelen ekonomik krizler, piyasa durgunlukları ya da enerji sıkıntısı gibi -elektriklerin sık sık kesilmesi gibi- haller sözleşmelerin geçerli nedenle feshine yol açabilecektir.

Her ne kadar yasa, geçerli neden olarak sayılabilecek halleri tek tek göstermemişse de, geçerli neden olarak kabul edilemeyecek nedenleri bizzat kendisi saymıştır. Bunlar içerisinde özellikle sendikal faaliyetlere katılınması, işyeri sendika temsilciliği veya işçi temsilciliği yapmış olmak -burada dikkat edin, geçmişte böyle bir hareketin gerçekleşmesi- halen yapmak veyahut temsilciliğe aday olmak; yani herhangi bir temsilciliğe aday olmuş, ama kazanamamış -temsilcilik yapamamış, ama aday olmuş - ise de yine bu bir geçerli neden oluşturmayacaktır.

Mevzuattan veya sözleşmeden doğan hakların takibi için kamu mercilerine başvurma veya bu hususta başlatılacak sürece katılma.Bu, hak arama süreçlerini artık meşrulaştırmaktadır. Daha önceki dönemde yapılan eleştirilerin büyük bir çoğunluğu buna dayanıyordu. Nitekim, işçiler işverene karşı dava açacak olduklarında, işten çıkarılacakları korkusuyla bu davayı açamıyorlardı ve birçok dava da işveren işçiyi işten çıkardıktan sonra, ancak geriye dönük birtakım hakların istenmesi doğrultusunda idi. Bu uygulamayla, 4773 sayılı Yasanın getirdiği bu hükümle, artık bu tür eleştiriler ve itirazlar ortadan kalkmış olacaktır.

Zaman darlığı nedeniyle birçok noktayı geçmek zorundayım. Yeni getirilen düzenlemeler içerisinde, özellikle işveren feshe gitmeden önce işçinin davranışları veya yetersizliği nedeniyle feshedecek olduğunda, onun savunmasını almak zorundadır. Ancak kendisinden beklenemeyecek haller nedeniyle savunma almama durumuna girebilecektir. Ama onun dışında savunmasını almak zorundadır.

Toplu işçi çıkarma, hukukumuza yeniden girmiş olan bir müessesedir. Hatırlayacaksınız, 1975 yılında 1927 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle, maddeden toplu işçi çıkarmaya ilişkin esaslar çıkarılmıştı. Sadece 10 ve daha fazla sayıda işçi çıkaracak olduğunuzda, bunları bir ay önceden bildirme yükümü doğuyordu. Şimdi, işverene kolaylık sağlayacak şekilde, ekonomik veya teknolojik ya da yapısal veya işyeri gerekleri sonucunda topluca veya bir ay içerisinde toplam, en az 10 işçinin iş akdini feshetmek istediğinde işveren, bunu işyeri sendika temsilcisine veya işçi temsilcisine, İşkur’a bildirmek durumunda kalacaktır ve burada yapılacak fesihler, bildirim süresini izleyen 30 gün sonra ortaya çıkabilecektir.

Yasanın işveren kesimi açısından getirdiği yeni bir yük; ispat kuralının yerini değiştirmesidir. Hukuktaki genel kural, “herkes iddiasını ispatla yükümlüdür” kuralıdır. 4773 sayılı Yasayla bu kuralda ispat yükü yer değiştirmekte ve işverenin üzerine binmektedir. Bundan sonra, geçerli nedenle iş sözleşmesini feshettiğini iddia eden işveren, bu iddiasını ispat etmek yükümü altındadır. Şimdiye kadar, işten çıkarılan işçi, kendisinin sendikal nedenle, kötü niyetle ya da bir başka nedenle çıkarıldığını iddia ediyor ve bu iddiasını ispatla yükümlü oluyordu. Bundan sonra işveren, ancak geçerli nedenle çıkardığını ispat etmek durumunda kalacaktır. Bunu ispat edemediğinde de, biraz önce Sayın Çalışma Genel Müdürümüzün yaptığı açıklamalara göre, önce işe başlatma, bu başlatma gerçekleşmediği takdirde 4 aylık ücret, artı iş güvencesi tazminatı olarak adlandırabileceğimiz 6 ay veya 1 yıllık tazminat, artı ihbar ve kıdem tazminatları gibi birtakım işçilik haklarının ödenmesi yaptırımlarıyla karşılaşacaktır.

Ben burada sözlerimi noktalamak istiyorum. Hepinize teşekkür ederim.