Derechos humanos y discapacidad

Artículo 7. Niñas y niños con discapacidad

Síntesis del artículo.

Los Estados deben garantizar que las niñas y niños con discapacidad tienen y disfrutan de los mismos derechos, así mismo se protegerá su interés superior y su derecho a expresar libremente su opinión en las cuestiones que les afecten.

Este artículo es transversal y por tanto aplica a cada uno de los derechos contenidos en la Convención, en los que se debe asegurar la igualdad en el acceso a los derechos a las niñas y niños con discapacidad. Por ello, las consideraciones que se incluyen bajo este apartado podrían tener cabida en otros artículos, en todo caso, se busca un equilibrio entre el derecho a garantizar y la dimensión de infancia a lo largo del informe.

Denuncia: Es necesario avanzar en el tratamiento de menores en salud mental.

El 20% de los niños y adolescentes españoles precisan atención en salud mental, de este 20%, sólo un 4% de los casos que se ven en las unidades de psiquiatría infantojuvenil son graves y suelen estar relacionados con trastornos psicóticos o del espectro del autismo (TEA), entre otros⁴³.

Si bien los datos son similares al resto de países europeos, la diferencia estriba en que los medios con los que se ha contado hasta ahora sí eran distintos, ya que en Europa se contó antes con la especialidad de psiquiatría infantil, especialidad que empezó a regularse en España en 2014, lo que supone un gran paso para abordar la salud mental de los menores. Por otra parte, el Libro Blanco de la Psiquiatría del Niño y el Adolescente (Fundación Alicia Koplowitz) señala las grandes diferencias en cuanto a la distribución de recursos (especialmente humanos) entre comunidades autónomas, e indica que la falta de perfiles profesionales específicos representa una importante barrera para ofrecer tratamiento y atención. Por otra parte, la estigmatización de los trastornos mentales y la discriminación de los enfermos provocan su resistencia a recibir tratamiento especializado⁴⁴.

Dentro de este marco de precariedad, se suma en el caso de las personas sordas la falta de recursos en las unidades de salud mental para atención a niñas, niños y adolescentes sordos. La mayor parte de las personas sordas y en especial a las niñas, niños y los jóvenes que presentan trastornos mentales, sufren discriminación directa e indirecta cuando acuden a los servicios de salud. Por ello, se hace imprescindible defender la puesta en marcha de medidas de discriminación positiva para garantizar una correcta atención de las Personas sordas en el ámbito de la salud mental, de forma que tanto el marco jurídico como las políticas públicas de salud, presten una más sostenida e intensa atención a las cuestiones de salud y sordera, especialmente en el ámbito de la salud mental.

Avance: La protección de los menores con discapacidad mejora con las nuevas leyes de infancia.

La reforma de la legislación de protección de la infancia es una reforma amplia con modificaciones que, en su aplicación, mejorarán la garantía de los derechos de las niñas y niños con discapacidad, pero que también tiene sombras, especialmente derivadas de inconcreciones y de la falta de determinación de recursos efectivos para ejecutar las medidas que plantea.

La reforma consta de dos normas: la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

En esta reforma se incorporan a nuestra legislación interna aspectos derivados de Tratados Internacionales como son la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otros.

Algunos de los aspectos positivos más destacables relacionados con las niñas y niños con discapacidad son:

1. 
   Se introduce la definición de “interés superior del menor”, hecho que es importante y que manifiesta un tremendo reto, pues esta definición hasta ahora era un concepto jurídico indeterminado (modificación al artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). En todo caso, también existen voces discrepantes sobre este avance, por cuanto estiman que sigue siendo un concepto jurídico indeterminado, por cuanto asumen que la definición no aporta nada (con la excepción de la inclusión expresa de la discapacidad), siendo tan sólo una recopilación de afirmaciones jurisprudenciales que de nada sirven pues ha de identificarse el interés superior del menor en cada caso concreto; cada niño es diferente y no es posible partir de definiciones valederas para varios casos, porque nunca hay dos iguales. En este sentido, se destaca que la definición ocupa dos páginas y media del BOE, lo que es una extensión excesiva que la hace ininteligible e inaplicable en la práctica, por lo que cuestionan, desde un punto de vista de la técnica legislativa, su acierto.
   

Se recoge la no discriminación por razón de discapacidad entre los criterios a ponderar y, además, las limitaciones en la capacidad de obrar deben ser contempladas de forma restrictiva. Por otra parte, se identifica la discapacidad como factor a tener en cuenta a la hora de ponderar los criterios para establecer cuál es el interés superior del menor en razón a su especial vulnerabilidad.

2. 
   Se recoge explícitamente que los menores gozarán de los derechos que establece, entre otras, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Además, se identifica como instrumento interpretativo de la Ley (modificación al artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor).
   
3. 
   A lo largo del articulado se establece la obligación de que el lenguaje debe resultar comprensible, accesible y adaptado a sus circunstancias. Es especialmente importante el artículo 9 sobre el derecho a ser oído y escuchado. Este artículo además amplía su ámbito a cualquier asunto por el que esté afectado, no únicamente directamente implicado. Recoge además la posibilidad de asistencia al menor de profesionales cualificados o expertos en las audiencias o comparecencias y la posibilidad de utilización de formas no verbales de comunicación por parte del menor. Sin perjuicio del aporte que supone, hubiera sido recomendable que, además se identificara mejor la necesidad de una adaptación no sólo a la edad y madurez, sino también a la naturaleza concreta de la discapacidad
   
4. 
   Se recoge explícitamente que en ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos (modificación al artículo 18.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). Esta adición proviene del artículo 23.4 in fine de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
   
5. 
   El acogimiento familiar será especializado (modificación al artículo 20 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor) cuando se desarrolle en una familia en la que alguno de sus miembros dispone de cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta función respecto de menores con necesidades o circunstancias especiales. Si es necesario, además podrá ser profesionalizado.
   

Si se dispone de los medios suficientes, este tipo de acogimiento podría venir a mejorar la situación de las niñas y niños con discapacidad en situación de acogimiento residencial.

En esta línea se establece que el Gobierno promoverá con las Comunidades Autónomas el establecimiento de criterios comunes y mínimos en lo relativo a los elementos esenciales del acogimiento familiar con especial atención al acogimiento de menores con discapacidad.

6. 
   Se establece la creación de un sistema de información compartido que permita el conocimiento uniforme de la situación de la protección a la infancia y a la adolescencia en España, y de ofrecimientos para el acogimiento y la adopción, con datos desagregados por género y discapacidad, tanto a efectos de seguimiento de las medidas concretas de protección de menores como a efectos estadísticos (nuevo artículo 22 ter de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). Debe señalarse que es absolutamente necesaria esta recogida de datos, ya que actualmente no existen datos sobre violencia ejercida contra la infancia con discapacidad a pesar de que su prevalencia es bastante superior a los niños y niñas sin discapacidad.
   
7. 
   Se recoge la obligación de que las Entidades Públicas ofrezcan programas de preparación para la vida independiente dirigidos a los jóvenes que estén bajo una medida de protección, particularmente en acogimiento residencial o en situación de especial vulnerabilidad, desde dos años antes de su mayoría de edad (nuevo artículo 22 bis de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). Los programas deberán propiciar seguimiento socioeducativo, alojamiento, inserción socio-laboral, apoyo psicológico y ayudas económicas.
   

Junto a estos aspectos positivos, es necesario incluir algunas cuestiones que suponen zonas oscuras y que pueden suponer una atención deficitaria de menores con discapacidad, ya que la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, presenta como novedad importante la regulación del ingreso en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta, si bien tiene el mérito de que resulta una regulación necesaria, genera muchas dudas en lo que respecta a la situación específica de los menores con trastorno mental desde un enfoque de derechos humanos; ya que lo más frecuente es que su condición no se detecte.

En este sentido, se produce una actuación ex ante y una falta de especialización: La intervención no deriva de la previa acreditación de la comisión de delitos que justifiquen la aplicación de una eventual medida de seguridad y se regula sin profundizar en las medidas de prevención y protección según la incidencia de factores individuales, familiares o extrafamiliares. El foco de atención se sitúa en la contención, en lugar de en una intervención y seguimiento terapéutico multidisciplinar desde el diseño de estrategias efectivas ajustadas a las necesidades concretas. Esto puede afectar a todas las personas con discapacidad cuyos problemas de conducta puedan derivan de situaciones no detectadas, como enfermedad mental o en su caso discapacidad intelectual, y, que por tanto, no se atiendan desde esta realidad. Por ello, la valoración psicosocial especializada debe abrirse a estas posibilidades.

El artículo 26 regula específicamente el ingreso en centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. La solicitud de ingreso por la Entidad Pública que ostente la tutela o guarda de un menor o el Ministerio Fiscal “estará motivada y fundamentada en informes psicosociales emitidos previamente por personal especializado en protección de menores”. La duda se plantea sobre quién conforma ese personal especializado y también porque si bien la ley prevé que “no podrán ser ingresados en estos centros los menores que presenten enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a las personas con discapacidad.”, si no se detecta el trastorno, irán a esos centros a los que se supone que no deben ser ingresados. Por tanto, si no se detecta, la espiral en la que el menor entraría de medidas de seguridad (art.27), medidas de contención (art.28), aislamiento (art.29), etc., podría ser altamente contraproducente.

El Comité de los Derechos del Niño en sus Observaciones al informe presentado por España, expresó su preocupación por los criterios para enviar a los niños con trastornos de comportamiento a estos centros y su situación una vez internados, así como la falta de abordaje adecuado de los problemas relacionados con la alta prevalencia de trastornos emocionales y psicosociales y el aumento, en un corto período, en la prescripción de psicoestimulantes a niños diagnosticados con un trastorno por déficit de atención con hiperactividad (TDAH), alentando a que se promuevan y protejan los derechos de los niños con discapacidad⁴⁵. Por ello, en su informe el Comité: “recomienda al Estado parte que formule una política nacional de salud mental infantil, incluya la promoción de la salud mental y el bienestar emocional, así como la prevención de los problemas comunes de salud mental, en las escuelas y en la atención primaria de la salud, y establezca equipos de profesionales especializados en la salud mental infantil para que atiendan a los niños necesitados en los servicios ambulatorios y hospitalarios. El Comité alienta además al Estado parte a investigar en el campo de la psiquiatría infantil, prestando especial atención a los determinantes sociales de la salud y los trastornos mentales. El Comité recomienda al Estado parte que examine cuidadosamente el fenómeno de la prescripción excesiva de medicamentos a los niños y adopte iniciativas para proporcionar a los niños diagnosticados con un TDAH y otros trastornos del comportamiento, así como a sus padres y maestros, acceso a una amplia gama de medidas y tratamientos educativos y psicológicos⁴⁶.”

Todo ello complementa perfectamente lo dispuesto por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en sus Observaciones finales al Informe de España, efectuadas en septiembre de 2011 (23 y 24), que, entre otros aspectos, recomienda al Estado el desarrollo de “políticas públicas coordinadas que dispongan de recursos suficientes para garantizar un acceso integrador a unos servicios de asistencia que incluyan servicios terapéuticos, de rehabilitación y de habilitación prestados con conocimiento de causa, así como a unos cuidados que abarquen las necesidades en las esferas de la salud y de la educación y la necesidades psicosociales de los niños con discapacidad, en particular durante la primera infancia.”⁴⁷.

La incorporación de la dimensión inclusiva de la discapacidad en estas iniciativas legales tiene su origen en gran medida en las aportaciones y sugerencias realizadas por el CERMI en las fases de preparación de estos proyectos de Ley, de las que se ha hecho eco el Gobierno a través del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Para el CERMI, resultaba fundamental que la nueva legislación sobre protección de los derechos de la infancia asumiese los mandatos del artículo 7 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dedicado a los niños y niñas con discapacidad⁴⁸.

Avance: Se visibilizan las necesidades de las niñas y niños con discapacidad en las propuestas de la Subcomisión del Congreso que ha estudiado el problema de la violencia.

Dentro de las conclusiones y propuestas de la Subcomisión de estudio para abordar el problema de la violencia contra las niñas y los niños⁴⁹, existe un apartado específico relativo a los pasos que deben darse cuando concurre la circunstancia de discapacidad⁵⁰:

1. Dotar de herramientas de protección ante posibles agresiones a los niños con discapacidad y sus familias.

2. Diseñar procedimientos y respuestas adecuadas que eviten la doble victimización a los niños y niñas con discapacidad que hayan sido víctimas de episodios de violencia.

3. Mejorar el acceso a los datos existentes sobre discapacidad para poder adoptar medidas orientadas a la lucha contra la violencia ejercida contra los niños y las niñas con discapacidad.

4. Incorporar en los sistemas de recopilación de información estadística variables que permitan determinar el número de niños y niñas con discapacidad entre 0-6 años víctimas de violencia.