El derecho administrativo
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| contratos menores El procedimiento negociado hereda el lugar que en la anterior legislación correspond~a a la «contratación directa». Sin embargo, la libertad de adjudicación que ostenta ahora el órgano de contratación en la contratación negociada resulta menos grosera que en el antiguo concierto d~recto, porque debe tratar con varios aspirantes a contratista y adjudicar el contrato a la mejor oferta. El esp~ritu del procedimiento negociado responde, pues, a un cruce entre el antiguo concierto o contratación d~recta y el actual procedimiento restringido. Como en éste se fija un número m~nimo de participantes con los que ha de negociarse y va de suyo que la adjudicación, al igual que en el concurso, debe hacerse a la meJor oferta, valorando no sólo el menor precio, sino cualquier otra c~rcunstancia. Toda la actividad administrativa en el procedimiento negociado se reduce, pues, a solicitar la oferta de, al menos, tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, fijando con la seleccionada el precio del mismo y dejando constancia de todo ello en el expediente. La propuesta de adjudicación a la vista de las ofertas recibidas, corresponde formularla a la Mesa de Contratación, debiendo el órgano de contratación motivar su decisión si se aparta de la propuesta (arts. 82 y 83). ¿Cuándo es posible utilizar el procedimiento negociado? Sólo en caso~ excepcionales o de muy escasa cuantía, que la Ley de Contratos especifica en relación con cada clase de contrato típico, por lo que nos remitimos al estudio correspondiente a cada uno de ellos (arts. 140 y 141, 160.2 182 y 183 y 210 y 211). Tratándose de suministros el procedimiento negociado se aplica a los bienes de cuantía inferior a cinco millones de pesetas que se eleva a ocho para los bienes que a causa de su especificidad tecnica 0 artistica 0 por razones relacionadas con la protección de dere~_hos de exclusiva, tan sólo pueda encomendarse la fabricación o sumi istrO del producto en cuestión a un único proveedor. En consultaría r
De otra parte hay que resaltar que la antigua contratación directa ha pasado a los que la Ley llama contratos menores. En ellos efectivamente el Órgano de contratación selecciona al contratista sin necesidad de consulta previa a otros aspirantes distintos del que ha de resultar adjudicatario. Así está previsto para los contratos, calificados de menores, que son los de obras que no excedan de cinco millones de pesetas y los de suministro, consultaría y asistencia, y los de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales inferiores a dos millones de pesetas (arts.57, 121, 177 y 202). Ahora bien, cuando el procedimiento negociado se solapa por razón de la cuantía con un contrato menor ~qué regimen aplicar, el procedimiento negociado o el régimen más flexible aún de los contratos menores? A nuestro juicio, ambos caminos son igualmente válidos, por lo que es presumible que los órganos de contratación opten por el régimen más flexible previsto para los contratos menores que sólo exige documentar el contrato con la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y, tratándose del contrato de obras, el presupuesto de éstas, sin perjuicio dç la exigencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran (arts. 57, 121, 177 y 202). 12. LAS FORMAS O CRITERIOS DE LA ADJUDICACIÓN. LA SUBASTA Y EL CONCURSO La introducción de los procedimientos de adjudicación abiertos y cerrados procedentes del Derecho comunitario ha desplazado a nuestros tradicionales procedimientos de selección de contratistas, la subasta y el concurso, convertidos ahora en simples formas o criterios de adjudicación, como asimismo ocurre en el Derecho comunitario (art. 30 de la Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación en los contratos de obras, y art. 26 de la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de suministros). En la suLasta, la Mesa de Contratación, una vez calificados previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las of ertas admitidas y a proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato al postor que of rezca el prec¿° más bajo (art. 83). La adjudicación deberá recaer en el plazo máximo 1 de veinte días a contar desde el siguiente al de apertura, en acto público, de ias ofertas recibidas. De no dictarse el acuerdo de adjudicación dentro de dicho plazo el empresario tendrá derecho a retirar su proposición y a que se le devuelva o cancele la garantía que hubiese prestado (art. 83). El órgano de contratación tiene siempre la posibilidad de dejar desierta la adJud~cac~on del contrato, puesto que · |1." Que la propuesta de adjudicación se haya efectuado con infrac | ción del ordenamiento jurídico, en cuyo caso la convocatoria quedará I sin efecto. En el supuesto de que la infracción afecte exclusivamente ~ al licitador en cuyo favor se realiza la propuesta, la adjudicación deberá I tener lugar en favor del siguiente postor no afectado por la infracción. 2." Que el órgano de contratación presuma fundadamente que la I proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de bajas desproporcionadas o temerarias. La apreciación de éstas se sujeta a criterios que se establezcan reglamentariamente y su decisión a un procedimiento mínimo en garantía de los derechos de los aspirantes a contratistas y consistente en la notificación de aquella circunstancia a los interesados y la petición de informes a la asesor~a jur~dica y a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, si circunstancias concurrentes lo aconseJaren. La adjudicación se hará después en favor de la proposición con precio más bajo que pueda ser cumplida a satisfacción de la Administración y, en su defecto, adjudicándose el contrato al mejor postor no incurso en temeridad, justificándose la decisión ante el Comité Consultivo para los Contratos Públicos de la Comisión de la Comunidad Europea si el anuncio de la licitación hubiese sido publicado en el Diario Oficili de las Comunidades Europeas. Un supuesto de adjudicación subsidiaria tiene lagar cuando se acuerde la resolución del contrato porque el adjudicatario no cumpla las condiciones necesarias para llevar a cabo la formalización del mismo. En d~cho caso la Administración podrá adjudicar el contrato al licitador o licitadores siguientes a aquél, por orden de sus ofertas, siempre que ello fuese posible, antes de proceder a una nueva convocatoria, contando con la conformidad del nuevo adjudicatario. El mismo procedimiento podrá seguir la Administración cuando la finalidad de la adjudicación sea la de continuar la ejecución de un contrato ya iniciado y que ha | S'do declarado resuelto. A diferencia de la subasta, en el concurso el precio ofrecido es un factor más a valorar, pero no determinante para la adjudicación. Para ello Ic~s pliegos de cláusulas administrativas particulares establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como, además del precio, la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las caractensticas estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio posventa u otros semejantes. Todos estos criterios se indicarán por orden decre ciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya. Asimismo, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o alternativas que ofrezcan los licitadores cuando las mismas respondan a requisitos y modalidades de su presentación señalados en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Cuando el órgano de contratación no autorice variantes o alternativas se hará constar as' en el pliego y en el correspondiente anuncio. La Mesa de Contratación, a la vista de las licitaciones, califica previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procede después, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las eleva, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato. El órgano de contratación, previos los informes técnicos necesarios, tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. La adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de tres meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se establezca otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y de no dictarse dentro de plazo los empresarios admitidos a concurso tendrán derecho a retirar su proposición y a que se les devuelva o cancele la garantía que hubiesen prestado. Queda por determinar si, además del criterio del menor precio propio de la subasta, y el de ponderación de diversos elementos propios del concurso, hay otro criterio, que ser~a el de la discrecionalidad absoluta, que se aplicaría en el procedimiento negociado y en los contratos menores, de forma que el órgano de contratación pudiera adjudicar el contrat° a quien mejor le pareciere entre aquellos con que previamente ha con .3
tactad°, con independencia del precio ofertado y demás condiciones concurrentes en las respectivas ofertas. Nada de eso, a nuestro juicio. El proced~m~ento negoc~ado d~spensa de los complejos trámites de la adjud~cac~on ab~erta o restring~da, pero no de las formas o criterios de adjudicac~ón prop~os de la subasta o del concurso, de forma que la mesa y el órgano de contratación habrán de justificar en el mejor precio u otros criterios la respectiva propuesta y adjudicación. La falta, en este caso, de determinación legal del criterio de adjudicación lleva a aplicar los prmc~p~os const~tuc~onales a que se sujeta toda la actividad administrativa (mterés público, principio de igualdad, eficacia, etc.), los cuales conducen directamente a los criterios de adjudicación propios de la subasta o el concurso, pero nunca a la libertad absoluta en la adjudicación. PERFECCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS Los contratos de la Administración, como los contratos civiles entre part~culares, se perfeccionan en todo caso desde el momento de la coincidencia de voluntades sobre el objeto (art. 1.254 Cc.), coincidencia que se produce · La formalización del contrato debe efectuarse dentro de los treinta d~as s~gu~entes a su aprobación en documento administrativo, redactado por un funcionario, lo que será t~tulo válido para acceder a cualquier reg~strO público. También puede hacerse en escritura pública o notarial la cual se exige cuando lo solicite el contratista, corriendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento (art. 54). Tanto el documento admm~strativo como el notarial deberán contener los extremos que se consignan en el Reglamento de Contratos del Estado: autoridad y empresar~os mtervinientes, antecedentes administrativos del contrato, definición e la obra, prec~o, plazo, fianza, etc. Aun no siendo condición de la perfección y validez del contrato, como iJ'mos, la formulización, s' lo es para su eficacia, por cuanto .no se pudra ~n~ciar la ejecución del contrato sin la previa formulización», reco naciéndose una acción de resolución del contrato frente al contratista culpable del incumplimiento de la formalización, lo que demuestra que el contrato estaba perfeccionado porque no se resuelve sino aquel negocio jur~dico de cuya perfección se parte. En este caso es trámite necesario para la resolución la audiencia del interesado y, cuando se formule opa sición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En tal supuesto procederá la incautación de la garant~a provisional y la indem nización de los daños y perjuicios ocasionados. Si, por el contrario, las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato (art. 55.3). 14. GARANTiAS DE EA CONTRATACIÓN. LAS FIANZAS La feliz conclusión de la fase de perfeccionamiento del contrato con el otorgamiento del documento correspondiente, así como el posterior cumplimiento de las obligaciones del contratista, se garantizan, fundamentalmente, con las denominadas fianza provisional y definitiva y con la retención de los certificados de obra. A diferencia del contrato de fianza regulado en el Código Civil (arts. 1.830 a 1.857), las fianzas administrativas se caracterizan, como advierte VILLAR EZCURRA, por las notas siguientes: a) Unilateralidad: ya que sólo beneficean a una de las dos partes, la Administración, sin que el particular pueda exigirla, a su vez, de aquélla. b) Obligatoriedad: a diferencia de las fianzas civiles, que son voluntarias para las partes, las administrativas son obligatorias, salvo en determinados casos en que se puede dispensar de la prestación de la fianza provisional a los contratistas que hayan obtenido una determinada clasificación, estableciéndolo así en el pliego de cláusulas administrativas particulares, as' como a los que están por debajo de determinada cuant~a; tampoco es necesaria, en principio, en el procedimiento negociado, si bien cuando se interese la oferta de alguno o de algunos empresarios el órgano de contratación podrá exigir de los mismos la constitución de una garat~a provisional que surtirá sus efectos hasta el momento de la adjudicación; y, en fin, tampoco es exigible la fianza por contrato cuando el contratista haya prestado la garant~a global, produciendo ésta los efectos inherentes a la provisional y a la definitiva (art. 36.2). c) Consustancialidad: a diferencia del Derecho civil, en donde estas garant~as son accesorias (por lo que su existencia no influye sobre la 1 | validez del contrato principal), en la contratación administrativa la propia subsistencia del contrato puede depender de la fianza. Id) Inembargabilidad: afirmada por una reiterada jurisprudencia y I por el art~culo 363 del Reglamento de Contratos del Estado: «la fianza estará pr~mordialmente afectada a las responsabilidades mencionadas en el art~culo 358, y, para hacerla efectiva, el Estado tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el t~tulo en que se funde su pretensión».
contrato si realmente resulta beneficiario de la adjudicación definitiva, perd~endo su ~mporte en caso de que no llegue a formalizarlo. Se trata, pues, de un mecanismo análogo al propio de las arras penitenciales pre v~stas en el art~culo 1454 del Código Civil, pero funcionando en una sola dirección, ya que si la Administración no llega a otorgar la adju d~cac~ón definitiva, 0 no formalizare el contrato, no está obligada a la devoluc~on duphcada del importe de la fianza. La cuant~a de la fianza provisional es el 2 por 100 del presupuesto del contrato, entendiéndose por tal el establecido por la Administración como base de la licitación, salvo en los supuestos en que no se haya hecho previa fijación del presupuesto, en ]os que se determinará esti| mat~vamente por el órgano de contratación (art. 36.1). Dicha garant~a habrá de ser constituida: a) En metálico, en valores publ~cos o en valores privados avalados por el Estado, por una Comunidad Autonoma, por la Administración contratante o por alguna de las entidades relac~onadas en la letra siguiente, con sujeción, en cada caso, a las cond~c~ones que puedan reglamentariamente establecerse. El metálico, los t~tulos o los certificados correspondientes se depositarán en la Caja General de Depósitos 0 en sus sucursales 0 en las Cajas 0 establecimientos públicos equ~valentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes, con las excepciones que reglamentariamente puedan establecerse. h) Mediante aval prestado, en la forma y condiciones reglamentarias por alguno de los Bancos, Cajas de Ahorros, Cooperativas de Crédito y Sociedades de Garantía Recíproca autorizados para operar en España. c) Por contrato de seguro de caución celebrado en la forma y condiciones que reglamentariamente se establezcan con Entidad aseguradora auto rizada para operar en el ramo de caución. La garantía provisional será devuelta a los interesados inmediatamente después de la propuesta de adjudicación del contrato en los casos en los que la forma de adjudicación sea la subasta o de la adjudicación, cuando aquélla sea por concurso, pero será retenida al empresario incluido en la propuesta de adjudicación o al adjudicatario, a fin de que éstos garanticen con ella el cumplimiento de sus deberes de formalización La fianza definitiva responde a una finalidad muy diversa de la provisional. Se trata de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, pagándose contra la misma tres conceptos: las penalidades que se le imponen, los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración con motivo de la ejecución del contrato y los gastos originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones. Además, puede decretarse la incautación de la fianza en los casos de resolución del contrato por culpa del contratista y ser ésta retenida durante el plazo de garantía previsto en el contrato de suministros, respondiendo de la existencia de vicios o defectos de los bienes suministrados (art. 46). El importe de la garantia definitiva se establece en el 4 por 100 del importe del presupuesto pudiéndose en casos especiales decretarse una fianza complementaria, de hasta un 6 por 100 del citado presupuesto. En el supuesto de adjudicación a un empresario cuya proposición hubiera estado incursa inicialmente en presunción de temeridad podrá exigirse una garantía definitiva por el importe total del contrato adjudicado, que sustituirá a la del 4 por 100 sin que resulte de aplicación la suplementaria del 6 por 100. Estas garantías definitivas pueden constituirse en la misma clase de bienes y mediante aval prestado por las entidades de crédito previstas para la garantía provisional, así como por contrato de seguro de caución u obviarse, si se ha constituido previamente una garantía global (art. 37). Esta variante de la garantia global responderá, como se dijo, genérica y permanentemente del cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones de todos los contratos celebrados con la misma Administración Pública o con el mismo órgano de contratación que se encuentren en vigor en cada caso, hasta el 4 por 100 del presupuesto del contrato respectivo, o del importe de la adjudicación si no existiese fijación previa de presupuestos, y sin perjuicio de que la indemnización de daños y perjuicios a favor de la Administración que, en su caso, pueda producirse se ejercite sobre el resto de la garantía global. En todo momento la garantía global se acomodará a las consecuencias de las posibles responsabilidades ejercitadas para mantener permanentemente el mismo nivel por el que fue constituida (art. 37.2). La fianza definitiva no constituye un límite máximo a la exigencia de responsabilidades al contratista en el sentido de que a ella quede (imitada la cuantía debida a la Administración por penalidades, daños y perJuicios y otros conceptos. Por el contrario, «cuando la fianza no sea bastante para satisfacer las c¿tadas responsabilidades, la Adm¿nistración procederá al cobro de la diferencia mediante la ejecución sobre elpatrimonio del contratista con arreglo a lo establecido en el Estatuto de Recaudación». El régimen exorbitante en que el Derecho administrativo consiste proyecta asimismo su singularidad sobre el de garantías, atribuyendo a la Administración una serie de privilegios, como es, en primer lugar, la preferencia de la Administración contratante sobre cualquier otro acrcedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título en que se funde su pretensión. En las garantías prestadas por terceros, éstos no podrán utilizar el beneficio de excusión a que se refieren el artículo 1.830 y concordantes del Código Civil, pero el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada en los términos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, en fin, y con derogación del Derecho común, en el contrato de seguro de caución, en el que tendrá la condición de tomador del seguro el contratista y la de asegurado la Administración contratante, la falta de pago de la prima, sea única, primera 0 siguientes, no dará derecho al asegurador a resolver el contrato, ni éste quedará extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni éste liberado de su obligaeión, caso de que el asegurado haga efectiva la garantía, ni, en fin, ~ el asegurador podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan I corresponderle contra el tomador del seguro (arts. 46 y 47). I La garantía definitiva no será devuelta o cancelada hasta que se haya I producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto éste sin culpa del contratista' la recepción formal. En todo caso, la devolución de la garantía tendrá lugar transcurrido un año desde la fecha de terminación del contratO sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que está afectada. En el supuesto de recepc~on parcial, sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación 1. CLASES DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN. PANORÁMICA COMPARATISTA Yüklə 3,07 Mb. Dostları ilə paylaş:
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