El derecho administrativo

DE LOS CONTRATOS
A) Origen y significación
A los expedientes internos ordinarios que definen y precisan el objeto del contrato y acreditan que el proyectado es jur~dicamente correcto sigue el procedimiento administrativo de adjudicación a través del cual se selec­ciona a quien ha de ser el contratista. Este procedimiento tiene diversos fundamentos. Originariamente basados en la desconfianza del monarca hacia los que manejaban sus caudales se manifiestan también como téc­nicas que permiten alcanzar la máxima rentabilidad en la enajenación de bienes o potestades públicas, como la tributaria, que el Estado arren­daba por medio de licitaciones públicas a particulares que después se encargaban a su riesgo y ventura del cobro de los impuestos. Los pro­cedimientos de adjudicación de contratos sirven por ello, inicialmente, tanto para ahorrar dinero público en las adquisiciones de bienes o ser­vicios como para aumentar los ingresos del fisco cuando de lo que se trata es de la venta de bienes o de la concesión del ejercicio de potestades o servicios públicos. Además de seguir sirviendo a esas finalidades, los procedimientos de adjudicación de los contratos constituyen hoy una exi­gencia del principio de derecho de igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administración (art. 14 CE), incluso del principio de mérito y capacidad (art. 23 CE), en cuanto el contratista, sobre todo el concesionario gestor de un servicio público, es un colaborador permanente de la Administración que participa en el ejercicio de funciones públicas, y, en fin, y desde nuestra entrada en la Unión Europea, los procedimientos de selección de contratistas sirven para asegurar en el ámbito comunitario el principio de libre competencia y no discriminación a que obliga el Tratado de Roma.
Un sano escepticismo aconseja, no obstante, advertir que la mejor contratación y el respeto de los anteriores principios no es tanto una cuestión de procedimientos cuanto de pericia de los funcionarios y de ética de los pol~ticos, en los cuales está ahora radicado el nivel de decisión de las adjudicaciones. Como dice BENO1T, «todos estos mecan¿smos se fun­dan en la idea de situar en competencia a los candidatos a contratistas, pero para que los resultados sean buenos es necesario que las condiciones de una concurrencia real se cumplan. No es suf ciente, en efecto, con orga­nizar una competición, es necesario que los cand¿dutos quieran batirse o competir (...); se puede pensar, por ello, que un sistema que deja aparecer netamente las responsabilidades personales de las autoridades administra­
tivas serfa preferible a estos camuflajes procedimentales: un buen jefe de servicio, oficialmente libre—pero también moralmente responsable—de su elección, economizarfa más dinero a la colectividad que el más perfecto de los procedimientos, pues estos últimos no son a menado otra cosa que confortables' pero dispendiosas, soluciones a la fac¿lidad>>.
En el diseño original de los procedimientos de adjudicación de los contratos primó, en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y más conveniente para la Administración era el que ofrec~a una oferta económicamente más ventajosa, es decir, el que se comprometía a realizar las prestaciones a que obligaba el contrato por menor precio. A esa concepción responde la técnica de la subasta por pujas a la llana, técnica en la que en un solo acto los aspirantes a la adjudicación del contrato compiten pública y directamente en la oferta de un precio más ventajoso. La subasta, además, garantizaba plenamente, como ningún otro proce­dimiento, la igualdad de oportunidades y la transparencia en la adju­dicacion.
Como quiera que «las pujas a la llana» llevaban el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias por ofertar precios irrisorios que hac~an inviable para los adjudicatarios el cumplimiento posterior de las obli­gaciones asumidas—abandonando después las obras o los suministros que hab~a de nuevo que contratar con perjuicio para el servicio público—, se buscó una técnica que conjurara este riesgo del acaloramiento verbal en las pujas y que permitiera dar con el «precio justo», lo que se creyó encontrar en la suLasta con pliegos cerrados. Como se dice en el Preám­bulo del Real Decreto de 27 de febrero de 1852, obra de Bravo Murillo, y la pr~mera norma moderna sobre contratación administrativa, «la Admi­nistración, al celebrar los contratos, no debe proponerse una sórdida ganan­cia, abusando de las pasiones de los part¿culares, sino averiguar el precio real de las cosas y pagar por ellas lo que sea justo, y a esto conduce el sistema de pliegos cerrados, pero con la circunstancia de que no ha de abrirse la licitación sobre la mejor proposición en ellos contenida, sino que ha de adjudicarse definitivamente el contrato al mejor postor; de este modo, guardando los licitadores la extensión de las propuestas de sus opositores, calcularán tranquilamente lo que puedan of recery of recerán cuanto puedan, por el temor de que otros hagan lo mismo, y por medio de este regulador, la Administración celebrará sus contratos dentro de los If mitas que la equidad y la justicia prescriben».
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adju­d~cación y prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, será el procedimiento regular y ordinario para la cele­bración de los contratos de obras y suministros. Pero, también, se utilizará
el concurso, sobre todo en la concesión de servicios, procedimiento en el que el mejor precio no es ya el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros como la calidad e interés de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garant~as de cumplimiento, etc.; quedando el concierto directo para casos muy excepcionales, según se refleja en la regulación de estas formas de con­tratación recogidas después en el Capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de abril de 1991, reformada por la Ley de 12 de diciembre de 1952.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado después origen a sistemas mixtos como el concursosuLasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no económicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicación del contrato al postor que of rezca las condiciones económicas más ventajosas. Más recientemente se han desarrollado técnicas de preselección, que implican la imposibilidad de acceder a los procedimientos de selección de quienes no hayan sido clasificados y registrados por la Administración como empresas aptas para la celebración de determinados contratos y posteriormente se ha introducido en nuestro Derecho de la mano del Derecho comunitario la técnica de la invitación, que permite la restricción del número de los licitadores, sistema de dudosa constitucionalidad desde la perspectiva del derecho a la igualdad, aunque asegure una cierta trans­parencia y competencia en la adjudicación de los contratos. Precisamente, con base en esa circunstancia se distingue ahora entre adjudicaciones abiertas y restringidas.
B) Las clases de procedimientos de adjudicación
Los procedimientos o formas de selección de contratistas vigentes son el resultado del cruce de dos concepciones muy distintas sobre los procedimientos de selección de contratistas: la concepción española, de una parte, caracterizada por la rigidez y la desconfianza, que no admit~a, inicialmente, más que la subasta como regla general y el concurso y el concierto directo como excepciones muy tasadas, y, de otra, los pro­cedimientos de origen francés, pasados al Derecho comunitario, más flexi­bles y conocidos como procedimientos abiertos, restringidos y negociados y que han desplazado a los primeros, que pasan a un segundo términ°, como formas o criterios de adjudicación. El cuadro resultante de ese cruce es el que nos ofrece la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que distingue, de una parte, tres tipos de procedimientos: abier

Procedimiento abierto es aquel en que todos los empresarios inte­rasados pueden presentar una proposición, y por ello todos los que con­curren son licitadores. Es restringido el procedimiento cuando sólo pue­den presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expre­samente por la Administración, previa solicitud de los mismos, distin­guiéndose por ello entre el «candidato», que es aquel que ha solicitado una invitación para participar en un procedimiento, y el «licitador», que es quien, después de recibir una invitación del órgano de contratación, presenta después una of ería [art. 1.c) de la Directiva 71/305/CEE y art. 1.c) de la Directiva 77/62/CEE]. En el procedimiento negociado el contrato es adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Adminis­tración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios, admitiéndose dos variedades: con publicidad o sin publicidad (art. 74). El procedimiento negociado se denominaba por la anterior legislación «contratación directa», denominación más apropiada. porque si algo caracteriza al procedimiento negociado es jus­tamente la ausencia de un procedimiento administrativo propiamente dicho.

ta, restringido y negociado; y, de otra, las formas 0 criterios de adju­dicación: la subasta y el concurso.
| Los procedimientos abiertos o restringidos no son suficientes para proceder a la adjudicación de los contratos porque no llevan en s' mismos un criterio de selección. Por ello es necesario cruzar estos procedimientos con las formas o criterios de adjudicación: dice el art. 75—la adjudicación podrá efectuarse por subasta o por concurso». La subasta «versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo». En el concurso «la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Admi­nistraciOn a declararlo desierto». En el procedimiento negociado, que sólo se admite en los casos taxativamente determinados por la Ley, no se establece criterio alguno, pero es fácil colegir que deberá adjudicarse el contrato a la empresa entre las concurrentes a la negociación y que otre7ca la proposición, en conjunto, por su precio y otras condiciones n~ás ventajosa As~ lo exige el interés público que, junto con otros prin­c~p~os constitucionales, siempre debe sujetar el ejercicio de cualquier potestad administrativa.
Pero, ¿entre la subasta y el concurso, cómo elegir? La Ley remite, en principio, a la Administración la elección, si bien motivada, entre
la subasta y el concurso (art. 76: ·>), pero, al señalar los casos en los que los contratos se adjud~carán por concurso, configura una serie de supuestos que, por su generalidad y fácil mani­pulación, pueden dejar sin efecto la aplicación de la subasta como regla general, como debiera ser por su naturaleza más objetiva, sobre todo en la mayoría de los contratos de obras en los que el precio más bene­ficioso para la Administración debiera ser el criterio determinante de la adjudicación. La subasta, en efecto, puede ser eliminada invocando que el proyecto o presupuesto del contrato no han podido ser establecidos previamente por la Administración y que deben ser presentados por los licitadores, o por considerar que la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones téenieas o, simplemente, mejorada por redueeiones en su plazo de eje­eueión, a proponer por los licitadores; o porque para la realización del contrato la Administración facilita materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas, y, en fin, porque se justifique la evasión de la subasta en el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particular­mente compleja (art. 86). Todos estos supuestos, insistimos, servirán como coartada para eludir la subasta en el contrato de obra, mientras que en los demás contratos típicos ni siquiera es necesario justificar dicha elusión porque se impone legalmente como forma única o «normal» el procedimiento de concurso (arts. 160, 181 y 209.2 y 3).
¿Es razonable y constitucionalmente legítima esta regulación y, en con­creto, la potestad discrecional que se atribuye a la Administración para elegir entre el procedimiento abierto y el restringido y después entre la subasta y el concurso, cuando no la imposición de éste? A nuestro juicio, ni es razonable desde la experiencia administrativa, porque el criterio de la participación abierta y del mejor precio es casi siempre el único dato objetivo y fiable para averiguar cuál es la mejor oferta, sobre todo en el contrato de obra cuando los proyectos determinan con exactitud el objeto o las unidades que deben realizarse, ni es constitucional, pues, frente a la honesta rigidez de la tradición del Derecho español, que garantizaba a todos el acceso a un procedimiento de adjudicación a través de la subasta, como vimos, la regulación actual, al permitir la elección discrecional entre el procedimiento abierto o restringido (el negociado debe serlo por causas tasadas en la Ley para cada contrato), y al aceptar en el procedimiento restringido la exclusión de aspirantes con critcrios que discrecionalmente determina el órgano de contratación, se ccrccna el derecho a la igualdad y el de libre acceso a las funciones públicas quc antes invocamos como fundamento y justificación constitucional de los proccdimientos de selec­ción de contratistas; como tampoco cumpliria con esos principios cl diseño
legal de una oposición de funcionarios restringida, a jueces o a notarios por ejemplo, que permitiera a la Administración limitar el número de opositores a una parte de los aspirantes seleccionados previamente por el Tribunal en función de criterios que él mismo estableciera en cada convocator~a (por eJemplo, a los comprendidos entre determinadas edades o a los que tuvieran determinado expediente académico), so pretexto de que con ello, aunque no se garantizase la igualdad de todos los aspirantes, se hab~a conseguido una cierta competencia. Esta objeción de inconsti­tucionalidad no puede extenderse a afirmar una análoga infracción del Derecho comunitario y el principio de defensa de la competencia que aquél impone en los artículos 85 y siguientes del Tratado de Roma, en cuanto la competencia comercial e industrial pudiera entenderse satisfecha con una simple concurrencia, aunque limitada, de licitadores que rompa situaciones de monopolio; en definitiva, y dicho sea en sentido inverso el hecho de que la normativa que examinamos cumpla con el Derecho comunitario no significa que cumpla igualmente con el Derecho interno.
) El procedimiento abierto
La adjudicación del contrato se inicia de oficio a través de la publicidad ue comportan los anuncios, a los que sigue una fase de instrucción y propuesta ante las mesas de contratación, una fase de resolución ante el órgano de contratación, cerrándose todo el proceso con la notificación y la publicidad de las adjudicaciones. Estas actuaciones se dispensan en el llamado procedimiento negociado, que si por algo se caracteriza es Justamente por la ausencia de un procedimiento propiamente dicho, ann­que se exija también en éste la publicidad previa cuando sea exigible con arreglo al Derecho comunitario, así como la notificación y la publi­cidad de la adjudicación.
Los procedimientos de adjudicación se inician, pues, con los anuncios en el Boletfn Of cial del Estado. Los negociados lo serán cuando por razón de su cuantía estén sujetos a publicidad en el Diar¿o Oficial de las Comun¿dades Europeas (art. 89).
En los procedimientos abiertos la publicación se efectuará con una antelación mmima de veintiséis d~as al señalado como el último para la recepc~ón de proposiciones. Este plazo será de catorce días anteriores al último para la recepción de las solicitudes de participación en los pro­ced~mientos restringidos y en los negociados con publicidad. En el pro­ced~miento restringido el plazo para la presentación de proposiciones será de veintiséis d~as desde la fecha del envío de la invitación escrita. Los proccdimientos rclativos a los contratos de obras, suministros y de con­sultor~a y asistcncia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no
habituales de la Administración se anunciarán, además, en el Diano Of cial de las Comunidades Europeas en los casos y plazos que se verán en el cap~tulo siguiente y conforme al procedimiento y modelo oficial estable­cidos por la Comunidad Europea, y podrán serlo voluntariamente en los demás supuestos. El envío del anuncio al Diano Oficial de las Comun¿dades Europeas deberá preceder a cualquier otra publicidad. En todo caso esta última publicidad deberá indicar la fecha de aquel envfo y no contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio (art. X9).
A los anuncios los aspirantes a contratistas responden con las pro­posiciones, que constituyen su oferta contractual. Las proposiciones son secretas, sujetándose al modelo que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Su presentación presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna y deberán ir acompañadas, en sobre aparte, por los documentos que acrediten la personalidad jundica del empresario y, en su caso, su representación, la clasificación de la empresa, en su caso, los documentos que justifiquen los requisitos de su solvencia eco­nómica, financiera y técnica o profesional y una declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar, el resguardo acreditativo de la garant~a provisional, así como los que acrediten hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social. En las licitaciones cada licitador no podrá presentar más de~ una pro­posición, sin perjuicio de aquellos casos en que en el pliego dé cláusulas administrativas particulares del concurso se admita la presentación de soluciones variantes o alternativas a la definida en el proyecto objeto de la licitación; tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal, dando lugar la infracción de estas normas a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas (arts. 80 y 81).
Las proposiciones presentadas por los licitadores pasan a las Mesas de Contratación, las cuales, previo su estudio, formulan una propuesta de resolución que elevan al órgano de contratación, el cual, cuando no adjudique de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Con­tratación, deberá motivar su decisión. La Ley vigente ha abandonado la tradicional terminolog~a de «adjudicación provisional» y «adjudicación definitiva» con que se diferenciaba la propuesta de las Mesas de Con­tratación de la resolución final, sin que por ello haya cambiado sus­tancialmente el régimen de una y otra, muy diverso del que se produce en otros procedimientos administrativos, lo que justificaba aquella pecu­liar terminología. Ciertamente las relaciones de una propuesta de adju­dicación de una Mesa de Contratación y la resolución final que pronuncia
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el órgano de contratación no son las que habitualmente se producen en los procedimientos administrativos comunes, caracterizados por la libertad del órgano titular de la competencia para resolver con entera libertad en el mismo o en distinto sentido de la propuesta de resolución (art. 89 de la Ley de Régimen Jur~dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común); como tampoco las rela­ciones entre propuestas y resolución en la contratación se pueden iden­tificar con el régimen de las propuestas vinculantes que se dan en los procedimientos de selección de funcionarios en que se sigue un sistema de propuesta vinculante, es decir, un régimen en que la autoridad titular de la competencia de los nombramientos no puede apartarse de la pro­puesta que le formulan los tribunales o comisiones de selección (art. 15.5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo). Por contra, en el pro­cedimiento de adjudicación de contratos las relaciones entre propuesta de adjudicación y adjudicación definitiva se mueven en el campo inter­medio entre estos dos extremos, estando facultado el órgano de con­tratación tanto para apartarse, aunque motivadamente, de la propuesta de la Mesa de Contratación como para dejar desierta la adjudicación del contrato (arts. 82.3, 83.2 y 89).
La adjudicación del contrato, una vez acordada por el órgano de

contratación y cualquiera que sea el procedimiento seguido y la forma

de adjudicación empleada, es objeto de notIf~cación a los participantes

en la licitación, y después de formalizada se comunicará al Registro Públi­

co de Contratos a efectos estad~sticos. Más aún, la Ley obliga al órgano

de contratación a comunicar a todo candidato o licitador rechazado que

lo solicite, en el plazo de quince d~as a partir de la recepción de la

solicitud, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición

y las caracter~sticas de la proposición del adjudicatario, determinantes

de la adjudicación a su favor. La notificación personal a los interesados,

en los amplios términos que acabamos de ver, no libera de la publicación

que se impone también con la máxima amplitud en el Bolet~n Ofcial

del Estado, a partir de cuyo momento la adjudicación surte efectos para

terceros, y en el Diario Oficial de las Comun¿dades Europeas (art. 94).

Cuando el importe de la adjudicación sea igual o superior a 5.000.000

de pesetas la adjudicación se publicará en el Bolet~n Of cial del Estado

o en los respectivos Diar¿os o Boletines Of cíales de las Comunidades Autó­

nomas o Entidades locales, en plazo no superior a cuarenta y ocho d~as

a contar desde la fecha de adjudicación del contrato, mediante un anuncio

en el que se dé cuenta de dicha adjudicación. Además, en los contratos

sujetos a publicidad obligatoria en el Diario Of¿cial de las Comunidades

Europeas y en determinados contratos de consultor~a y asistencia, servicios
y trabajos espec~ficos y concretos no habituales de cuant~a igual o superior a 27.266.208 pesetas, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, comprendidos en las categorías 17 a 27 de las enumeradas en el art~culo 207, debcrá enviarse al citado Diario Oficial y al Bolet¿n Oficial del Estado, en el mismo plazo señalado, un anuncio en el que se dé cuenta del resultado de la licitación, sin que en estos supuestos exista la posibilidad de sustituir la publicidad en el Bolet~n Of cial del Estado por la que Comunidades Autónomas y Entidades locales puedan realizar en sus respectivos Diarios o Boletines Oficiales. Para los contratos de gestión de servicios públicos la publicidad de las adjudicaciones en el Boletín Ofic¿al del Estado o en los respectivos D¿ar~os o Boletines Oficiales será obligatoria cuando el pre­supuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a 5.000.000 de pcsetas o su plazo de duración exceda de cinco años. Excep­cionalmente podrá omitirse el anuncio del resultado de la adjudicación cuando la divulgación de la información relativa a la celebración del con­trato constituya un obstáculo a la aplicación de la legislación, sea contraria al interés público, perjudique los intereses comerciales leg~timos de empre­sas públicas o privadas o pueda perjudicar a la competencia leal entre ellas y en los casos previstos en los artículos 141..0, 160.2.c), 183.h) y 211~), justificando debidamente estas circunstancias en el expediente (art. 94).
D) El procedimiento restringido \
En el procedimiento restringido se aplican las normas generales antes dichas, pero con determinadas particularidades referidas a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, a los anuncios, a los criterios de participación y al número de participantes. Con carácter previo, en efecto, al anuncio del procedimiento restringido, la Administración debe­rá haber elaborado y justificado en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos con arreglo a los cuales el órgano de contratación habrá de cursar las invitaciones a participar en el proce­dimiento. También deberá precisar el número de participantes o, mejor, los límites inferior y superior dentro de los que se sitúe el número de empresas que proyecta invitar en virtud de las características del contrato, debiéndolos indicar en el anuncio. En este caso, la cifra más baja no será inferior a cinco y la más alta no superior a veinte (art. 92).
Las sol¿citudes de part¿cipación deberán ir acompañadas de la docu­mentación que acredite la personalidad del empresario y, en su caso, su representación, la clasificación o el cumplimiento de las condiciones de solvencia económica, financiera y técnica o profesional que se deter­minen en el anuncio. El órgano de contratación, una vez comprobadas la personalidad y solvencia del empresario, seleccionará los concurrentes
e invitará a los admitidos, simultáneamente y por escrito, a presentar sus propos~c~ones en el plazo que en cada caso se señale en la propia invitación, indicándose al candidato el lugar, d~a y hora de la apertura de propos~c~ones. Los empresarios seleccionados presentarán sus pro­pos~ciones acompañadas del documento acreditativo de la constitución de la garant~a provisional, siguiéndose después los trámites de propuesta de adJudicac~ón por la Mesa y de resolución por el órgano de contratación en los mismos términos del procedimiento abierto (art. 92).
| E) El procedimiento negociado. Solapamiento con los