El derecho administrativo

El acto de otorgamiento de la subvención, según lo antes señalad°, y una vez superadas las ideas de liberalidad y gratuidad, voluntariedad
y precariedad, que se reflejan en la primera jurisprudencia (Sentencia | de 4 de abril de 1934) y en el Reglamento de Servicio de las Corporaciones I locales (art. 26: «el otorgamiento de las subvenciones tendrá carácter volun­| tario y eventual, excepto lo que se dispasiere legal o reglamentariamente»), | es un acto reglado, no discrecional. Así se desprende de las diversas regu­I laciones singulares que incluyen elementos reglados que permiten enervar | la invocación administrativa de la discrecionalidad, sin perjuicio, además, I de que a falta de estos elementos operen en la reducción de la dis­| crecionalidad otros no previstos en la normativa reguladora, como las | bases de los concursos que anuncian y ofertan las subvenciones, las direc­trices no normativas y los principios de igualdad, proporcionalidad, efi­ciencia y economía en el gasto público. Por ello es impuguable el acto de denegación, como también lo es el acto de otorgamiento de la sub­vención por terceros aspirantes que se consideran con mejor derecho a una subvención ya otorgada. En este sentido la Sentencia de 5 de febrero de 1979 les ha reconocido legitimación como titulares de «interés
| competitivos comerciales» (FERNÁNDEZ FARRERES).
| Asimismo la discrecionalidad inicialmente predicada en la concesión I de subvenciones va cediendo terreno presionada por la creciente ten­dencia a la procedimentalización en el otorgamiento de las ayudas eco­nómicas. Así lo impone la Ley General Presupuestaria, que declara apli­cables «los principios de publicidad, concurrencia y objetividad» para la concesión de subvenciones (art. 81 de la Ley General Presupuestaria, según la redacción de la Ley de Presupuestos de 1991). En este sentido, MARTIN RETORTILLO, S. advirtió que la concesión de beneficios previstos por la ley se actúa a través de distintas fases: una primera de concesión del beneficio, que tiene un evidente carácter administrativo, lo que facilita su enjuiciabilidad contenciosoadministrativa, y otra segunda, de concre­ción y formalización de los instrumentos mercantiles adecuados (art. 4.2 de la Ley 27/1984, de Reconversión industrial).
De otro lado, se va sustituyendo el sistema de auxilios rogados—en los que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio—por el de auxilios concursados, en que la iniciativa es de la Administración, que anuncia, con sujeción a los principios de publicidad y concurrencia, su disposición de conceder determinados beneficios a los administrados que, con arreglo a determinados baremos, resultaren de mejor condición, facilitándose por ello el control judicial. Pero la aplicación del principio de concurrencia no es todavía, como debiera, la regla general, pues «sólo cuando la finalidad 0 naturaleza de la subrención así lo exija su concesión se realizará por concurso». Por el contrario, el princip¿o de public¿dad ha
I sido impuesto con carácter general, salvo que las ayudas 0 subvenciones
tengan asignación nominativa en los Presupuestos Generales del Estado. Y en cuanto al principio de objetividad, clave para el abandono de la concepción discrecional de la actividad de fomento, no conoce excepción alguna (art. 81 de la Ley General Presupuestaria).
Hay, además, otros límites que condicionan de forma especifica la actividad administrativa de fomento: el de previa consignación presu­puestaria y el riesgo compartido.
Para la validez del otorgamiento es necesaria la consignación pre­supuestaria, siendo, en principio, nulos, como se dijo, los actos admi­nistrativos que otorguen subvenciones sin aquella cobertura, aunque dicha invalidez no es óbice a la exigibilidad judicial de la subvención, bien por la vía de la consideración contractual de ésta (Sentencia de 30 de marzo de 1978), bien invocando como título frente a la denegación la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento anormal del servicio que con el señuelo de una compensación económica comprometió indebidamente al particular en una determinada actividad (art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado).
El principio de riesgo compartido implica que la subvención no es pura donación, que libera al beneficiario de todo riesgo o aportación a la actividad subvencionada. Por ello, ·subvención en ningún caso podrá ser de tal cuant~a que, aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras Administraciones públicas, o de otros Entes públicos o privados, nacionales o internacionales, supere el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario» (art. 81.8 de la Ley General Presupuestaria).
5. LA COMPETENCIA PARA EL OTORGAMIENTO

DE SUBVENCIONES. LA GESTIÓN INDIRECTA

El órgano competente para la concesión de ayudas y subvenciones públicas es el Pleno o el Presidente de las Corporaciones locales en función de la distribución de competencias que se establezca en sus res­pectivas disposiciones orgánicas puesto que no es competencia especí­ficamente atribuida a uno u otro órgano (arts. 18, 20, 33 y 34 de la Ley de Bases de Régimen Local).
En las Comunidades Autónomas lo será el Consejo de Gobierno y las Consejerías, en los términos que se establezcan en las respectivas
.. . . . .
cIsposlclones orgamcas.
En la Administración del Estado son competentes los titulares de los Departamentos ministeriales y los Presidentes o Directores de los
Organismos Autónomos, dentro también del ámbito de su competencia, previa consignación presupuestaria para este fin. Dichas atribuciones podrán ser objeto de delegación. No obstante, será necesario acuerdo del Consejo de Ministros para autorizar la concesión de subvenciones, cuando el gasto a aprobar sea superior a 2.000 millones de pesetas (art. 81.3 de la Ley General Presupuestaria, según la redacción de la Ley de Presupuestos para 1991).
Hasta ahora la asignación de competencia en la actividad de fomento se ha entendido siempre como una competencia de ejercicio directo por los mismos órganos de la Administración, lo que estaba justificado por estar estrechamente ligado al ejercicio de funciones de autoridad la dis­posición de fondos públicos en favor de los administrados—máxime cuando se trata de una disposición cuasigratuita—y, de otro, dicha acti­vidad no se veía que entrañase, en principio, una especial complejidad, que requiriera la colaboración de otros entes públicos 0 privados espe­cializados en esa tarea. Pero esta apreciación ha dejado paso a otra más abierta, que parte de la dificultad que pueden revestir las operaciones de asignación y control de la actividad subvencionada, derivadas de su crecimiento, dando paso a la idea de la colaboración con otros entes públicos o privados.
En este sentido, la Ley Presupuestaria (reforma de 1991) ha abierto la posibilidad de una gestión indirecta de la actividad administrativa de fomento, permitiendo que «las bases reguladoras de las subvenciones o ayudas establezcan que la entrega y distribución de los fondos públicos a los beneficiarios se efectne a través de una Entidad colaboradora». A estos efectos podrán ser colaboradoras las sociedades estatales, las Corpora­ciones de Derecho público y las Fundaciones que estén bajo el pro­tectorado de un ente de Derecho público, así como las personas jur~dicas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan» (art. 81.5).
La entidad colaboradora actuará en nombre y por cuenta del Depar­tamento u organismo concedente a todos los efectos relacionados con la subvención o ayuda, que, en ningún caso, se considerará integrante de su patrimonio, y que tendrá las siguientes obligaciones:
a) Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda.
b) Verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las con­diciones determinantes para su otorgamiento.
c) Justificar la aplicación de los fondos percibidos ante la Entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los
~ r
neneI'clarlos.
d) Someterse a las actuaciones de comprobación que respecto de la gestión de dichos fondos pueda efectuar la Entidad concedente y a las de control financiero que realice la Intervención General de la Admi­nistración del Estado y a los procedimientos fiscalizadores del Tribunal de Cuentas.
6. EL PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO

DE LAS SUBVENCIONES

Como hemos anticipado, la Ley General Presupuestaria (art. 81) sometió la concesión de subvenciones a los principios de publicidad, con­currencia y objetividad, y a determinadas reglas y principios que deben prevalecer y, en todo caso, guiar la interpretación de las normas del procedimiento de concesión de subvenciones públicas, aprobado por Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre. A los efectos de este Reglamento se entiende por subvención, en sintonía con el concepto que hemos venido sosteniendo, «toda disposición gratuita de fondos públicos realizada a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad pública o interés social o para promover la con­secución de un fin público, así como cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de las Entidades de Dere­cho Público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado».
El principio de publicidad, según la Ley General Presupuestaria, opera a priori, obligando a los Ministros correspondientes a establecer, caso de no existir y previamente a la disposición de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, y opera también a posteriori, una vez librados los fondos en favor de los beneficiados, pues los Organismos que los hayan concedido deberán publicar trimestralmente en el Boletfn Of cial del Estado las subvenciones concedidas en cada período con expre­sión del programa y crédito presupuestario al que se imputan, Entidad beneficiaria, cantidad concedida y finalidad o finalidades de la subvención
En cuanto a la aplicación del principio de concurrencia, la Ley sólo lo declara aplicable cuando la finalidad o naturaleza de la subvención así lo exija. En este caso la concesión de la subvención se realizará por concurso, debiéndose realizar la propuesta de concesión de subvención al órgano concedente por un órgano colegiado que tendrá la composición que establezcan las bases reguladoras de la subvención. Es lo que el
Reglamento denomina el sistema de adjudicación en conculTencia com­petitiva, referido a aquellas subvenciones que, imputadas a un mismo crédito presupuestario, implican la existencia de una pluralidad de soli­citudes y su comparación, en un único procedimiento, de acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora o en la convocatoria. El procedimiento así configurado exige que, en los supuestos incluidos n su ámbito de aplicación, las solicitudes y peticiones sean evaluadas e acuerdo con criterios de valoración establecidos en la convocatoria, a cual por esta razón se sujeta a un contenido preciso.
La iniciación del procedimiento debe—el Reglamento dice «pudien­o»—ir precedida de un acto de convocatoria por parte de la Admi­istración, que tendrá el carácter de presupuesto de los distintos pro­edimientos que se inicien posteriormente, y que contendrá los requisitos l ue se consideren oportunos.
En el caso de iniciación de oficio, la convocatoria tendrá necesaria­mente el siguiente contenido: a) indicación de la disposición que establezca, en su caso, las bases reguladoras y del Boletín Oficial del Estado en que está publicada, salvo que en atención a su especificidad éstas se incluyan en la propia convocatoria; b) Créditos presupuestarios a los que se imputa la subvención; c) Objeto, condiciones y finalidad de la concesión de la subvención; d) Determinación de si la concesión se efectúa mediante un régimen de concurrencia competitiva; e) Requisitos para solicitar la sub­vención; f) Indicación de los órganos competentes para la instrucción y resolución del procedimiento a las que serán de aplicación las previsiones contenidas en el apartado 2 de este artículo; h) Plazo de resolución del procedimiento; i) Documentos e informaciones que deben acompañarse a la petición; j) En su caso, posibilidad de terminación convencional de conformidad con lo dispuesto en el art~culo 7 del presente Reglamento; k) Indicación de si la resolución pone fin a la v~a administrativa y, en caso contrario, órgano ante el que ha de interponerse recurso adminis­trativo ordinario; I) Criterios de valoración de las peticiones; m) Medio de notificación, de conformidad con lo previsto en el art~culo 59 de la Ley 30/1992, de Régimen Jur~dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El interesado acompañará a su solicitud los documentos e intorma­~ones determinados en la norma o convocatoria, salvo que los docu­entos exigidos ya estuvieran en poder de cualquier órgano de la Admi­~stración actuante, en cuyo caso el solicitante hará constar la fecha y l organo o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emi­t dos, y cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la fina­l zación del procedimiento al que correspondan.
En el trámite de instrucción el órgano competente realizará de oficio cuantas actuaciones estime necesarias para la determinación, conocimien­to y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, siguiendo después el trámite de audiencia a los interesados, concediéndoles un plazo de quince d~as para que formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes pertinentes. La propuesta de resolución deberá expresar el solicitante o la relación de solicitantes para los que se propone la concesión de la subvención, y su cuant~a, espe­cificando su evaluación y los criterios de valoración seguidos para efec­tuarla.
En el plazo de quince d~as desde la fecha de elevación de la propuesta de resolución, el órgano competente resolverá el procedimiento, debiendo ser motivada la resolución de acuerdo con lo dispuesto en la norma que regule la correspondiente convocatoria, y debiendo quedar acredi­tados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.
La resolución del procedimiento tendrá lugar en el plazo que esta­blezca su normativa reguladora y, en su defecto, en el de seis meses. La resolución del procedimiento se notificará al interesado y pondrá fin a la v~a administrativa, excepto en los supuestos determinados en las normas correspondientes. En los procedimientos sometidos a un régi­men de concurrencia competitiva, en los que la publicación se efectúe mediante tablón de anuncios, se publicará en el diario oficial corres­pondiente un extracto del contenido de la resolución, indicando los luga­res donde se encuentra expuesto su contenido Integro. Transcurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento, sin que haya reca~do reso­lución expresa, se podrá entender que es desestimatoria de la concesión de subvención.
Como excepción, dando un contenido positivo al silencio, concesión por acto presanto, se contempla el supuesto de las subvenciones de carác­ter social o asistencial renovables periódicamente previa solicitud docu­mentada de los beneficiarios, en cuyo caso el plazo máximo para resolver sobre las solicitudes de renovación será el que establezca su normativa reguladora y, en su defecto, el de tres meses, entendiéndose que trans­currido éste se entiende estimada la renovación de la subvención. Para la eficacia de las resoluciones presuntas se requiere la emisión de la certificación prevista en el art~culo 44 de la Ley 30/1992, de Régimen Jur~dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adm'­nistrativo Común, en el plazo de veinte d~as desde que fue solicitada o que, habiéndose solicitado dicha emisión, ésta no se haya produc~do transcurrido el citado plazo. En el transcurso del plazo para la em~s~°n de la certificación se podrá resolver expresamente sobre el fondo, de
~,~
acuerdo con la norma reguladora de la subvención, y sin vinculación
I a los efectos atribuidos a la resolución ha solicitado.
presunta cuya certificación se
También se regula la terminación convencional del procedimiento admitida cuando por la naturaleza de la subvención y el número y cir­cunstancias de los posibles beneficiarios las normas reguladoras de la subvención as~ lo prevean, respetándose el objeto, condiciones y finalidad de la subvención, así como los criterios de valoración establecidos respecto de las solicitudes o peticiones. A este efecto, el órgano competente para la instrucción del procedimiento podrá, en cualquier momento anterior a la propuesta de resolución, proponer un acuerdo referido a la cuant~a de la subvención y si esta propuesta mereciere la conformidad del órgano instructor y de todos los solicitantes en el procedimiento, se remitirá, con todo lo actuado, al órgano competente para resolver, quien lo hará con libertad de criterio, y elevará la resolución, en su caso, al que corres­ponda a los efectos de la formalización. Formalizado, en su caso, el acuer­do, éste producirá iguales efectos que la resolución del procedimiento.
El Reglamento contiene, en fin, una previsión sobre el procedimiento de control para cuando se malogra el objeto, condiciones y finalidad de la subvenc~ón y las normas sectoriales no establezcan un procedimiento espec~fico para el reintegro de la misma. El procedimiento se iniciará de ofiilo como consecuencia de la propia iniciativa del órgano compe­tente, de una orden superior, de la petición razonada de otros órganos que tengan o no atribuidas facultades de inspección en la materia, o de la formulación de una denuncia. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia. ~. '.~ .."u.~.~ ~cca~ao resoluc~ón expresa transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones producidas por causas imputables a los interesados, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi­n~strativO Común. Si el procedimiento de reintegro se hubiera iniciado como consecuencia de hechos que pudieran ser constitutivos de infracción admm~strativa, se pondrán en conocimiento del órgano competente para la miciaciÓn del correspondiente procedimiento sancionador. Una vez acordada, en su caso, la procedencia del reintegro, éste se efectuará de acuerdo con lo previsto en el Texto Refundido de la Ley General Pre­Supuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988.
.~l n~ h~;A~.
7. CONTENIDO DE LA RELACIÓN SUBVENCIONAL.
OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO. MODIFICACION,

REVOCACIÓN Y REINTEGRO DE LAS SUBVENCIONES

La principal obligación del beneficiario de la subvención, que es aquel
·es, sin duda, la de a cuyo efecto se articulan una serie de obligaciones accesorias, como son:
a) Acreditar ante la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, la realización de la actividad o la adopción del comporta­miento, asl como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la ayuda.
b) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que correspondan a la Intervención General de la Administración del Estado, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas.
c) Comunicar a la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, la obtención de subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o Entes públicos nac~o­nales o internacionales.
Frente a esta obligación la Administración concedente tiene la de librar los fondos comprometidos. Se trata de una obligación estricta, ple­namente exigible, una vez superadas las ideas de voluntariedad y pre­cariedad o eventualidad que, como dijimos, se reflejan en la pr~mera jurisprudencia (Sentencia de 4 de abril de 1934) y, todavía, en el Regla­mento de Servicios de las Corporaciones Locales (art. 26: «carácter volun­tario y eventual, excepto lo que se dispasiere legal 0 reglamentariamente»). La exigibilidad no obsta a que se condicione el pago al cumpl~m~ento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, lo que deberá acreditar el concesionario, y a la existencia de poderes modificatorios y revocatorios, por causas justificadas, de la subvención concedida (art. 81 de la Ley General Presupuestaria).
La modificación de la subvención puede acordarse «cuando se pro­duzca una alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la conces~or/ de la subrención, y en todo caso la obtención concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras Administraciones».
.
, ~Ivl ~ 1~ 1 ~
475
En cuanto a la revocación, no hay tal facultad. Por el contrario, una vez otorgada la subvención el beneficiario ostenta un derecho firme, deri vado de un acto declarativo de derechos, que por ello resulta amparado en la protección y estabilidad que a estos derechos dispensan los ar­t~culos 102 y s~gu~entes de la Ley de Régimen Jur~dico de las Admi­n~strac~ones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Por cons~gu~ente, el derecho a la subvención no es precario ni revo¿able pese a lo d~spuesto en el arUculo 26.2 del Reglamento de Servicios de
I las Corporaciones locales («podrán revocarlas o reducirlas en cualquier momento, salvo cláusula en contrario»). Este precepto, cuyo rango regla­mentario no permite una regulación espec'fica del estatus de los derechos
I adqu~ndos contrario al establecido en la Ley de Régimen Jur~dico de
I las Admm~straciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Coman, solo puede entenderse en el sentido de que los Entes locales
I pueden mod~ficar e mcluso eliminar cara al futuro el régimen reglamen­tar~o de la subvenc~ón, pero no las relaciones jurídicas ya nacidas de la apEcación de las normas anteriores.
Sin embargo, es válida la renuncia del beneficiario a la subvención sm mas cond~c~ón que la de reintegrar lo ya percibido (art. 901 de l
Ley de Régimen Jur~dico de las Administraciones Públicas y del Pro­eed~m~ento Administrativo Coman), debiendo entenderse que eon el prin­~pal deben rest~tuirse, cuando menos, los intereses legales.
I El reintegro por incumplimiento de las cantidades percibidas y la ~agenc~a del mterés de demora desde el momento del pago de la sub­nc~on tiene lugar en los siguientes supuestos (art. 81.9 de la Ley General ~esupuestaria):
a) Incumplimiento por el beneficiario del deber de justificación b) Obtener la subvención sin reunir las condiciones requeridas para
C) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue
6/) Incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.
~ Jn supuesto de reintegro parcial lo constituye aquel en que el importe 7 e la subvenc~ón supere el coste de la actividad a desarrollar por el '~ cn~fic~ar~o, en cuyo caso sólo procederá el reintegro del exceso obtenido ~ 0 re el coste de la act~v~dad desarrollada.

8. CONTROL Y SANCIONES

El Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales y la Ley General Presupuestaria prevén un determinado control sobre los bene­ficiarios de la subvención, obligándose a los perceptores a justificar el empleo correcto de los fondos recibidos ante el Ministerio de Econom~a y Hacienda, rindiendo cuentas, en definitiva, por conducto de la Inter­vención General, al Tribunal de Cuentas. A efectos de la fiscalización por este Tribunal, los perceptores de tales auxilios tienen la consideración de cuentadantes (art. 128 de la Ley General Presupuestaria y art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas). Sin embargo, la aplicación a los beneficiarios de subvenciones de esta modalidad de control público no se explica ciertamente porque los fondos públicos sigan siendo tales después de incorporarse al patrimonio privado; más bien, como han pues­to de manifiesto FERNÁNDEZ FARRERES y MARTIN RETORTILLO, S., lo que se reconvierte en público es la actividad de los beneficiarios que resulta asimilada a la actividad que desarrollan los Entes públicos y, por ello, la fiscalización de la Intervención General y del Tribunal de Cuentas debe extenderse no sólo a los aspectos de legalidad, sino que incide también en la eficiencia, utilidad y economía de la actividad subven­cionada.
Consecuentemente esta fiscalización debiera seguir los mismos cauces formales que la fiscalización del buen empleo del dinero público, cauces que remiten a las Cortes Generales esas funciones de control, las cuales la ejercitan a través de una Comisión Mixta permanente de Congreso y Senado sin carácter legislativo. A resaltar también que, según las normas de funcionamiento de esta Comisión (aprobadas por Resolución de la Mesa de ambas Cámaras de 8 de abril de 1983), el expediente se resuelve atendiendo exclusivamente al Dictamen del Tribunal de Cuentas sin audiencia alguna de los beneficiarios interesados. Esta evidente infracción del art~culo 24 de la Constitución ha sido, no obstante, santificada por el Tribunal Constitucional en Auto de 7 de noviembre de 1984.
Como medida cautelar en las inspecciones que lleven a cabo los agen­tes encargados de la realización de funciones de inspección o control podrán acordar la retención de las facturas, documentos equivalentes o sustitutivos y de cualquier otro documento relativos a las operaciones del beneficiario cuando se deduzcan indicios de la incorrecta obtenc~on de subvenciones (art. 82.12 de la Ley General Tributaria).
El sistema garantizador de la legislación reguladora de las subven­ciones se refuerza con la definición de un amplio catálogo de infracciones
administrativas de las que son constitutivas las siguientes conductas, cuan­do en ellas intervenga dolo, culpa o simple negligencia y de las que pueden ser responsables tanto los beneficiarios como las Entidades cola­boradoras:
a) La obtención de una subvención o ayuda falseando u ocultando

las cond~c~ones requeridas para su concesión.

b) La no aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los

que la subvención fue concedida, siempre que no se haya procedido a

su devoluc~ón sin previo requerimiento.

c) El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de

as obhgac~ones asumidas como consecuencia de la concesión de la sub­

vención.

d) La falta de justificación del empleo dado a los fondos recibidos.
Las sanciones aplicables consistirán en multas de hasta el triple de a cant~dad ~ndebidamente obtenido, aplicada o no justificada, que se raduaran en atenc~ón a la buena o mala fe, la reiteración de infracciones y en func~ón de la colaboración o resistencia a la acción investigadora Asimismo, a las multas se podrán acumular la pérdida durante un plazo de hasta cinco años de la posibilidad de obtener subvenciones públicas 0 de la prohibición durante el mismo plazo de celebrar contratos con el Estado u otros Entes públicos. Unas y otras sanciones son indepen­d~entes de la obligación de reintegro de la cantidad que corresponda por devolución del principal (art. 82.1 de la Ley General Presupuestaria).
A considerar también que la infracción administrativa cede el paso a la infracción penal, que comete:
a) El que obtuviese una subvención o desgravación pública en más de 10.000.000 pcsetas, falseando las condiciones requeridas para su con­ces~ón u ocultando las que la hubieren impedido. b) El que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos publicas, cuyo importe supere los 10.000.000 pesetas, incumpliere las con­d~c~ones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.
En ambos casos las penas consisten en prisión menor y multa del tanto al séxtuple del importe de la subvención, as' como la prohibición de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de benefic~os 0 incentivos fiscales durante un per~odo de tres a seis ~ñf6C
9. LA SUBVENCIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO

EUROPEO
La entrada de España en las Comunidades Europeas ha supuesto la inserción en el Ordenamiento jur~dico español de las prohibiciones y limitaciones que para facilitar la competencia entre las empresas de los diversos Estados se impone a la pol~tica incentivadora de cada uno, y, de otra, a gestionar por mandato de diversos reglamentos y directrices comunitarias una pol~tica subvencional en nombre de la Comunidad.

La prohibición de ayudas económicas tiene su base en la previsión contenida en el art~culo 92 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, según el cual ·Asimismo, el ar­tículo 92.1 del Tratado de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero dispone que «son incompatibles con el Mercado Común del Carbón y del Acero, y, en consecuencia, abolidas y prohibidas en las condiciones previstas en el presente Tratado, en el interior de las Comunidades; ... c) Las subvenciones o ayudas acordadas por los Estados o las cargas especiales impuestas por ellos, bajo cualquier forma que sea....».
Tres son las condiciones precisas para que pueda considerarse que un determinado apoyo económico a una empresa o grupo de ellas es contraria a la prohibición comunitaria:
En primer lugar, es preciso que trate de una ayuda económica, expre­sión que tiene un sentido muy amplio, habiendo establecido el Tribunal de Justicia de la Comunidad (Sentencia 23 de febrero de 1961) que mien­tras la subvención es una prestación en metálico o en natura, acordada para el mantenimiento de una empresa al margen del pago, por el com­prador o el usuario, de los bienes y servicios que produce, «la ayuda es una noción todav¿a más amplia que la subvención comprend~end° n° solamente las prestaciones positivas talas como las propias subvenct°neS sino igualmente las incentivaciones que, bajo formas diversas, aligeran Ias cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa ~ que por ello, sin ser subrenciones en el sentido estricto de la palabra, so,~ d~ tma idéntica naturaleza y producen los mismos efectos». Por consigu~enté ~
la prohibición del Tratado de la CEE se comprenden no sólo las sud­venciones propiamente tales 0 ayudas directas sino las exenc~ones
. ., ~ ~,~ ~IVI ~ N 1~1 KA I I VA DE FOMENTO
479
impuestos y tasas, la bonificación de intereses, los suministros de bie­oes, etc. También para la Comisión de la Comunidad (Respuesta de 30 de JUmO de 1963) las ayudas incluyen ·exenciones de impuestos y tasas I exenciones de tasas parafiscales, bonifiaociones de intereses, suministros de I b~enes o cualquier otra medida de efectos equivalentes».
Sin embargo, y por excepción, el párrafo 2 del citado artículo 92 del Tratado de la CEE establece que serán compatibles con el Mercado
a) Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores indi­v~duales, con la condición de que sean otorgadas sin discriminación basada en el or~gen de los productos. b) Las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calam~dades naturales u otros acontecimientos extraordinarios. c) Las ayudas concedidas a la econom~a de ciertas regiones de la Repubhca Federal Alemana afectadas por la división del país y en la med~da en que sean necesarias para compensar las desventajas econó­m~cas mot~vadas por dicha división.
A su vez, el párrafo 3 del mismo art~culo preceptúa que «podrán» ser compatibles con el Mercado Común:
a) Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de aquellos terr~tor~os en los que el nivel de vida sea anormalmente bajo 0 en los que se aplican salarios más bajos. b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto ~mportante de interés común europeo, para poner remedio a una per­turbac~on grave de la economía de un Estado miembro. c) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas activi­a es o reg~ones, s~empre que no alteren las condiciones en que se I esarrollan los intercambios en una medida contraria al interés comán. ) Las demás clases de ayudas determinadas por acuerdo del Con­seJo adaptado por mayoría y a propuesta de la Comisión.
Al margen de estas excepciones expresas, se establece la posibilidad

na d~spensa general que el Consejo podrá acordar por unanimidad

petición de un Estado miembro, siempre que circunstancias excep­

a esJustif~quen tal decisión (art. 93.2).

En todo caso para que las ayudas económicas incurran en la pro­

cion comunitaria es preciso que sean otorgadas por el Estado, o,

cs lo m~smo, que se nutran de fondos públicos y no privados;

n 0 termmo, que afecten a los intercambios comerciales, y en

fugar, que sean de tal entidad que amenacen con falsear 0 puedan

a competenc~a, razón última de la interdicción que establece el

"
.
Tratado, todo él orientado a conseguir un mercado europeo sobre los principios de transparencia y libre competencia.
En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones, la Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevención y, en su caso, a la represión por infracción. A este efecto, la Comisión procede a un análisis permanente con los Estados miembros de los sistemas de ayuda existentes, debiendo también ser informada de los proyectos de creación o modificación de las ayudas económicas (art. 93 del Tratado de la CEE). La apertura de un procedimiento de control conlleva, automáticamente, la suspensión de las ayudas proyectadas, y si el Estado no se conforma con la decisión de suprimir o modificar una ayuda, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrá apelar directamente al Tribunal de Justicia.
Por último, en cuanto a la posibilidad de aplicación directa del ar­t~culo 92 por el Juez nacional, mediante la invocación en un proceso de la incompatibilidad de una determinada ayuda con el Tratado, la opinión más difundida es entender que sólo en el caso de que aquélla no se haya sometido a la previa información de la Comisión es posible que el Juez nacional pueda aplicar directamente la prohibición contenida en el artículo 92. Sin embargo, desde la consideración del art~culo 92 como una norma prohibitiva que produce efectos per se, no se entiende que, a pesar de las dificultades de enjuiciamiento, no pueda el Juez nacio­nal aplicar directamente la norma comunitaria (FERNANDEZ FARRERES).
CAPÍTULo XIII

ACTIVIDAI) DE PR,ESTACIÓN O SER~CIO

PUBLICO
SU~
1. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO

PUBLICO
La actividad administrativa de prestación es aquella por la que la Administración, sin limitar ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados como, por ejemplo, el transporte, el abastecimiento, la enseñanza, la sanidad, etcé­tera.

El desarrollo de la actividad administrativa de prestación es de origen reciente. Hasta el siglo xv~ los servicios sociales, fundamentalmente la enseñanza y la sanidad, se prestan, como en los siglos anteriores, por la Iglesia, aunque ya la Administración real ha asumido en régimen de monopolio otros servicios públicos como el correo (postas). Pero es en el siglo x~x cuando se desarrollan como servicios estatales la enseñanza, la sanidad, el correo y el transporte ferroviario. En algunos casos, como en los ferrocarriles, la contradicción entre la filosofía abstencionista liberal que niega al Estado todo protagonismo en la vida económica y la nece­sidad, por otro lado, de intervenir en el diseño y dirección de servicios vertebrales para todo el pa~s, se resuelve con la técnica de la concesión administrativa que le permite organizarlos y dirigirlos sin gestionarlos. En el presente siglo, la actividad de prestación del Estado no deja de crecer, extendiéndose a la producción industrial de bienes y servicios, al margen incluso de toda caracterización de dicha actividad como de servicio público y con sujeción al Derecho privado; por otra parte, la crisis de la fórmula concesional lleva al aumento de los servicios prestados en régimen de gestión directa, como en el citado caso del ferrocarril.
La actividad de prestación se denomina también actividad de servicio público, término, sin embargo, equ~voco porque en torno al mismo se han planteado grandes y graves cuestiones dogmáticas al haberse inten­tado construir sobre él el concepto mismo del Derecho administrativo Es equ~voco, asimismo, porque con el término servicio público no se designa exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino también el conjunto de ella y de los órganos de la Administración, con independencia de que la actividad que desarrollen sea de prestación de limitación o de fomento. As' lo hace el art~culo 85 de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local («son servicios públicos locales cuantos tie~`le/7 a la consecución de los fines señalados como de la competencia ~le las Entidades locales») y todas las leyes sobre la Jurisdicción Contenci
ministrativa que desde 1845 defiman los contratos de competencia de
ésta como los celebrados para obras o servicios públicos. En este sentido la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio público no se concreta siempre en actividades de prestación, sino que constituye un título que ampara también actividades de limitación, e inclu­so de fomento de la acción de los particulares, que se admite en con­currencia con la actividad de prestación pública. As' ocurre, en general, con los servicios públicos sociales (sanidad y enseñanza, fundamental­
| mente) en que los establecimientos públicos conviven con los privados, I sujetos a una estrecha reglamentación Imitadora y que además disfrutan I del apoyo económico del Estado. Todas las técnicas de intervención se dan, pues, la mano desde la previa calificación de determinadas acti­
I vidades como de servicio público.
La generalidad a que se presta el término servicio público justifica que se postule su sustitución por el de actividad de prestación—como ha ocurrido con el término polic~a, paulatinamente sustituido por el de actividad de limitación—o al menos la utilización indistinta de uno y otro, lo que permite la concreción de aquél a la actividad prestacional como hace GARRIDO.
Pero ¿cómo se define esta actividad de prestación o de servicio en sentido estricto? La Legislación administrativa no aborda su definición con carácter general, aunque presupongo su existencia 0 enumere algunos elementos al efecto de delimitar el ámbito de aplicación del contrato de gestión de servicios públicos, como hacen los art~culos 196 a 198 del Reglamento de Contratos del Estado, de los cuales se deduce que el régimen de servicio público, que ha de estar previamente establecido y definido eomo tal antes de su concesión a los particulares, debe reunir las siguientes notas:
;.~. Que no implique el ejercicio de poderes soberanos.
2. Publieación de la actividad, es decir, ·determinando el aleanee de las prestaciones en favor de los administrados.
3. Que el servicio o actividad tenga un contenido económico que lo haga susceptible de explotación por empresarios particulares.
ACTTVlDAD DE PRESTACIÓN Y FUNCIONES PUBLICAS
S()BER ANAS
. .~.
En cuanto a la primera condición, es decir, la delimitación del eon­

~pto de actividad de prestación o servicio público respecto del eoneepto

de función soberana, ha ocupado fundamentalmente a la doctrina italiana. Según ésta, la actividad de prestación o servicio público en sentido estricto es aquella que, desarrollada al margen de la noción de soberanía, se concreta en actividades materiales o técnicas, actividades prestadas uti singuli, es decir, de forma personalizada y mensurable, como ocurre con el transporte, la sanidad, la enseñanza, etc. Es característico de la actividad de prestación o servicio público frente a la función pública soLerana la posibilidad constitucional de una simultánea realización por los par­ticulares, bien como delegados o concesionarios de la Administración, bien con sujeción a una reglamentación estricta que la previa definición del sector entero como servicio público hace posible.
Por el contrario, las funciones públicas soberanas—en la enumeración de ZANOBIN1, la defensa, la polic~a, la imposición de tributos y la pla­nificación—serían actividades administrativas que se prestan uti universi, de un modo generalizado y no mensurable, ni susceptible, por otra parte, de una actividad privada independiente o por medio de la delegación que comporta la técnica concesional.
La diferencia entre funciones públicas y actividad de prestación o servicio público en la forma expuesta sigue siendo para muchos capital, aduciéndose que mientras la titularidad de las funciones públicas se entiende que corresponde necesariamente al Estado, la competencia sobre los servicios se asume por razones técnicas y económicas o sociales, pero sin que repugne la idea de su gestión por los particulares, que pueden ser encargados de llevarlas a cabo a través de la técnica de la concesión (concesionarios de servicios públicos).
Una aplicación de esta distinción entre actividad de prestación o ser­vicio público y función soberana ha tenido trascendencia en el ámbito del empleo público al reservarse precisamente el ejercicio de funciones soberanas a aquellos empleados que tienen la condición de funcionarios: «son funciones públicas—dice el artículo 92.2 de la Ley de Bases de Régimen Local—, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente al personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de auto­ridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización intema de la gestión económicofinanciera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorena y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantia de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la fun­ción».
1 3. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN
IO SERVICIO PUBLICO Y LA ACTIVIDAD PRIVADA
|Sin embargo, esta diferenciación material entre las actividades cali­
ficadas como funciones soberanas y las que pueden ser objeto de los

servicios públicos uti singuli está de alguna forma en crisis, pues, quiérase

o no, venimos asistiendo a una tendencia privatizadora de actividades

consideradas hasta ahora como funciones propias y exclusivas de la sobe­

rama, las cuales consiente el Estado que se desempeñen por los par­

ticulares ante la impotencia general del sector público para una gestión

ef~caz de las más trad~cionales funciones soberanas. Tal es el caso de

la privatización del orden público a través de las empresas de seguridad,

0 del arbitraje privado como sucedáneo de la justicia civil, pretendiéndose

~ncluso en algunos paises trasladar al sector privado los mismos servicios

penitenciarios para su gestión indirecta en régimen de concesión a los

| particulares.

| Y es que resulta muy dif~cil establecer un criterio material que precise I qué actividades son públicas por naturaleza y cuáles deben ser natu­ralmente confiadas a la iniciativa particular. Como advierte BENO[T, el reg~men l~beral se caracteriza por una tendencia a reservar a la iniciativa privada toda actividad de prestación susceptible de dar lugar al pago de un precio, y que además sea rentable, dejando en el sector público las actividades no susceptibles de generar un precio o que son poco o nada rentables. Lejos de establecer una partición de actividades ideológica y estática, el liberalismo conduce a una evolución constante y al pase de unas actividades de un sector a otro en función de la coyuntura eco­nómica. Asi, los ferrocarriles pasaron en Francia del sector privado al público por la desaparición de su rentabilidad, e igual ha ocurrido en Espana con la nacionalización operada en 1940. En el transporte aéreo está sucediendo a la inversa: la reaparición de la rentabilidad ha conducido al renacimiento de un sector privado.
Por el contrario, en un régimen socialista todas las actividades de prestación que comportan poder, y principalmente las finanzas y los gran­des medios de producción, tienden a depender del sector público, que­dando las restantes actividades en manos del sector privado. Pero el Socialismo, como el liberalismo, tampoco es estático y ni siquiera la ten­denC~a se manifiesta en un único sentido de crecimiento irresistible del sector público, pues la realidad de la gestión colectiva ineficaz, sobre todo en el sector comercial, de servicios y agrícola, provoca constantes ~regresos a la gestión privada.
En definitiva, puede sostenerse que no hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse desde la Administración depende en cada caso y circunstancia de lo que decida el poder político, mediante la reserva de determinadas actividades al sector público a través de la naciona lización o municipalización (así como su retorno al sector privado o repri­vatización), lo que habrá de hacerse desde parámetros constitucionales
Si no hay, pues, unos servicios públicos en razón a su naturaleza, ¿cómo se delimitan formalmente los que la Administración ha de prestar y cómo se precisan, en su caso, los límites y los títulos de la actuación privada?
La Constitución Española pretende ser neutral, poniendo una vela en el altar del liberalismo económico al reconocer «la l¿bertad de empresa en el marco de una econom¿a de mercado», (art. 38), y otra vela en el del socialismo e intervencionismo público al prescribir que «toda la riqueza del pa~s en sus dist¿ntas formas y sea cual fuere su titalar¿dad está subor­dinada al interés general» y al reconocer «la iniciativa pública en la actividad económica>>, añadiendo que «mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asi­mismo acordar la inten~ención de empresas, cuando as' lo exigiere el interés general» (art. 128).
No obstante, hay una cierta preferencia en favor del sector privado para el ejercicio de actividades económicas, dada la colocación del ar­tículo 38 de la Sección segunda del Capítulo II del Título I, lo que hace de la libertad de empresa un verdadero derecho subjetivo—y no un mero principio rector de la política social y económica—que cabe invocar ante los Tribunales, aunque no en vía de amparo (GARRIDO).
En aplicación de la facultad pública de iniciativa económica, el ar­tículo 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, después de reservar a las Entidades locales determinados servicios que se declaran esenciales (abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y apro­vechamiento de residuos; suministros de gas y calefacción; mataderos' mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros; servicios mor­tuorios) ha reiterado que «el E;stado y las Comunidades Autónomas. en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y sen~icios», con lo que viene a rec°­nocer una muy discutible competencia definitoria a las Comunidades Autónomas en esta materia, creando el riesgo de que puedan establecerse fronteras diversas entre el sector público y el privado en las distintas