El derecho administrativo

Estudiada la acción administrativa en su manifestación más forma­lizada y concreta en los cap~tulos correspondientes a reglamentos, actos y contratos, interesa ahora contemplar desde una perspectiva más general cuáles son los comportamientos de la Administración en el cumplimiento de los fines que tiene asignados, puesto que justamente cada actividad o tipo de intervención supone la aplicación de un régimen jurídico dife­renciado.
De otro lado~ el análisis de las formas de la actividad administrativa
es fundamental para el estudio y la exposición de la parte especial del Derecho administrativo, por cuanto suministra los criterios generales de sistematización del gran número de normas contenidas en las leyes y disposiciones administrativas. Se trata, pues, en cierto modo de disponer de unos conceptos que permitan reducir a un orden sistemático ese ingen­te material normativo y valorar, al mismo tiempo, el grado de intensidad de la intervención del Estado en cada sector de la vida social, cuya inci­dencia es diversa según sea la modalidad de la intervención elegido. Así, en un ejemplo sencillo, el Estado puede intervenir en la sanidad otorgando subvenciones a los hospitales privados o monopolizando el sector y ges­tionando directamente como titular y propietario todos los hospitales del país. En ambos casos se da intervención administrativa, pero en uno se actúa mediante la acción de fomento incentivando a los particulares, y en otro, mediante la gestión directa del servicio público.
La sistematización de las normas administrativas se ha venido con­figurando sobre la idea del fin público último a que tales normas atend~an o sobre la clase de materia que regulaban. De aqu' que las primeras clasificaciones se realizasen, y se realicen todavía, atendiendo a los diver­sos sectores de la actuación o intervención administrativa a que se refie­ren: orden público, asuntos exteriores, comercio, agricultura, sanidad, educación, etc. Como refiere ZANOBIN1,
Este criterio clasificatorio por el objeto material sobre el que reca~a la intervención administrativa daba pie para que se teorízase en los tra­tados de Derecho administrativo sobre cuáles deb~an ser y cómo deben clasificarse los fines de la Administración. En la actualidad tal orientación está abandonada porque se ha visto con claridad que la cuestión no es jur~dica sino pol~tica. Los fines a que tiende la actividad de la Admi­nistración son los mismos fines del Estado y éstos dependen de circuns­tancias históricas, ideológicas 0 geopohticas, por lo que ningún interés tiene intentar teorizar en abstracto, dentro de una disciplina fundamen­talmente jur~dica como es el Derecho administrativo, sobre cuáles deben ,er los fines del Estado o de la Administración, cuya amplitud e intensidad lepende de la ideolog~a de cada organización poFtica, pues, en principio, ~na política socialista tiende al máximo intervencionismo y una poLtica iberal a respetar, también al máximo, la iniciativa y acción privadas.
No obstante, la materia sobre que recae o la finalidad a que tiende a norma suministra un buen criterio de orden para clasificar las normas ~dministrativas, cuyo número es tan cuantioso. Esta clasificación material está presente en los diccionarios legislativos y en los tratados de parte especial, que agrupan las normas o la materia administrativa por los objetos materiales sobre que recae o los fines que persigue la acción ~dministrativa.
Pero aparte de esa clasificación por los fines, sectores 0 materias obre los que incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros onceptos que permitan clasificar (o más bien sistematizar, pues la ciencia jur~dica es fundamentalmente una ciencia sistemática) dentro de cada sector o materia (orden público, sanidad, comercio, industria, agricul­tara, etc.) la actuación administrativa y las normas que la rigen. En este sentido, es fundamental el criterio del efecto que la actividad adminis­trativa causa en la libertad de acción y los derechos de los particulares y que permite distinguir entre actividad de limitación o de polic~a, que restringe la libertad, los dcrechos o la actividad de los particulares; acti­vidad de fomento o incentivadora, que estimula mediante diversos premios ° apoyos el ejercicio de la actividad de éstos para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de interés general, y, por último, 1a actividad de prestación o de servicio público, por la que la Admi­nistración suministra mediante sus propias organizaciones determinadas prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes, culturales, de trans­porte, etc.). Desde esa perspectiva, JORDANA DE POZAS difundió en la doc­trina española la clasificación tripartita de la actividad administrativa en actividad de polic~a, fomento y servicio público. A cualquiera de estas formas de actuación se reconducir~a, en definitiva, el cumplimiento de
las normas establecidas por vía legislativa, las cuales agotanan todos los medios posibles de intervencionismo.
GARRIDO FALLA con un esquema similar distingue entre actividad de coacción, actividad de fomento y actividad de prestación. ARINO, al lado de los conceptos ya conocidos (actividad reguladora e imperativa, fomento y prestación), incluye, siguiendo a VILLAR PALAS1, la actividad industrial o de producción de bienes, cuando el Estado actúa como un agente más del mercado, y, por último, la de planificación. DE LA CuÉTARA reserva la clasificación tripartita para las formas de intervención que inciden sobre la libertad de los particulares, clasificando las formas de intervención que afectan a la propiedad en otras tres: declaración de dominio público, limi­tación de los bienes privados y «orientación» de bienes privados no dema­niales de la Administración.
La doctrina francesa reduce de ordinario las formas de actividad admi­nistrativa a la actividad de polic~a o prohibición y a la actividad de pres­tación o de servicio público. Como dice BENOTT, estos dos procederes cons­tituyen las dos formas más características de la acción administrativa, aun­que no por ello dejan de existir otros sobre los que se debe inquirir, como los impositivos o tributarios, la conscripción, la cooperación con las empresas privadas, la planificación, o la gestión directa de empresas.
En la doctrina italiana, las formulaciones, aunque no tan completas como la de JORDANA DE POZAS, no son muy diferentes. ORLANDO formuló la distinción entre actividad de limitación y actividad de prestación y la cuestión se aborda también desde los conceptos de función y actividad de prestación o de servicio público. La primera se caracteriza al decir de ZANOBIN], en que «la función representa siempre el ejercicio de una potestad pública, entendida ésta como una esfera de la capacidad especlfica del Estado, o sea de la soberanía, lo que explica que respecto de la legis­lación y la jurisdicción se hable siempre de funciones públicas, y no de servicios públicos, en cuanto que una y otra representan la actuación de una potestad: potestad de dar leyes, potestad de juzgar. En el ámbito administrativo, se habla indudablemente de potestad, como la de policía, la tributaria, reglamentaria, certificativa, etc. El ejercicio de cada una de ellas constituye una función pública, que se concreta ya en actos discre­cionales, esto es, en manifestaciones de voluntad, ya en actos puramente ejecutivos. Los servicios públicos representan en cambio otras tantas acti­vidades materiales, técnicas, a menudo de producción industrial, puestas a disposición de los particulares para ayudarles a conseguir sus finalidades. Si en el servicio público se cumplen actos de voluntad y negocios jurídicos, éstos caen en el campo del Derecho privado (contratos para la prestación del servicio); por el contrario, si se producen actos de Derecho público (aplicaciones de tasas, averiguación de contravenciones), se está en el ejer­cicio de una potestad y resurge entonces la figura de la función pública»
La clasificación tripartita de las formas de la actividad administrativa es congruente con la presentación normativa más clásica en el Derech°
espanol' contenida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (regulación amparada ahora en los ar­t,culos 84 y 85 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985), Reglamento en el que se regulan las tres formas propias de la actividad administrativa:
l polic~a, fomento y servicio público. As~, el T~tulo I regula la intervención administrativa en la actividad privada y su art~culo 1 dispone que los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus administrados intervención que extiende a otras materias como las subsistencias para asegurar el abas­tecimiento y defensa de los consumidores, el urbanismo y los servicios de particulares destinados al público mediante la utilización especial o privativa de bienes de dominio público, para imponer la prestación de aquellos debidamente y bajo tarifa (alusión, entre otras actividades, a las de taxis). El Títalo II regula la acción de fomento y en el Título II
| la actividad prestacional o de servicio público.
En esta obra se parte también de la clasificación tripartita de la acti­vidad administrativa, distinguiendo las tres formas ya clásicas de actividad de limitación o de policía, actividad de fomento y actividad de prestación o de servicio público, clasificación que se considera la más adecuada para dar cuenta de la actividad administrativa y del contenido del régimen jurídico de cada legislación sectorial 0 especial. Sin embargo, esas tres formas no agotan, a nuestro juicio, la realidad de la actividad de la Admi­nistración española, puesto que en nuestro Derecho, a diferencia del francés e italiano, o en todo caso, en mayor medida que en éstos, la Administración ha sido investida de funciones de indudable carácter judi­cial, de tipo sancionador y arbitral, que no encajan en el concepto moder­no de actividad de limitación o de polic~a y que por ello merecen tra­tamiento diferenciado como actividades administrativas impropias o cuasijudiciales, lo que se hará en los siguientes cap~tulos.
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En efecto, parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitación o de policía de la actividad administrativa sancionadora, y ello por la elemental razón de que toda norma y actividad sancionatoria presupone teóricamente una infracción o conducta antijurídica del des­tinatario de la sanción, lo que impide decir que se está limitando su derecho: no hay limitación jurídica allí donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la causa que da origen al acto sancionador es substancialmente distinta de la causa jurídica de otros actos limitativos (autorizaciones previas, mandatos, prohibiciones) y las cuestiones y pro­blemas jur~dicos a que da lugar la actividad sancionadora son también
diversos de los que origina la actividad de limitación, dado que esa acti­vidad (o norma sancionatoria) tiene naturaleza garantizadora de cualquier otro tipo de actividad administrativa, y por ello algún sector de la doctrina la remite a la autotutela, definiéndola como una autotutela en segunda potencia (GARcíA DE ENTERRIA y FERNANDEZ RoDRíGuez). En definitiva, con la actividad sancionadora se hará capítulo aparte porque, como se ha apuntado, se trata de una actividad cuasijudicial de la misma natu­raleza que la penal represiva, y que sólo por razones históricas y cir­cunstanciales se ha atribuido a la Administración.
A esta cuarta forma de actividad se añade una quinta: la actividad arbitral de la Administración Pública. Con este concepto se pretende justamente acoger la cada vez más extensa actividad administrativa de mediación entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da prestaciones, ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la Administración decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por consiguiente, como verdadero árbitro mediador. También aquí puede decirse que esta actividad arbitral, como la sancionadora, tiene naturaleza cuasijudicial, porque la Administración actúa en alguna forma como juez civil y el acto administrativo cumple funciones similares a la sentencia.
Normalmente, las formas de actividad administrativa que han quedado descritas operan en todos los campos de intervención de la Adminis­tración, aunque pueden estar presentes en diversa medida. As~, en el orden público actúan fundamentalmente las formas de limitación y de sanción, pero no tanto las de fomento; en otros, la Administración se ciñe a fomentar una actividad de los particulares o a prestar determinados servicios, o se combina la actividad de limitación con la de prestación (sanidad, educación, cultura). También es posible alcanzar un mismo fin público con diversas formas de intervención, que se pueden combinar y sustituir unas por otras, en lo que se ha llamado pnncipio de inter­cambiabilidad de las técnicas de interrención administrativa. El Estado, por ejemplo, para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria puede fomentar con subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios públicos hospitalarios.
Las técnicas expuestas son formas o modos externos de actividad o intervención administrativa, en el sentido de que inciden directamente sobre la libertad, actividad y derechos de los administrados. Pero al margen de esa actividad externa, la Administración desarrolla una actividad inte­rior o reflexiva sobre sí misma, sobre su propia estructura, en la que pucde encuadrarse la actividad de organización y reforma y que conlleva la adqui­sición de los medios instrumentales para poder existir y funcionar como
tal organización. Esa actividad interna, reflexiva o estructural es concep­tualmente previa a la actividad exterior sobre los administrados y se estudia con motivo de la teoría de la organización, de los funcionarios públicos y de los contratos administrativos.
Algunos autores, a la clasificación tripartita convencional de la acti­vidad administrativa, añaden un cuarto término: la actividad de plani­ficación. Pero la actividad planificadora y los planes mismos pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde una perspectiva jundica notables diferencias entre unos y otros. Algunos no pasan de ser compromisos o programas de actuación futura de la propia Administración, formulados por el poder legislativo (planes de obras públicas, de reforma adminis­trativa, programas militares de armamento, etc.); otros implican compro­misos con el sector privado en general y definen una pol~tica económica indicativa no compulsiva, como los planes de Desarrollo Económico y Social, y otros, en fin, como los planes de urbanismo, son concreciones Imitadoras de derechos (las aedificandi, en este caso) por vía reglamentaria, por lo que resultan incardinados en la actividad administrativa de limi­tación. As~ pues, dado que los planes tienen contenidos muy diversos, parece más conveniente, desde perspectivas formales y jurídicas, adoptar respecto de ellos una posición analítica y, previo despiece de los mismos, exponerlos en función de los anteriores criterios sobre la actividad externa 0 la actividad interna 0 estructural de la Administración.
Se ha difundido también una clasificación que distingue entre la acti­vidad jurídica, material 0 técnica, según se exteriorice 0 no la intervención administrativa en actos formales o simplemente materiales. As~, cuando el profesor explica la clase realiza una actividad material 0 técnica y cuando califica exámenes una actividad jurídica. Esta clasificación tropieza con el problema de deslindar lo jurídico de lo técnico, aspectos que van muchas veces unidos (as~, por ejemplo, el examen es un juicio técnico además de una calificación jurídica que se traduce en un acto administrativo de juicio), y el efecto que se le atribuye de imputar a la Administración la actividad jurídica y al funcionario la técnica, tiene escasa relevancia en un ordenamiento como el nuestro que imputa la responsabilidad de las faltas técnicas de los funcionarios, incluso las cometidas por culpa o dolo, a la Administración en que están insertos (art. 40 de la Ley de Régimen Jur~dico de la Administración del Estado). Por su parte, GTANNTNI ha afir­mado que se trata de una clasificación infundada, ya que todo acto jur~dico postula y presupone una actividad material, y viceversa. Esto es justamente lo que prescribc el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Administrativo cuando dispone que la Administración no podrá iniciar ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin quc previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico.
Por último, se advierte que la Administración puede desarrollar su actividad a través de normas de Derecho público o de Derecho privado. Pero esta perspectiva tiene un interés escaso en este lugar, pues no es otra cosa que una variedad de la actividad de prestación 0 de servicio
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OTRAS CONDICIONES

DE LA ACI~IVIDAD ADMINISTRATIVA

Toda la actividad administrativa está sujeta al principio de legalidad y a los de igualdad, proporcionalidad, buena fe e interés público. No obstante, debe advertirse que algunos de estos principios se presentan —porque sin duda en ella encuentran el mayor grado de exigencia y rigorismo—como condiciones de la actividad de limitación o de policía. Así, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales los enumera en su Cap~tulo I, relativo a la intervención de policia o limitación, aunque resulten implícitamente exigidos en la regulación de la actividad de fomen­to y de servicio público. Igualmente el artículo 84 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 refiere parte de esos principios a la actividad de limitación o de polic~a: ·>.
A) El principio de legalidad
La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el artículo 103 de la Constitución, conforme al cual la Admi­nistración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, lo que viene a significar, en principio, tanto como el sometimiento al Ordenamiento jur~dico o al «bloque de la legalidad», comprensivo de toda la normativa de origen parlamentario y administrativo, es decir, no reducida a las normas con rango de ley formal.
En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley, la respuesta no puede ser unívoca, pues no es razonable exigir que toda esa actividad sea objeto de previsión legal, es decir, de vinculación positiva. Allí donde la actividad administrativa va en la línea de ampliar los derechos y esfera de actuación de los par­ticulares, como ocurre con la actividad de fomento o incentivadora y con la de servicio público, no parece que esté justificado ese rigor de la vinculación positiva a la ley. Por el contrario, la vinculación positiva es requisito esencial de toda actividad ablatoria que comporte limitación de las libertades y derechos de los ciudadanos a que se refiere el artículo 53
de ~a const~tución: ·sólo por ~ey, que en todo caso deberá respetar su con­tenido esencial, podrá regularse el ejercicio de talas derechos y libertades».
Históricamente, la tesis de que toda actividad administrativa debe estar positivamente vinculada o autorizada por una ley tiene por objeto asegurar la primacía de] Parlamento sobre la Administración, que de esta forma no disponía de márgenes propios de maniobra. En esta con­cepcion, el Rey o Poder eJecutivo no tiene más opción que la de ejecutar las leyes y decretos del cuerpo legislativo, y por ello ninguna iniciativa administrativa resulta válida sin el manto legal. Sin embargo, esta con­cepción, cuyos orígenes se remontan a la doctrina de la división de poderes tal como se entendió en la Revolución francesa, no se aplica a la actividad de los particulares, para los que rige el principio opuesto de vinculación negativa, formulado por el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: ·Dor la ley, esta permit~do».
Por el contrario, la doctrina de la vinculación negativa de la Admi­nistración a la ley formal, es decir, que la ley no es requisito 0 presupuesto ~abilitante de la actividad administrativa sino la frontera que marca sus ím~tes de actuación, arranca históricamente del principio monárquico de prevalencia del Ejecutivo sobre el Parlamento, que se percibe ya laramente a partir del bonapartismo y que defenderá el liberalismo doc­rinario que asigua la soberanía de forma conjunta al Parlamento y a a Corona. Esta concepción llevaba en otro plano a la idea de que la actividad administrativa no vinculada por la ley era esencialmente dis­t crecional y, por ello, exenta de controles judiciales.
En la actualidad, por razones diversas, que van desde las críticas del formalismo kelseniano, para el que no pueden existir espacios jurídicos xentos, hasta motivaciones políticas como las nuevas tendencias demo­ráticas, unidas siempre a la prevalencia del Parlamento sobre el Eje­cutivo, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculación positiva en la hnea que queda expuesta.
Admitida, pues, la tesis de la vinculación positiva, de forma que toda lim~tacion de la hbertad o la propiedad exige una previa habilitación legal, no es posible precisar para todos los casos el grado con que ha de exig~rse que la ley regule la materia en cuestión y, por consiguiente, el margen de desarrollo que puede dejar al poder reglamentario. En la mayor parte de estos supuestos debe exigirse el máximo de precisión legal sobre los aspectos fundamentales, como ocurre en materia tributaria y sancionadora, pero no siempre será exigible una previsión legal tan rigurosa.
GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ RODR¡GUEZ exponen la exigencia de la vinculación positiva con extraordinario rigor: «la Administración —afirman—necesita de un respaldo normativo explícito (...). Esta tesis es hoy elemental, pero supone negar la existencia de un supuesto poder abstracto y general de la Administración, capaz de intercalarse a su arbitrio entre la titularidad de un derecho ciudadano y su ejercicio. Esta era, JUS­tamente, la construcción absolutista del ins politine, vigente en Alemania hasta tiempos asombrosamente recientes (...). Ni siquiera en la policía general o de orden público admite nuestro Derecho (fuera de los supuestos de estado de necesidad) poderes indeterminados configurados caso por caso por la Administración en el momento de su ejercicio. La Ley de Orden Público no es una ley liberal, pero de su articulado resulta per­fectamente claro que los poderes que se confieren a las autoridades de policía son, aunque amplios, poderes perfectamente catalogados y tasados en el texto legal, como poderes específicos (...). Aunque nuestra juris­prudencia no haya explicitado aún esa tesis en su generalidad (ha comen­zado a vislumbrarse a propósito de las limitaciones a la propiedad privada sobre la base de la expresión del artículo 348 del Código Civil: "la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes"; Sentencia de 28 de febrero de 1962), nos parece que la misma no es discutible en el Derecho constituido. Quiere ello decir, en el orden práctico, que el establecimiento de medidas admi­nistrativas Imitadoras de los derechos privados por meros reglamentos supuestamente independientes de la Ley no es válido, y mucho menos aún si esos derechos cuya limitación se pretende encuentran en la ley su configuración y atribución. Así lo ha proclamado rotundamente la Sen­tencia de 14 de febrero de 1975, resolviendo estimatoriamente un recurso directo contra un reglamento que había creado ¢¢« novo una intervención administrativa en derechos privados. El texto del artículo 53.1 de la Cons­titución resulta ahora categórico en el mismo sentido ["sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)"]».
En cuanto a la vinculación de la actividad administrativa al regla­mento, se podrían replantear los mismos problemas anteriores acerca de si es necesaria su existencia en aquellos casos de vinculación negat~va en que no se exige una ley previa. ¿Podría entonces la Administracion actuar sin norma alguna, 0 es preciso que dicte antes de su actuación el reglamento por el que aquélla ha de regirse? Si la ley, como el regla­mento, por mínimos que sean, y entendidos ambos como el bloque de la legalidad, son un presupuesto de la actividad administrativa, parece que se impone la respuesta negativa, y así como no hay actuación m¿tter'~ lícita de la Administración sin acto previo (art. 93 de la Ley de Rég~m~n Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimient° Adm'­
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nis rat~vo Común), tampoco hay acto licito sin e I una norma previa legal
g amentarla al que el acto 0 actividad de la Admmistración pueda