El derecho administrativo

A) El concepto de autorización
Del concepto de autorización—la técnica reina del control preventivo, en cuanto implica condicionar el ejercicio del derecho a una previa acti­vidad administrativa—debe resaltarse, abundando en lo dicho al tratar de las clases de actos administrativos, que hace posible el ejercicio de un derecho o facultad que ya pertenece al administrado. En s' misma, pues, la autorización no limita derechos, sino que paradójicamente los amplía, quizás mejor los libera; no obstante, es obvio que la autorización se enmarca en una operación Imitadora porque la autorización no se concibe sin un derecho o facultad previamente condicionados en su ejer­cicio. La autorización, en todo caso, no tiene? como las dispensas dis­crecionales, connotación alguna de privilegio o exoneración del cumpli­miento de obligaciones legales.
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Sin embargo, es ésta una visión dogmáticamente parcial, pues, como refieren GARCIA DE EN T ERRIA y FERNANDEZ RoDRíGuEz, el concepto de autorización se construyó dogmáticamente desde dos perspectivas dife­rentes; por una parte, MAYER puso el acento sobre la descripción del mecanismo sobre el que la autorización actúa, como acto administrativo que levanta la prohibición preventivamente establecida por la norma de policía, previa comprobación de que el ejercicio de la actividad no ha de producir en el caso concreto perturbación alguna sobre el buen orden de la cosa pública. En palabras de este autor, pueden, al establecer la orden de policía, permitir que la disposición polic¿al introduzca una excepción para el caso particular; a eso es lo que llamomos la prchibición de policía con reserva de autorización (...). La prohibición de policía con reserva de autorización se dirige a las manifestaciones de la vida individual que no son consideradas en absoluto como perturFadoras del buen orden de la cosa pública, pero que pueden presentar una per­turbación segun la persona de la cual emanan, según la manera como la empresa está instalada, administrada y dirigida (...). La reserva de permiso puede revestir fórmulas muy diferentes según la mayor 0 menor amplitud de acción asignada a la voluntad de la autoridad: ésta va desde la apreciación completamente libre hasta la simple aplicación al caso individual de la regla que determina la autorización».
Por el contrario, RANEL~Err~ situó el centro de gravedad de la auto­rización en la prcexistencia en el sujeto autorizado de un derecho sub­jetivo, cuyo libre ejercicio permite la autorización, removiendo los límites establecidos a dicho ejercicio. La autorización se configura así como un acto simplemente declarativo, frente a la concesión, que otorga derechos enriqucciendo el patrimonio del concesionario.
Pero entre esas dos concepciones parece predominar la primera. En
_este sentido, GARcíA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ afirman que
«la intensidad de los poderes discrecionales de la Administración y la

limitación de iare o de tacto del número de autorizaciones hacen cada

I vez más ilusoria la imagen de un derecho preexistente». Se trata en cierto modo de una vuelta a la tesis de MAYER, que ya advertía «que la reserva de permiso (supuesta la prohibición) puede revestir fórmulas muy dife­rentes, según la mayor 0 menor amplitud de acción asignada a la voluntad de la autoridad; ésta va desde la apreciación completamente libre hasta la simple aplicación al caso individual de la regla que determina el per­misa». Esta concepción parece acogida en el Reglamento de adecuación a la Ley 30/1992 de las normas reguladoras de los procedimientos de
~otorgamiento' modificación y extinción de autorizaciones, que concibe
_la autorización no desde el derecho nreexistente sino desde la potestad

autorizatoria: «aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su deno minación espec'fica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jur~dico y valoración del interés público afectado» (art. 1).

A nuestro juicio, sin embargo, por ser más moderna y garantiste' se debe partir de un concepto de autorización más restrictivo, como un acto reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o libertad preexistente, de forma que la autorización trata simplemente de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias (en la licencia de construcción, por ejemplo, la adecuación del proyecto a los planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se reúnen los conocimientos y aptitudes suficientes para ello, etc.). Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestión de su otorgamiento o denegación se resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otor­gamiento o denegación de la autorización. No existinan, en definitiva, las licencias discrecionales (MANZANE¿DO).
B) Diferencia con la concesión
La diferencia de la autorización con la concesión, su género próximo, en la que teóricamente no existe un derecho preexistente del particular, sino que éste nace justamente del acto concesional, resulta en ocasiones muy dificil de establecer. Así ocurre, en primer lugar, cuando la pre­tendida autorización recae sobre actividades que la legislación de una u otra forma limita a unos pocos sujetos, lo que obligarfa, aunque nuestro ordenamiento no lo prevea así, a otorgarlas a través de un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades, caracter~stica fundamental del procedimiento concesional. Si en un parque de caza sólo se autoriza la captura de un ciervo, por ejemplo, más que de una autorización habna que hablar de una concesión, pues dicha autorización equivale al otor­gamiento ex novo de un derecho, de un privilegio, dada su extraordinaria limitación; lo mismo puede decirse de las licencias de taxis cuando su número es limitado en relación con los solicitantes, o con las de farmacias, o las licencias de importación, o las autorizaciones para abrir nuevos bancos, etcotera.
En general, en todos aquellos casos en que se da una limitación de
| la actividad, el número reducido parece transmutar la idea del derecho posibilidad abierta a todos los ciudadanos a ejercer un derecho, 0 a ser admitido al ejercicio de una actividad o profesión, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administración crea para un administrado; en suma, de una concesión.
Por otra parte, el otorgamiento de algunos actos legalmente calificados como concesiones resulta tan reglado como el de las autorizaciones, por lo que a tales efectos parece indiferente hablar de "conceder» o de «au­torizar». As~ acontece en las concesiones del dominio público afectado a la riqueza nacional (minas, aguas), en que la explicación de que su titularidad pertenece al Estado y que éste concede su explotación a los particulares podr~a sustituirse por la de existencia previa de un derecho de los ciudadanos a la obtención del agua o del aprovechamiento minero, dado que el otorgamiento no es posible negarlo, al igual que ocurre con los supuestos de autorización, cuando se dan todas las circunstancias legalmente previstas (como es el caso de la concesión minera respecto de quien, siendo titular de un permiso de investigación, descubre el yaci­miento, e igualmente del titular de un permiso de investigación de aguas subterráneas si aquélla resulta positiva, o el derecho de un municipio o de una urbanización particular a obtener una concesión para su abas­I tecimiento si hay caudales disponibles).
En definitiva, el concepto de autorización debe limitarse a los supues­i tos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho 0 actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (como ocurre, por ejemplo, en las licencias de conducir, de caza 0 de abrir establecimientos educativos, licencias urbamsticas, etc.), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en función de con­d~ciones legalmente definidas.
I C) Las autorizaciones de efecto continuado
| El efecto de la autorización se reduce, prácticamente, a permitir el I ejercicio de un derecho o una libertad, sin que la autorización sirva de tltuk, espec'fico de intervención para dar origen a lo que ZANOBIN} deno­mma un «rapporto iuridico continuativo» entre la Administración y el torizado~ sujetando al permisionario a una serie de controles más 0 menos graves, análogos a aquellos que en la relación concesional permiten | al concedente vigilar y dirigir la actividad del concesionario, idea que
GARCIA DE ENTERRíA y FERNANDEZ RoDRíGuez expresan diciendo que «la autorización no sólo juega un papel de control negativo, sino que se extiende a la regularización del mercado orientando y encauzando posi­tivamente la actividad autorizada (...). Sobre estas nuevas bases la auto­rización se perfila como un acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente pro­hibida, constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspon­diente».
A nuestro juicio, sin embargo, cuando se establece sobre una auto­rización una relación duradera y legitimante de nuevas formas de inter­vención, es que se están haciendo pasar por autorizaciones supuestos de concesión, o bien ocurre que se confunde el acto de autorización —de la remoción del límite, que agota en ésto su efecto y permite el ejercicio de la actividad o del derecho—con otras técnicas limitativas o intervenciones administrativas posteriores sobre la actividad autorizada, y que constituyen actos administrativos independientes del de autorización inicial, aunque la presupongan, actos posteriores que recaen sobre el sujeto autorizado en forma de mandatos, órdenes, prohibiciones, direc­tivas, etc. Estos actos encuentran su legitimación no en el acto de auto­rización, sino en otras potestades que la ley y la reglamentación reconocen a la Administración sobre la actividad autorizada. Hacer descansar sobre una simple autorización toda la amplia panoplia de técnicas interventoras parece excesivo y lleva a enmascarar en aquélla actuaciones adminis­trativas que requieren un análisis y enjuiciamiento separado. Justamente por ello el artículo 17 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, al regular dentro de su amplia concepción de la autorización las que se otorgan para el ejercicio de servicios públicos reglamentados (taxis, por ejemplo), separa la competencia de la Corporación para otorgar la autorización de la que se refiere a aprobar las tarifas del servicio, fijar las condiciones técnicas y determinar las modalidades de prestación, las sanciones aplicables, así como los supuestos de revocación de la auto­rización. Todas estas potestades se legitiman por su previsión reglamen­taria y no en la licencia o permiso autorizante de la actividad. Por otra parte, en claro reconocimiento de que se está ante un supuesto con­cesional, se remite el otorgamiento de estas autorizaciones a lo dispuesto en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.
D) Condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones
Desde una concepción de la autorización como acto reglado no es posible aceptar que las autorizaciones se puedan modular discrecional
mente a través de determinaciones accesorias (condición, término y modo) incidiendo de esta forma sobre los efectos del ejercicio del derecho 0 actividad autorizada—lo que sí es factible, en principio, en las con­cesiones—. Cuando se habla, pues, de condiciones de las licencias, como hace el artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, hay que entender que se refiere a las previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las que libremente y sin base en ella pudiera introducir la autoridad autorizante.
Cuestión relevante en el régimen de las autorizaciones es también el de su transmisibilidad. Su admisión viene dada en función del grado de personalización que la actividad autorizada pueda tener. Así, en las autor~zac~ones otorgadas ¿ntuitu personue no es posible su transmisión, como ocurre, por ejemplo, en la licencia de armas; en otros casos, como en la mayoría de las licencias municipales, la licencia se otorga en razón a una actividad sobre determinados objetos, como las licencias de cons­tracción, de forma que cuando éstos se transmiten, se transmite con ellos la autorización. Esta es la solución dispuesta por el artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que sienta las siguientes reglas: 1. Las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación 0 servicio, serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corpo­ración, sin lo cual quedarán ambos sujetos a las responsabilidades que se derivaren para el nuevo titular; 2. Las licencias concernientes a las cualidades de un sujeto o al ejercicio de actividades sobre el dominio público serán o no transmisibles, según se prevea reglamentariamente o, en su defecto, al otorgarlas; 3. No serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgables fuese limitado.
En cuanto a su extinción, las autorizaciones quedan sin efecto por la ejecución de la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o instalación, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades personales (art. 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales).
Se extinguen también por su revocación o anulación. Como prescribe el artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: 1. Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las con­dic~ones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento 0 sobre­v~n~eran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apre­~aC~ón; 2. Podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al
ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente; 3. La
~ _ apreciación

y la anulación por error comportarán el resarcimiento de los daños y

. . .

perJulclos.

revocación fundada en la adopción á~ nl'~V~ rrit~rir`~ rla
E) El procedimiento autorizatorio
Tras la aprobación de la Ley 30/1992, de Régimen Jur~dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y como uno de los reglamentos de desarrollo de la misma, se ha dictado el aprobado por Real Decreto 1178/1994, de 5 de agosto, sobre pro­cedimiento de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, que se aplica a los tramitados por la Administración General del Estado o por las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de aquélla, así como a los procedimientos relativos a autorizaciones esta­blecidas en materias de competencia normativa plena del Estado y cuya tramitación corresponda a otras Administraciones, con exclusión de los procedimientos para el ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, as' como los supuestos de modificación y extinción. De otro lado, este procedimiento es de aplicación supletoria en los pro­cedimientos relativos a autorizaciones regulados por el Derecho comu­nitario e Internacional y en materia tributaria.
La estructura de este procedimiento no puede ser más simple: se reduce a la solicitud de autorización, la aportación de documentos y a la resolución, reiterándose lo ya establecido en la Ley 30/1992. Asi se dispensa de la aportación de documentos cuando éstos estén en poder de cualquier órgano de la Administración, siempre que se haga constar la fecha y el órgano o dependencia en que fueron presentados o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la finalización del procedimiento a que correspondan. La resolución debe ser siempre motivada, pues, como dice el Preámbulo, as~ se refuer­zan, independientemente de que la resolución sea reglada o discrecional, de efectos favorables o desfavorables (?), los principios de objetividad y transparencia de la actuación administrativa.
El plazo de resolución de los procedimientos autorizatorios es de tres meses, entendiéndose estimadas las solicitudes si hubiere transcurrido este plazo sin resolver. Para la eficacia de las resoluciones presuntas se requiere la emisión de la certificación prevista en el art~culo 44 de la Ley, en el plazo de veinte d~as desde que fuc solicitada, o que, habién­dose solicitado dicha certificación, ésta no se haya emitido transcurrid° el citado plazo. En el transcurso del plazo para la emisión de la cer­
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tificación se podrá resolver expresamente sobre el fondo, de acuerdo con la norma reguladora de la autorización, y sin vinculación a los efectos
l atribuidos a la resolución presunta cuya certificación se ha solicitado.
| Pero la generosidad del régimen de resoluciones presuntas sólo es aparente, puesto que se excluyen de él, entendiéndose desestimadas, las
| peticiones referidas a las autorizaciones que se recogen en un Anexo | del Reglamento. Este Anexo enumera un repertorio tan amplio de mate­| rías—seguridad ciudadana, extranjer~a, sanidad e higiene pública, orde­' nación económica y financiera, transportes y comunicaciones, relaciones laborales y de seguridad social, t~tulos académicos y titulaciones y habi­litaciones profesionales, régimen minero y energético, defensa nacional, etc.—que llevan a calificar de falsa e hipócrita la regla general. Igual­mente vac~a de contenido es la regulación de la terminación convencional por acuerdo entre la Administración y los interesados, admitida única­mente cuando, por la naturaleza de la actividad, las normas reguladoras de la autorización así lo prevean, garantizándose el interés público.
17 ÓRDENES. MANDATOS Y PROHIBICIONES
| La posibilidad de que la Administración emita órdenes positivas, es decir, mandatos que obligan al administrado a una determinada actividad, as~ como órdenes negativas 0 prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad (frente a las relativas bajo dispensa de autorización), permite configurar otras modalidades de la intervención administrativa. Las órdenes son, en definitiva, ·(LAND! y POTENZA).
Las órdenes positivas o negativas pueden, como se dijo, venir esta­blecidas en un reglamento administrativo de forma general para los que se hallen en determinados supuestos, sin necesidad de acto administrativo intc~rpuesto, o bien requerirse para su efectividad que la Administración dicte un acto administrativo con dicho contenido. Como dec~a MAYER,
·1a orden de polic~a puede presentarse en dos hipótesis pr¿ncipales: como regla general y como determinación del caso individual, como regla de dere­cI'O y como acto administrativo». Estos dos tipos de órdenes se contemplan en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 1955, al referirse a la intervención que se actúa por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de polic~a y buen gobierno o bien por ·órdenes individuales, Constituhvas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición
del mismo» (art. 5). No obstante, los bandos, más que reglamentos locales, deben ser tipificados como órdenes generales, pues no necesitan para su aprobación seguir el procedimiento formalizado previsto para las orde­nanzas locales, sin que el dato de la generalidad repugne a la naturaleza de los mandatos o prohibiciones.
Desde otra perspectiva, las órdenes, que siempre han de justificarse en una norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de supre­macía general que afecta a todos los ciudadanos, como las previstas en la legislación de orden público, sanitaria o de protección civil, o bien configurarse dentro de una relación de supromac~a especial (concesio­narios o contratistas de la Administración, usuarios de un servicio, etc.) o de una relación jerárquica (funcionarios, militares), aunque en este último caso, como advierte GIANNINl, la orden no tiene efecto limitativo sobre derechos.
En todo caso, en donde con más evidencia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la orden es en las relaciones de supromac~a general. Así, la Legislación de Protección de la Seguridad Ciudadana contempla la disolución de reuniones o manifestaciones y de espectáculos públicos que alteren gravemente la seguridad ciudadana, en que ambos efectos del mandato y la prohibición van unidos, ordenándose al tiempo una acción positiva—la disolución de la reunión o espectáculo—y pro­hibiéndose esa misma acción para el futuro (art. 16 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, de 21 de febrero de 1992); también son mandatos típicos los de las autoridades sanitarias imponiendo medidas de desinfección y desinsectación y vacunas obligatorias a la pobla­ción como medidas preventivas, y prohibiciones las órdenes que impiden a los portadores de gérmenes el ejercicio de determinadas profesiones o la asistencia a centros o locales donde su presencia pueda ser peligrosa (Base 4 de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad); igualmente, por último, las órdenes previstas en la Legislación de Pro­tección Civil, que permite al Ministro del Interior, Gobernadores civiles y Autoridades locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de los medios de comunicación social a las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública (arts. 4 y 13 de la Ley 2/1985, de 21 de enero. sobre Protección Civil; Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto).
El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada, puesto que no requiere siempre el complemento de notificaciones for­malizadas previsto en los artículos 55 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Procedimiento Adminis­trativo Común, consiste en la obligación de obedecer conforme a su con­
tenido, es decir, en una obligación ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden. Al decir también de MAYER, ·la prueba y la certificación de su validez».
Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema _~ arantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial, que incluso pueden disponer una Jurisdicción al servicio de su peculiar disciplina (militares). En ación con este tipo de órdenes se plantea el problema de los términos ~mites de la obediencia debida, que, en su caso, exonera al inferior r el cumplimiento de la orden ilegal del superior. En los supuestos órdenes dictadas en relaciones de supromac~a general, la obediencia a las órdenes se garantiza tanto con sanciones penales como adminis­tivas, observándose, como se explicará en el capítulo correspondiente,
lna tendencia a hacer recaer sobre estas últimas todo el efecto represivo
nte a los incumplimientos de las órdenes.
_.~ ~ r~r~r~ ~r.
1 CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD

DE FOMENTO

Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de inter­

nCión administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares

hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. JORDANA DE POZAS la definió como la ·Como ilustra MARTIN RETORTILLO, S., ·eliomento es una acción persuasor¿a, estimulante, ejercida desde el poder: determinación, primero, e impulsión, después, de actividades pr¿vadas que es de interés promover (...). Significa también excitar, promover; materia con que se ceba una cosa»
La técnica de incentivar actividades privadas, el mecenazgo en defi­nitiva, es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es en el Despotismo Ilustrado del siglo xvui donde ese modo de intervención es teorizado más abiertamente como una modalidad de la acción pública y donde de forma más consciente, siguiendo el ejemplo dictado en Francia por el gran ministro Colbert, se emplean técnicas incentivadoras económicas y honoríficas. Estas últimas cobran gran impor­tancia en nuestra patria declarándose, frente a la reinante infravalori­zación de determinados oficios (herreros, sastres, zapateros, carpinteros y otros), la posibilidad de acceder sus ejercientes a la hidalguía e incluso a la nobleza si en tres generaciones se consiguieren en las fábricas .(Carlos III, 5 de febrero de 1788).
Además, como ha resaltado la más reciente historiografía, los Bor­bones inician planes de promoción por sectores preferentes, como el decretado por Fernando VI en las fábricas de seda, vidrio, loza, entre otras, advirtiendo Carlos III de la necesaria uniformidad de las medidas a fin de impedir situaciones de competencia desleal, El fomento se teoriza por los cultivadores de la Ciencia española de la policía: VALERIOLA, FORONDA, entre otros, y Dou Y BASSOLS, en sus Instituciones de Derecho Público General de España con noticia del par­ticular de Cataluña (Tomo IV), afirmará al término del Antiguo Régimen que «los premios y los castigos son los dos pcsos que han de tener concertado el reloj de la República Las estatuas, los arcos y las carrozas de triunfo fueron el incentivo de los romanos, que con ninguna cosa movieron más a sus ciudadanos, que con los premios honrosos; y fuera del buen efecto que a éstos causa de mover y encender la virtud, y a los adelantamientos de la nación, es cosa muy debida, y por la cual clama la justicia, que los que se han distinguido con señalados servicios kJgren también algu'~ d¿stinción y auxilio Esto se verá más al tratarse de las indicadas cosaS
en particular; pero tanto cuidado como en prem¿ar debe tenerse en repart¿r bien los premios a los más acreedores»
La política económica del siglo x~x sitúa la acción de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo, bautizándose el Ministerio que se ocupa de los asuntos económicos justamente con el nombre de Ministerio de Fomento, y ese mismo nombre califica a los representanteS del Gobierno en las provincias, antecedente de los Gober­nadares, los Subdelegados de Fomento, a los que, en 1833, dirigirá Javier de Burgos su famosa «Instrucción».
Los estímulos económicos cobran, pues, decisiva importancia para la realización de las obras públicas por los particulares, reguladas por la Ley General de 13 de abril de 1877. Esta Ley define ya la subvención en el más amplio sentido como determinando su otorgamiento el égimen jur~dico aplicable a las diversas clases de obras. La subvención ue se conced~a a las compañías concesionarias de ferrocarriles (Ley e 20 de febrero de 1851) suponía, como advierte COLMEIRO, una forma e compensación al capital invertido y la garantía de un mmimo interés, de interés fijo por dicho capital, consistiendo también la ayuda en a ejecución de determinadas obras por el Estado. Las ayudas económicas las compamas ferroviarias constituirán, por otra parte, una inicial jus­ificación a la fijación de las tarifas por parte del Estado antes de que e afirme una potestad tarifaria general. A finales del siglo xix la sub­enc~ón será también un instrumento decisivo para la realización de obras l ~dráulicas que se regularán definitivamente por la Ley GASSET de 7 de l i o de 191 1 (MART jN RETORTILEO, S. ).
No hay que olvidar, sin embargo, la oposición radical de los revo­uc~onarios de 1868 a las subvenciones públicas a las actividades privadas, reacción que hoy inscribiríamos en las doctrinas del liberalismo económico mas radical. Los demócratas de entonces consideraban, en efecto, el fomento económico de las actividades de los particulares, y no sin cierta raZon, por los aLusos a que esta técnica se presta, como ·germen inagotable de ~nmoral~dad, y desde el punto de vista económico por todo extremo inad­m~s/ble,~, lo que llevaba ..a evitar para el porvenir consorcios funestos entre el Estac/o y las empresas, problemas dif cil~simos, irritantes reclamaciones de ~ndemnización y tantos conflictos como han surgido en tiempos pasados y ut/n hay hacen sentir su desoladora influencia» (Preámbulo del Decreto de 14 de noviembre de 1868).
En este siglo, las ayudas públicas a la iniciativa privada en todos os sectores económicos se racionalizan después de la Ley 152/1963, de
2 de diciembre, sobre Industrias de Interés Preferente en los Planes de Desarrollo Económico y Social en los años sesenta (cuya última versión aprueba el Decreto 1542/1973). Las técnicas de esta legislación desarro­llista para la incentivación a las empresas, a través de polos de desarrollo, polígonos industriales, zonas de preferente localización, se han prolon­gado hasta nuestros días en la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre recon­versión y reindustrialización.
Nada hay ahora que objetar sobre la legitimidad de esta forma de intervención. La misma Constitución de 1978 alude en numerosos pre­ceptos a la actividad administrativa de fomento Así, al sancionar los principios rectores de la política social y económica indica que (art. 43.3), las organi­zaciones de los consumidores (art. 51.2) las sociedades cooperativas (art. 129.2), etc.». La actividad de fomento es también aludida por la Norma suprema como título competencial específico, bien del Estado: «el fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica» (art. 149.1.15); bien de las Comunidades Autónomas: el fomento del desarrollo económico de la Comunidad (art. 148.1.13).
La legislación postconstitucional ha seguido utilizando esta técnica, destacando entre otras, además de la citada Ley sobre reestructuración y reindustrialización, la Ley 29/1984, de 2 de agosto, sobre «regulación de las ayudas económicas dirigidas al fomento de la actividad de empresas periad¿sticas y agencias inforrnativas»; la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 13/1985, sobre Patri­monio Histórico Artístico; la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, regu­ladora del Derecho a la Educación, etcotera.
2. LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
La clasificación de los medios de fomento más común es la que, atendiendo a su objeto, distingue, en función de las diversas ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pretende promoverse, entre medidas honoríficas, como las condecoraciones militares o civiles, el Otor­gamiento de títulos nobiliarios, los títulos y calificaciones académicas (sobresalientes, matr~culas de honor, laudes, etc.); económicas, como pri­mas, subvenciones, desgravaciones fiscales, etc.; y jur¿d¿cas: concesión del privilegio de la expropiación forzosa, otorgamiento dc concesioncs a los descubridores de minas o aguas subterráneas, etcétera.
Estos incentivos se corresponden, como advierte JORDANA DE POZAS, con los estímulos psicológicos que mueven la actuación humana: el honor o la vanidad, el provecho y el derecho, medios cuya eficacia es variable en función de la evolución de los valores culturales, siendo evidente, en la actualidad, la escasa operatividad de los estímulos honorífico~s frente a los económicos, así como la creciente importancia de éstos.
En ocasiones, un mismo acto incentivador tiene un contenido variable, incorporando estímulos diversos. Un ejemplo paradigmático lo consti­tuyen las calificaciones académicas de matrícula de honor, que proyectan su efecto no sólo sobre la comprensible vanidad del estudiante, sino tam­bién sobre su economía en cuanto le dispensan del pago de una tasa en la próxima matrícula, así como sobre su porvenir, pues le hacen acrce­dor pro futuro a través del expediente académico de determinadas ventajas jurídicas (derecho preferente para entrar en determinados centros de enseñanza, u ocupar determinadas plazas, disfrute de becas, etc.). En la legislación sectorial es fácil encontrar una misma acción de los par­ticulares apoyada por diversos mecanismos de estímulo, sobre todo, eco­nómicos (subvenciones, primas, avales) y jurídicos (beneficio de expro­piación forzosa).
Desde el punto de vista del momento en que se libra 0 se favorece al beneficiario, la actividad incentivadora puede ser anterior, simultánea o posterior a la actividad privada que se pretende estimular. Así las recom­pensas por acciones heroicas o cívicamente positivas tienen en la con­cesion de condecoraciones y honores un reconocimiento a poster¿or¿ de la actividad del beneficiario. En la incentivación de actividades econó­micas, por el contrario, la mayor parte de las medidas de est~mulo se reconocen antes y se libran durante el desarrollo de la actividad del hencficiario.
~o es fácil fuera de esta descripción de la acción de fomento recon­ducir a un mismo régimen jurídico las numerosas acciones de fomento, ni calificar con carácter general el otorgamiento de estos estímulos como una actividad administrativa discrecional o reglada, lo que hay que hacer a la \~ista de las diversas regulaciones y procedimientos.
l lay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta, como ocurre con la concesión de títulos nobiliarios, que no puede ser objeto dc ~scalización jurisdiccional en vía de amparo, según ha declarado el Tril ~ ~nal Constitucional en Sentencia de 27 de mayo de 1985. Básicamente dis. ~cional es el otorgamiento de condecoraciones civiles (Orden de Alt ~ ~so X el Sabio, Orden de Carlos III, etc.), en las que normalmente la ~ ~ci`~tiva de su otorgamiento corresponde a la Administración, aunque
siempre hay que partir de una causa justificadora, de unos hechos deter­minantes.
Una de las más recientes regulaciones de estímulos honanficos lo cons­tituye la Orden Civil de la Solidaridad Social, que se concede en «sus modalidades de Gran Cruz, Cruz de Oro y Cruz de Plata en reconocimiento a las personas f~sicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que se hayan distinguido de modo extraordinario en la promoción o desarrollo de acti­vidades o servicios relacionados con la acción social que haya redundado en beneficio del bienestar social». Su otorgamiento en las modalidades de Gran Cruz y Cruz de Oro se hace por el Consejo de Ministros a pro­puesta del de Asuntos Sociales, y en los demás casos por éste. La concesión podrá efectuarse de oficio o instancia de Entidades u Organizaciones o Asociaciones sin fin de lucro que realicen actividades de acción social. Sin embargo, no podrá tramitarse ningún expediente a solicitud del inte­resado (Real Decreto 407/1988, de 22 de abril, y Orden de 17 de abril de 1989).
Por el contrario, la concesión de las condecoraciones militares es básicamente reglada, sobre todo, cuando se conceden en premio a la buena conducta, a la permanencia en los Ejércitos (Cruces de San Her­menegildo) o son consecuencia de avatares concretos (Medalla de Sufri­mientos por la Patria) suelen ser objeto de detalladas regulaciones, y lo mismo ocurre en algunas condecoraciones por hechos heroicos, que se depuran en expedientes contradictorios (Medalla Militar, Cruz Lau­reada de San Fernando, etcétera).
No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegación de bocas para el estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas; ni siquiera los premios científicos y literarios, cuyo otorgamiento se condiciona a la propuesta de comisiones formadas por personalidades imparciales.
Por último, tampoco puede afirmarse el carácter discrecional de la concesión de est~mulos económicos para el fomento de actividades de esta índole, ni, en general, los beneficios de carácter jur~dico que se vinculan a aquellas, como el beneficio de expropiación forzosa. En todos estos casos cabe, aunque en algunos supuestos con especial dificultad, la valoración de las circunstancias de hecho concurrentes y un control judicial sobre los respectivos actos de concesión y denegación, lo que permite hablar de un verdadero derecho subjetivo a su reconocimient° Un argumento a favor de esta tesis y asimismo del carácter cuasicon­tractual de los acuerdos o actos de reconocimiento de estímulos eco­nómicos puede encontrarse en la aplicación supletoria de las reglas sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato de gestión de servicios públicos a «los convenios de colaboración que en virtud de autorizac~on
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del Gobiemo, celebre la Administración con particulares, y que tençan por objeto fomentar la realización de actividades económicas privadas de interés público» (arts. 2 y 3 del Reglamento de Contratos del Estado).
3. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS
Los incentivos económicos ocupan hoy, como se ha dicho, un lugar relevante entre las medidas de fomento de la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general. Como señala MARTIN RETOR­TILLO, S., estas medidas ·
Por ello, el fomento mediante est~mulos jurídicos y económicos ha constituido siempre un t~tulo habilitante que ha permitido a la Admi­nistración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apo­yadas por ayudas públicas. Sin embargo, el intervencionismo que se jus­tifica en la propia acción de fomento ni es ilimitado ni indiscriminado, sino que ha de acomodarse al principio de mensurabilidad de las potes­tades administrativas, el cual no permite intervenir en aspectos de esa actividad ajenos a la actividad económica del beneficiario, como sería ~ntentar un dirigismo ideológico sobre las empresas periodisticas o los centros de enseñanza, so pretexto de las subvenciones libradas a unos y otros, para abaratar sus costes.
En cuanto a las clases de estímulos económicos, la doctrina distingue entre aquellos que no significan para la Administración un desembolso inmediato' sino más bien una pérdida de ingresos, como las exenciones y desgravaciones fiscales, de aquellos otros auxilios directos que com­portan una efectiva salida de dinero público en favor de un particular o de otra Administración Pública. Dentro de esta clase se incluyen los ant~cipOs (préstamos reintegrables con bajo interés o sin él), premios o primas (otorgados en función de circunstancias objetivas en relación con determinadas cosas o actividades), subsidios en función de circuns­tancias personales (vejez, número de hijos, etc.) y seguros de beneficios industriales (que garantizan un interés mínimo determinado a sus bene­ficiarios por el ejercicio de una determinada actividad).
Los est~mulos económicos dinerarios se elasifiean, atendiendo a la eondieión del beneficiario y a su finalidad, en económicos, aquellos con­eedidos a particulares, que tratan de influir o eondieionar la coyuntura económica (sostenimiento de precios);públicos, los concedidos a personas o entidades que tienen encomendadas funciones de servicio público (los concedidos a los concesionarios en compensación a precios pohtieos en la tarifa) y estímulos administrativos, que serian los eoneedidos por una Administraeión superior a otra inferior.
Desde una perspectiva temporal las ayudas eeonómieas pueden ser previas, si se eoneeden y entregan antes del cumplimiento de la actividad que se trata de incentivar (becas, préstamos o anticipos a bajo interés) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada.
A notar, por último, que la doctrina tiende a considerar est~mulos económicos sólo aquellos que tienen una inmediata traducción dineraria, olvidando los estímulos económicos en especie, consistentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos bienes de dominio público
·afectados al fomento de la r¿queza nacional» Es el caso de las aguas y las minas (art. 339.1 del Código Civil), pues tanto su nacionalización eomo el régimen de explotación de estos bienes a través de un sistema eoneesional obedece a una t~piea actividad administrativa ineentivadora de la actividad de los particulares para la explotación de estas riquezas.
Singularidad del régimen de la actividad de fomento por medio de estímulos económicos es la ineideneia del principio de legalidad que ofre­ee los especiales matices que lo earaeterizan en el ámbito financiero: de una parte, el artículo 133.3 de la Constitución establece que ·todo benefcio fscal que afecte a los tr¿butos del Estado deberá establecerse en virtud de una ley», y lo mismo reiteran los articulos 69 de la Ley General Tributaria y 30.2 de la Ley General Presupuestaria; de otro lado rige el principio de legalidad presupuestaria, es decir, la necesidad de recoger en los Presupuestos Generales del Estado, como en los de las restantes administraciones públicas, (art. 48 de la Ley General Presupuestaria).
De esta reserva de legalidad deriva, en principio, la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias de los entes públicos que no estén reflejadas en los presupuestos, as~ como la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a ley que supongan compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos otorgados en los correspondientes estados de gastos e ingresos (art. 60 de la Ley General Presupuestaria); pero decimos «en
principio», porque si bien esa nulidad se puede predicar del acto de otorgamiento del beneficio económico sin cobertura presupuestaria el beneficiario de buena fe dispone de una aeeión de responsabilidad eon­traetual (Sentencia de 30 de marzo de 1978) o extraeontraetual para exigir de la Administraeión el resarcimiento de los daños producidos, ya que al fin y a la postre es siempre la ley sustantiva la que reeonoee el derecho a las medidas de fomento, limitándose la Ley de Presupuestos a posibilitar la exigibilidad temporal del gasto (MARTíN RETORTILLO, S.).
4. LA SUBVENCIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA
La doctrina más autorizada mantiene una eoneepeión muy estricta
~de la subvención earaeterizada por las siguientes notas:
a) La subvención es ante todo una atribac¿ón patr¿mon¿al a fondo perd¿do (excluyendo por consiguiente la exención fiscal, la devolución de impuestos, los avales del Tesoro y los créditos subvencionados).
b) De una Administración Pública como sujeto activo otorgante en favor de un particular (excluyendo, por ello, las subvenciones presupues­tarias a favor de Entidades estatales autónomas, las dotaciones presu­puestariasfinancieras para el funcionamiento de los servicios públicos descentralizados, y las subvenciones compensadoras de déficit, las sub­venciones a los concesionarios de los servicios públicos para compensar el equilibrio financiero de la concesión, y las subvenciones utilizadas en las relaciones interadministrativas y como fuente de financiación de las Corporaciones locales).
c) Afectación inic¿al de la atr¿bac¿ón patrimon¿al al desarrollo de una activ¿dad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluirían del concepto de subvención los premios y las primas cuya cuantificación se hace a posterior¿ de una determinada actividad o conducta, pero sin enta­blarse una relación jundica previa entre el otorgante y el aspirante, inclu­yéndose, no obstante, las becas en que realmente se produce ad ¿n¿t¿o de su concesión esa «atribución patrimonial afectada».
Sin embargo, la legislación está empeñada en un concepto más amplio de la subvención, pues, y sin perjuicio del empleo de denominaciones espec~ficas (anticipos, subvenciones, primas, premios, créditos, bocas, ayu­das? etc.), engloba en el concepto de subvención toda clase de est~mulos económicos. As~, la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877 entiende por subvención .(art. 74); de ~gual forma el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales Considera subvención «cualquier auxilio directo o ¿nd¿recto, valorable eco­
nómicamente, a expensas de las Entidades locales, que otorguen las Cor­poraciones, y entre ellos las becas, primas, premios y demás gustos de ayuda personal».
Mayor trascendencia y generalidad tiene la concepción del artículo 81 de la Ley General Presupuestaria (según redacción del art. 16 de la Ley de Presupuestos para 1991) que, a los efectos del sector público estatal, comprende bajo el término «Ayudas y subvenciones públicas» las siguien­tes modalidades de ayuda económica:
a) Toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público.
b) A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus Organismos autónomos y a las subvenciones o ayudas financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención—y una vez superada la jurisprudencia recaída durante la vigencia de la Ley de lo ContenciosoAdministrativo de 1888, que conceptuaba la actividad sub­vencional como un acto de gestión de naturaleza civil (Sentencias de 13 de diciembre de 1905 y 5 de enero de 1906)—es incuestionable hoy la calificación de la relación jurídica que se crea con el otorgamiento de la subvención como jurídicoadministrativa y la competencia de la Jurisdicción de este orden para conocer de las incidencias y conflictos que en base a la misma se originen.
Entrando en mayores precisiones se ha calificado la subvención de donación modal de Derecho público (NIEVES BORREGO); de contrato de Derecho público, pues, como antes se dijo, «a los convenios de colaboración que en virtud de autorización del Gobiemo celebre la Administración con particulares, y que tengan por objeto fomentar la realización de actividades económicas privadas de interés público, son aplicables con carácter sub­sidiario las reglas especfficas por las que se gobiernan las reglas sobre pre­paración, adjudicación y efectos del contrato de gestión de servicios públicos (arts. 2 de la Ley y 2 y 3 del Reglamento de Contratos del Estado); o, más sencillamente, de «relación jurídica unilateral nacida de un acto administrativo del que nace un derecho de crédito a favor del particular beneficiario frente a la Administración Pi~blica otorgante» (FERNÁNDEZ FARRERES).