El derecho administrativo

Se trata en todo caso de una Ley que no tiene parangón en el Derecho comparado, por cuanto en éste la regulación sobre contratos no suele ir más allá, como ocurre en el Derecho francés, ordenamiento que más ha desarrollado la materia contractual, de regular las condiciones para ser contratista, los procedimientos de adjudicación de los contratos y de la aprobación de diversas clases de pliegos generales de condiciones. Por el contrario, la Ley española incorpora a un único texto la regulación de todas esas materias y además los criterios de distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración, procediendo asimismo a una regulación general y sustantiva de la figura general del contrato administrativo y específica de los contratos administrativos típi­cos (de obra, gestión de servicios públicos, suministros, consultaría y asis­tencia, de servicios y de trabajos específicos concretos y no habituales).
La Ley ha sido objeto de una corrección por la Ley 9/1996, de 15 de enero. Se trata de eliminar la prohibición de contratar para los sim­plemente implicados o procesados en determinados delitos. De otro lado, el Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, ha procedido al desarrollo regla­mentario parcial de la Ley 13/1995, puesto que subsiste la vigencia, en cuanto no se oponga a lo establecido en la Ley, del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Comprende aquél el desarrollo parcial de aspectos de la con­tratación administrativa de nueva regulación, como sucede con la com­posición de las Juntas de Contratación y del seguro de caución como forma de garantía, extendiéndose también a la acreditación de capacidad de empresas no españolas y al procedimiento para la resolución de los contratos en los supuestos de exclusión en la aplicación de las especi­ficaciones técnicas que se establecen en las Directivas 92/50/CEE (LCEur 1992, 2431), 93/36/CEE (LCEur 1993, 2559) y 93/1371/CEE (LCEur 1993, 2560). La norma tiene alcance interpretativo respecto de los preceptos legales relativos a la inscripción de las empresas en el Registro Mercantil y a la aplicación de índices o fórmulas de revisión de precios y a algunos aspectos de las garantías, de las mesas de contratación y de las bajas teme­rarias. Por otra parte, el reglamento regula el procedimiento para declarar las prohibiciones de contratar, así como la acreditación del cumplimiento de obligaciones tributarias o de Seguridad Social. Por último, teniendo en cuenta que la publicidad de los contratos es uno de los principalcs aspectos regulados en la Ley, el reglamento sustituye el anterior sistema de determinación de los contenidos de los anuncios, que se encontraba disperso en distintas disposiciones normativas y en circulares de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo que daba lugar a la falta de uniformidad de los mismos.
3. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 13/lg9S
Desde una perspectiva subjetiva, la Ley no es de aplicación plena a todo el sector público, el cual, como hemos denunciado en otra parte de esta obra, viene huyendo del Derecho administrativo y en particular de la regulación de los procedimientos de selección de contratistas. Si realmente el legislador hubiera querido ser plenamente congruente con el respeto de los principios de transparencia en la contratación y de igualdad de que pregona en la Exposición de Motivos, le hubiera bastado con prescribir que las normas sobre selección de contratistas y adjudi­cación de los contratos serían de aplicación a todos los entes del sector público, cualquiera que fuere la forma, pública o privada, de su orga­nización y del régimen jurídico, público 0 privado, aplicable a su actividad, con la sola excepción de aquellas empresas industriales y comerciales que, sin privilegios ni monopolios, compiten en el mercado en igualdad de condiciones con otras de capital privado.
Lejos, sin embargo, de coger el toro por los cuernos como obligaba la situación de descontrol que actualmente vive el sector público y a que se compromete en la Exposición de Motivos, el legislador se ha embarcado en una serie de sutiles y confusas distinciones, enredándose en una tacaña casuística, tratando con ello de cumplir únicamente con los mínimos imperativos impuestos por el Derecho comunitario, pero respetando al máximo los niveles de evasión de la legislación de contratos que veníamos padeciendo por mor y gracia de la perversi¿~n de las formas organizativas del sector público.
La Ley no intenta siquiera corregir esta patología, como si no fuera de su incumbencia, sino que parte de ella y de las distinciones entre Administraciones territoriales, organismos autónomos, Entidades de Derecho público y sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas, lo que cruza con una serie de contratos, definidos por su tipología y entidad económica, configurando as' diversos niveles de aplicación, o mejor de inaplicación, de la Ley, que convencionalmente denominaremos de apli­cación plena, parcial, mínima, simulada y simulada y diferida.
La Ley es de aplicación plena a las Administraciones Públicas terri­toriales, es decir, a las del Estado, de las Comunidades Autónomas y a las que integran la Administración Local. El concepto de Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas hay que entenderlo en sentido amplio, comprensivo de la Administración de los órganos cons­titucionales del Estado (Cortes, Tribunal Constitucional, Tribunal de
Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.), así como de los análogos de las Comunidades Autónomas. Se aplica también a todos los contratos que éstos celebren, sean administrativos o civiles, y cualquiera que sea su cuant~a.
La Ley se aplica, también plenamente, a los Organismos autónomos «ya sean administrativos o comerciales, a excepción de Correos, que ha quedado temporalmente excluido de la aplicación de la Ley (disposición transitoria cuarta)» y las restantes Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en aquellas se den, cumu­lativamente, dos requisitos: el primero es que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil [lo que plantea la cuestión de si son o no de esta naturaleza industrial o mercantil entes gestores de servicios públicos tales como los ferrocarriles (RENFE), los aeropuertos (AENA), las televisiones públicas, etc.]; en segundo lugar, es preciso que se trate de Entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras Entidades de Derecho público—lo que plantea la cuestión de si por financiamiento público se entiende el que tiene exclusivamente su origen en las consiguaciones presupues­tarias o comprende también el derivado del percibo de tasas o precios públicos que satisfacen los usuarios—, o bien, de forma alternativa, que la gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas u otras Entidades de Derecho público (art. 1).
La Ley es, en un segundo nivel, susceptible de una aplicación parcial que afecta a las demás Entidades de Derecho público no comprendidas en el supuesto de aplicación plena anterior, siempre que la principal fuente de financiación de los contratos proceda de transferencias o apor­taciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Admi­nistraciones Públicas. Se trata de una aplicación parcial en dos sentidos: primero, porque no se aplica toda la regulación de la Ley, sino únicamente la regulación referida a la capacidad de los contratistas, publicidad, pro­cedimientos de licitación y formas de adjudicación; es parcial, en segundo lugar, porque no se aplica a todos los contratos que celebran estas Enti­dades de Derecho público, sino únicamente respecto de los contratos de obras y de los contratos relacionados con éstos sobre consultaría y asistencia, servicios y trabajos espec~ficos y concretos no habituales rela­cionados con los primeros, siempre que su importe, con exclusión del
Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 681.655.208 pesetas, si se trata de contratos de obras, o a 27.266.208 pesetas, si se trata de cualquier otro contrato distinto de los mencionados (art. 2.1).
La Ley es susceptible de una aplicación minima que viene referida a todo tipo de entes privados 0 públicos, aunque estos últimos adopten formas societarias. Es m~nima la aplicación porque, como en el caso anterior' sólo se aplican las normas que regulan la capacidad de las empre­sas, la publicidad, los procedimientos de licitación y formas de adju­dicación; es mmima porque la Ley no es aplicable a todos los contratos de obra, como en el supuesto anterior, sino únicamente a los de ingeniería civil (los de la clase 50, grupo 502, de la Nomenclatura General de Acti­vidades Económicas de las Comunidades Europeas) y de construcción relativos a hospitales, equipamientos deportivos, recreativos 0 de ocio, edificios escolares o universitarios y a edificios de uso administrativo, de la misma cuant~a que en el caso anterior (681.655.208 pcsetas, si se trata de contratos de obras, o 27.266.208 pesetas), siempre que sean subvencionados directamente por la Administración con más del 50 por 100 de su importe (art. 2.2).
Tanto la aplicación plena como la mínima dejan fuera del ámbito de aplicación de la Ley los contratos otorgados por entes de capital público mayoritario que adoptan formas mercantiles y cuyas cuant~as sean infe­rieres a las señaladas (681.655.208 pcsetas, si se trata de contratos de obras, o 27.266.208 pesetas, si se trata de cualquier otro contrato), además de los contratos de suministros y otros contratos administrativos espe­ciales. No obstante, para todos estos contratos que resultan excluidos (art. 2), la disposición adicional sexta prevé una aplicación simulada, en el sentido de ineficaz, puesto que determina que toda esa actividad contractual ·Pero la invocación a unos principios, sin la obligación de segu~r unos procedimientos que acrediten y prueben su aplicación, es una simple remisión a la buena voluntad de los administradores, lo que está más allá del mundo del Derecho, en el de las buenas intenciones.
La Ley recoge también un supuesto de aplicación, a la vez simulada y diferida, y que afecta a las Entidades de Derecho público, a las que, en principio, la Ley es de plena aplicación (art. 1.3). Es un supuesto de aplicación diferida porque se prevé que ésta no se aplique con carácter pleno hasta que se produzca la incorporación a la legislación española del contenido de la Directiva 93/38/CEE, que se refiere a los sectores de agua, energ~a, transportes y telecomunicaciones, y es de aplicación s~mulada porque mientras esa incorporación no se produzca, la Ley deter­
mina que en su actividad contractual se sujetarán a los principios de publicidad y libre concurrencia propios de la contratación administrativa (disposición transitoria sexta).
A la vista de tan compleja regulación queda meridianamente claro, como decíamos, que la Ley no cumple con los objetivos que el legislador dice profesar en la Exposición de Motivos. La norma cumple, incluso con generosidad, la finalidad de adecuar nuestra legislación, lo que ya estaba en parte en la Ley anterior, al Derecho comunitario, que se con­tenta con asegurar una cierta competencia entre las empresas europeas, impidiendo la discriminación ante la contratación pública en los contratos de un determinado nivel económico. Sin embargo, cumplir con los prin­cipios del Derecho comunitario no lleva implícito el cumplimiento de las mayores exigencias del Derecho interno español de igualdad y de transparencia, pues ¿qué garanbas cabe esperar del cumplimiento de la Ley si todas las Administraciones Públicas pueden eludir su aplicación plena, incluso la parcial y mmima, «travistiendo» sus Entidades públicas en entes societarios de titularidad pública mayoritaria para eludir la apli­cación del Derecho administrativo en la forma que venimos denunciando en otras partes de esta obra (Cap~tulo I del Tomo I y Cap~tulo VII del Tomo II)? De otra parte, la Ley, siguiendo el Derecho comunitario, preocupado únicamente por asegurar la competencia empresarial y el principio de no discriminación, otorga, como veremos después, un amplio margen de discrecionalidad en los procedimientos de selección de con­tratistas, permitiendo elegir entre el procedimiento abierto y el restringido y entre las formas de adjudicación, la subasta y el concurso, por lo que, aun respetando la regulación legal, los operadores jurídicos dispondrán en todo caso de un amplio, un excesivo margen para el arbitrismo.
Pero más grave es aún haber mantenido fuera del régimen de adju­dicación previsto en la Ley a los contratos patrimoniales, es decir, a los contratos de compraventa, arrendamiento y demás negocios jur~dicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, remitiendo a la legislación patrimonial de las Administra­ciones Públicas, aun a sabiendas de que se trata de una legislación «de­generada» que permite la venta de bienes públicos por contratación direc­ta, prescindiendo de la tradicional regla de la suLasta pública, cualquiera que sea la cuantía de los bienes enajenados, bastando para ello con una simple autorización del Ministro, si el contrato es de importe inferior a mil millones de pesetas, y del Consejo de Ministros, si es superior a esta cuant~a (art. 63 de la Ley del Patrimonio dcl Estado, según la modificación introducida a iniciativa del Gobierno Socialista en el art. 12.1 de la Ley 33/1987, aprobatoria de los Presupuestos Gencrales del Estado
k
para 1988). La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha sido, pues, una oportunidad perdida para hacer volver al camino de la transparencia administrativa a la legislación sobre patrimonio, cuya inci­dencia en los escándalos originados en los procesos privatizadores de bienes públicos a que se ha asistido en los años del Gobierno Socialista ha sido notable.
4. NEGOCIOS JURÍDICOPUBLICOS EXCLUIDOS

DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS

No todo acuerdo de voluntades entre una Administración y un par­ticular o entre dos Administraciones supone su regulación por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La propia Ley excluye de su aplicación determinadas materias que, no obstante simular una convención o contrato, encuentran en otras normativas una regulación exhaustiva, o porque se trata de contratos o acuerdos entre Adminis­traciones Públicas para las cuales nunca se pensó que fuera de aplicación la legislación contractual a que nos venimos refiriendo. No hay que olvidar que la figura del contrato administrativo, cuya regulación constituye el nervio y almendra de la Ley de Contratos de las Administraciones Públi­cas, se engendró en torno a los contratos instrumentales o log~sticos de obras, suministros y al de colaboración de un particular con la Admi­nistración, el contrato de gestión de servicio público 0 concesión, y que otras formas de colaboración con ésta (la de funcionario, por ejemplo) u otros acuerdos o convenios contractuales entre entes públicos o pro­ducidos en las relaciones internacionales no tuvieron relación alguna con la contratación administrativa propiamente dicha.
No hacía falta, pues, que el art~culo 3 de la Ley dejara fuera de su ámbito de aplicación a buena parte de los negocios jurídicos bilaterales que enumera para que ésta fuera realmente inaplicable. En unos casos, por contar con una regulación propia, la Ley no es aplicable en una ser~e de supuestos, como es el caso de la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral, como tampoco a las relaciones de prestación por parte de la Adminis­tración de un servicio público que los administrados tienen la facultad de utilizar mediante el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general a los usuarios, ni a los convenios de colaboración que, con arreglo a «las normas jurfdicas que los regulen», celebre la Admi­nistración con personas físicas 0 jurídicas sujetas al Derecho privado, iempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados ~en la Ley 0 en normas administrativas especiales, ni a los contratos de
suministros relativos a actividades directas de los organismos autónomos de carácter comercial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares y siempre que tales organismos actúen en ejercicio de com­petencias específicas a ellos atribuidas por la Ley; los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación ni, en fin, la Ley es aplicable a los contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros, y a los servicios prestados por el Banco de España [art. 3.c), f), j) y k)].
Además de estas operaciones financieras, la Ley /1996, de 30 de diciembre, ha excluido—claramente en contra de la Directiva de servicios de la Comunidad y del Dictamen 34/1996 de la Junta Consultiva de Con­tratación administrativa—«los contratos relacionados con la instrumen­tación de operaciones financieras de cualquier modalidad realizadas para financiar las necesidades previstas en las normas presupuestarias apli­cables, tales como préstamos, créditos u otras de naturaleza análoga, asi como los contratos relacionados con instrumentos financiados deri­vados concertados para cubrir los riesgos de tipo de interés y de cambio derivados de los anteriores», lo que implica también una modificación del artículo 200 de la Ley de Haciendas Locales.
En el segundo caso, por manifiesta inadecuación de la Ley 13/1995, estarían los convenios entre entes públicos, como los de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, organismos autónomos y los convenios con las restantes Entidades públi­cas o cualquiera de ellos entre sí [art. 3.c)].
En función de la aplicación preferente del Derecho internacional o en base a acuerdos suscritos con este carácter, la Ley no es aplicable a los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con Entidades de Derecho Internacional público, a los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación en común de una obra o relativos a la explotación en común de un proyecto, o a los contratos celebrados en virtud de un acuerdo internacional en relación con el estacionamiento de tropas, o por el procedimiento específico de una organización inter­nacional [art. 3.e), g), h) e i)].
| A) Los convenios entre la Administración y los particulares
|sobre objetos públicos
Con esta enumeración de supuestos no agota la Ley los negocios jurídicopúblicos Quedan fuera de la misma los acuerdos que, versando sobre objetos públicos, pretenden sustituir la acción unilateral de la Admi­nistración por el acuerdo con el administrado y a los que, evidentemente, no se acomoda la normativa dictada para los contratos administrativos, ni en lo que afecta a los procedimientos de selección de contratistas —porque resulta innecesario en la mayoría de ellos, dado que el con­tratista de la Administración viene predeterminado por una concreta situación jurídica—, ni en lo relativo a las normas sobre garantías, ni tampoco en lo que atañe a otros aspectos típicos de la regulación de los contratos administrativos derivados del hecho de engendrar una rela­ción duradera entre la Adminitración y el contratista.
Se trata, en palabras de GARCIA DE ENTERRíA, de «figuras que no pueden encontrar paralelo en el Derecho contractual privado, porque no suponen ningún ejemplo de colaboración patrimonial entre partes, un fenómeno económico de intercambio, sino, por el contrario, un simple acuerdo sobre la medida de una obligación, o de una ventaja, típicas de una relación de sumisión jurídicopública previamente establecida entre la Administración y la persona que con ella conviene». En la actua­lidad, la posibilidad de estos convenios o acuerdos se ha visto confirmada por la admisión de la terminación convencional del procedimiento admi­nistrativo por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi­~ cas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 88) en los términos j que se han estudiado en el capítulo precedente.
Entre los supuestos concretos que se enumeran de convenios o con­tratos entre un ente público y un particular y que en la doctrina alemana reciben el nombre de contratos de subordinación los hay que, indiscu­tiblemente, responden a esas características que los alejan de la figura del contrato administrativo, como los convenios expropiatorios (art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa), los conciertos fiscales [art. 51.b) de la Ley General Tributaria] o los convenios de precios (art. 23 del Decre­toley de 3 de octubre de 1966). En estos casos es claro que la Admi­nistración concierta, conviene o contrata, pero, y a diferencia de lo que acontece en los supuestos de contratación administrativa, lo hace desde la posición de superioridad o cocrción que le confiere el poder establecer dicha relación jurídica 0 una más favorable a través de un acto unilateral. La jurisprudencia ha afirmado reiteradamente el carácter administrativo del convenio expropiatorio «por resultar dicha naturaleza tanto de la causa
expropiand¿ como del criterio de la finalidad, y aunque la potestad expro­piatoria tiene su fundamento en la Ley y no en el convenio, éste se dirige a precisar el alcance de una obligación previamente constituida, que resulta de la existencia de una relación especial de sujeción» (Sentencias de 2 de enero de 1980 y de 10 de julio de 1981). Más cercano a la figura del contrato administrativo, según SALAS, es el caso de los convenios esta­blecidos dentro de la llamada acción concertada que estableció la legis­lación del Plan de Desarrollo (art. 46 de la Ley del III Plan, de 15 de julio de 1972) y los actuales contratosprograma del arÜculo 91 de la Ley General Presupuestaria, aplicables tanto a las Sociedades del Estado como a las demás que reciben subvenciones estatales. La Administración se com­promete por estos convenios a otorgar determinados beneficios, fiscales, crediticios o financieros, a cambio del cumplimiento por la empresa de determinados objetivos económicos que se recogen en los contratospro­grama. La jurisprudencia califica unas voces estos acuerdos de convenios atípicos (Sentencias de 12 de diciembre de 1983 y 18 de marzo de 1985) y, en otras ocasiones, de verdaderos contratos administrativos (Sentencia de 17 de noviembre de 1983). En cualquier caso, se afirma que su origen está en actos libres de las partes, por lo que tienen carácter vinculante para ambas, debiendo la Administración cumplir lo acordado en función del respeto a los derechos adquiridos sobre tipos de interés y desgravaciones fiscales (Sentencias de 12 de diciembre de 1983 y 28 y 4 de junio de 1985). De este punto de vista discrepa, sin embargo, GALLEGO ANAE3iTARTE, para quien «se trata de una resolución administrativa unilateral, declarativa de derechos, necesitada de colaboración (solicitud y aceptación) con cláu­sulas accesonas previstas en la Ley, de tipo modal (...)».
B) Los convenios entre entes públicos
La técnica paccionada empleada por las Administraciones Públicas se ha limitado tradicionalmente a los contratos y convenios con los par­ticulares, según se ha puesto de relieve, y fundamentalmente a los con­tratos administrativos, únicos que han merecido una regulación prác­ticamente exhaustiva, como ha quedado expuesto. Esta reducción de la actividad contractual de los Entes públicos a sus relaciones con los par­ticulares guarda relación con la configuración predominante del Derecho administrativo como poco dado a la contemplación y regulación de acuer­dos o pactos entre órganos o entes públicos, perfectamente inútiles, por otra parte, en una organización que tradicionalmente se regía por los
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prmc~p~os ~e central~smo y Jerarqu~a.
No obstante, con la enfática proclamación por la Constitución de 1978 del principio de autonom~a y la necesidad surgida de immediato de compensar las tendencias centr~fugas por medio del principio de coo­
peración se ha producido una situación favorable a la posibilidad de acuerdos entre los entes públicos, pero carente, hoy por hay, de una regulación general, ni siquiera mmima, sobre sus efectos, formas y garan­
bas de cumplimiento
La Constitución misma contempla la posibilidad de acuerdos entre las Comunidades Autónomas, aunque de forma recelosa, insuficiente y confusa' pues únicamente se preocupa de exigir que los que se celebren lo sean con el conocimiento o, en su caso, la aprobación de las Cortes Generales: «los Estatutos—dice el art. 145.2 de la Constitución—podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autó­nomas podrán celebrar convenios entre s~ para la gestión y prestación de serv~c~os prop~os de las mismas, as' como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos, los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autó­nomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales».
Otro marco general habilitante de los convenios interadministrativos se recoge en el art~culo 57 de la Ley de Bases del Régimen Local 7/1985, de 2 de abril: <.la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comu­nid:ades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de interés comán, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las leyes, pudiendo tener lagar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban» (también el art. 70 de la Ley de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) y, en fin, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común han regulado los llamados Convenios de colaboración entre el Gobierno de la Nación y los gobiernos de las Comunidades Autónomas (arts. 6 y 8), así como los convenios de Conferencia Sectorial, a los que se hará más amplia referencia en el Capítulo I del Tomo II de esta obra.
En la doctrina francesa, LAUBADERE, MODERNE Y DEVOLVE advierten que la argumentación según la cual el régimen jur~dico habitualmente aplicable a los contratos administrativos (poder de modificación unila­teral, sanción de la inejecución de las obligaciones del contratista, teoría del hecho del puncipe, teor~a de la imprevisión) resulta inadaptada a las convenciones entre Entes públicos no es suficiente para excluir la calificación de contrato, sobre todo si esa descalificación contribuye a arrojar dudas sobre la pertinencia, en la práctica, de este instrumento jur~dico y sobre la oportunidad de esta política. En cuanto al fondo de estas convenciones, no todas las cláusulas pueden ser puestas sobre el mismo plano. Por su objeto, algunas presentan un carácter reglamentario

y, por ello, no deben recibir la etiqucta de contratos. En este caso están las cláusulas que, al menos parcialmente, se refieren a la organización de los servicios públicos o a la distribución de competencias de las per­sonas públicas que conciertan. Asimismo habría que excluir de la materia contractual todo lo que se refiere a la organización administrativa terri­torial o a la planificación de la descentralización o al ejercicio de las tutelas. Al margen de estas materias reglamentarias, también suscitan dudas determinados aspectos que se refieren a la programación de accio­nes cuya puesta en marcha requiere instrumentos jurídicos o comple­mentarios y cuya presencia debilita la idea de contrato. A menudo se observa—siguen diciendo los citados autores—que se trata de com­promisos de financiar conjuntamente la inversión en determinadas obras, y aunque se trate de compromisos reales, resultan más morales que jurí­dicos. La calificación de contrato presenta así un valor mítico, pero jurí­dicamente se revela poco operativa. En definitiva, para los citados autores la teoría del acto mixto, de reglamento y contrato, permite explicar nume­rosas cuestiones que se plantean en estas convenciones, pero complica extraordinariamente el régimen contencioso de las mismas.

Lo que ya no parece tan fácil de admitir es que los convenios entre las Administraciones territoriales y sus respectivos entes institucionales sean verdaderos contratos. Y ello porque, no obstante la personalidad independiente de los entes institucionales, la sustancial identificación res­pecto de los entes territoriales matrices supone una situación de subor­dinación prácticamente absoluta que descarta la hipótesis de dos volun­tades realmente independientes necesaria para la hipótesis contractual. Lo mismo ocurre cuando dos entes institucionales dependientes de una misma Administración territorial conciertan entre sí en cumplimiento de una normativa superior. No sólo el carácter obligatorio de esos con­venios, sino la posibilidad de su implantación por decreto en caso de falta de acuerdo es reveladora de su carácter reglamentario.
En cualquier caso, las normas que prevén convenios o contratos entre entes públicos no son más que preceptos habilitantes para realizar dichos acuerdos, más allá de los cuales se da un gran vacío normativo en lo que se refiere a las formas, los efectos, la extinción y las garantías con­tractuales y jurisdiccionales para la efectividad de este tipo de contratos o convenios interadministrativos. En todo caso, es evidente la inaplicación a estos convenios del sistema normativo de la contratación administrativa, sistema pensado para seleccionar al contratista privado y para asegurar, provisionalmente, a través del privilegio de la decisión ejecutoria, la volun­tad administrativa sobre la de aquél. Pero aquí, por tratarse de actos de dos Administraciones Públicas, se produce un empate de privilegios,
dificil de resolver dando prioridad a la potestad de decisión ejecutoria de una Administración sobre otra, como también será dificil determinar el Tribunal competente para conocer de los litigios que se produzcan, pues tanto el proceso como las reglas de competencia entre los distintos Tribunales de la Jurisdicción administrativa están pensados para resolver recursos de simples particulares contra actos de la Administración y no litigios entre dos actos administrativos o entre dos Administraciones. En cualquier caso, hay que descartar la posibilidad de plantear los conflictos nacidos de los convenios entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre s~, a través de las cuestiones de competencia previstas en el artículo 161.c) de la Constitución, ya que la hipotética actuación del Tribunal se ha de centrar únicamente en vicios de legalidad por la presunta v~olac~ón de una norma constitucional de competencia.
5. ELEMENTOS Y CONDICIONES DE VALIDEZ

DE LOS CONTRATOS

Por lo dicho se comprende que, excluidos del ámbito de la Ley 13/1995 los contratos entre Administraciones Públicas y referido el supuesto nor­mal a contratos en que participan una Administración Pública y un par­ticular, sus condiciones de validez son en principio las mismas exigidas para la validez de los contratos privados entre los particulares, aplicándose en uno y otro caso lo establecido por el artículo 1.261 del Código Civil:
·La semejanza estructural con la con­tratación civil no ha impedido, sin embargo, la edición de reglas propias administrativas sobre estos elementos del contrato, que reflejan la mayor relevancia de los problemas de capacidad, entendida como ausencia de prohibición de contratar por parte del contratista, de la competencia del órgano administrativo, as' como la falta de libertad de la Adminis­tración en la elección del partenaire contractual, que debe buscarse a través de los procedimientos de selección de contratistas, condicionante ajeno a la contratación entre simples particulares. Pero aprovechando estas inevitables singularidades de los contratos de las Administraciones Publicas, el legislador español, en su pretensión de regulación exhaustiva de la materia contractual, no ha resistido la tentación de perfilar la regu­lac~ón civil del objeto, la causa y el precio de los Contratos de las Admi­nistraciones Públicas aplicable a todos ellos, sean civiles o administrativos.