Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo

III.4  Requisitos para la no punibilidad regulada por el art. 86.

Los requisitos aplicables al caso particular que me toca resolver, para que el delito no sea punible son: a  la violación, b  la falta de capacidad de la víctima y c  el consentimiento de la representante.

1 Falta de capacidad de la víctima.

Luego de la entrevista personal con la menor tengo una completa certidumbre acerca de la falta de capacidad que padece y  en esas condiciones  no pudo haber dado un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales.

Se argumenta en la doctrina penal que "ninguna duda cabe de que el embarazo proveniente de violación de la que ha sido víctima una mujer idiota o demente, entendiendo por tal mujer alienada, puede ser objeto del aborto impune" (Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, actualizado por Ledesma, Guillermo A.C., 16° ed., LexisNexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, p. 83).

2 Violación.

Centrándonos en el delito de violación, para que ésta se configure es necesario, según reza el art. 119 del Código Penal, que la víctima sea "menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción".

El derogado art. 119 hablaba de que la ofendida se hallase privada de razón, en el actual este supuesto quedaría incluido en el último párrafo del precepto reformado. Decía Creus con la terminología de la antigua norma (que considero aplicable a la nueva redacción) que "La carencia de razón tiene que tener influencia sobre la prestación del consentimiento, lo cual indica que no cualquier trastorno mental puede considerarse típicamente relevante, sino el que sea capaz de influir sobre el juicio concerniente al acto" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1, 6° ed., Astrea, 1997, p. 172).

En cuanto al requisito de si se encuentra o no configurada la violación, "La ley 21.338 (como antes lo hizo la 17.567) requería, como condición procesal de procedencia de la autorización legal, que ‘se hubiese iniciado la respectiva acción penal’ por el delito provocador del embarazo; según ello era necesario que las maniobras abortivas se hubiesen llevado a cabo después de producido el acto de instancia. Con el texto actual, la exigencia ha desaparecido; por tanto, el aborto resultará igualmente impune cuando se invoque con seriedad  que podrá ser estimada por medio de la prueba tanto de la defensa como del Ministerio Fiscal  la existencia del hecho ilícito, aun cuando éste no se hubiese investigado en un proceso especial o cuando las maniobras abortivas hayan tenido lugar antes de iniciado ese proceso mediante el instamiento de la persona habilitada para producirlo" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1, 6° ed., Astrea, 1997, p. 64).

En el caso que nos ocupa, no sólo se ha hecho la denuncia pertinente (que como vimos no es indispensable a los efectos del aborto impune) sino que por las características especiales de la víctima no hay lugar a duda de que no se encontraba en condiciones de dar consentimiento para la realización del acto sexual.