Hukuk müŞAVİRLİĞİ

Sizin üçün oyun:

Google Play'də əldə edin


Yüklə 465.12 Kb.
səhifə5/6
tarix19.12.2017
ölçüsü465.12 Kb.
1   2   3   4   5   6

Sayı : 85254071-045.02.13.603/

Konu : Kamu görevlerinden ayrılanların yapamayacakları işler



KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 04.09.2013 tarihli ve 7957 sayılı yazıları.
ÖZETİ : Kamu görevinden ayrılanların yapamayacakları işler hakkında, konunun lisanslı harita ve kadastro bürosu olması sebebiyle 5368 sayılı Kanun’un konuyla ilgili hem özel kanun olması hem de yürürlük tarihi itibariyle sonraki kanun olması gerekçesiyle 2531 sayılı Kanun’un değil de 5368 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı; anılan Kanun’a göre yasak kriterinin kadastro müdürlüğünde görev yapmış olma şartının olduğu (md. 7/2) ve kadastro müdürlüğünün yetki alanının ise il sınırı olduğu hakkında.
I- GÖRÜŞ SORULAN KONU : İlgi yazılarından; İdaremizde veya başkaca kurumlarda görev yapmakta iken, Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları (LİHKAB) sınavına girerek Lisanslı Harita Kadastro Bürosu açacaklar hakkında 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrası ile 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un çeşitli ihtimallere göre 6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve; Görevleri Hakkında Kanun’un kadastro müdürlüklerinin yetki alanıyla ilgili hükmü de dikkate alınarak uygulanmasıyla ilgili tereddüde düşüldüğü ve konuyla ilgili hukukî görüşümüzün talep edildiği anlaşılmaktadır.
II- GÖRÜŞ İSTEYEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ : İlgi yazıları hakkında, mevzuat hükümleri çerçevesinde, Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, “hukukî” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi bir tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukukî” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu hususları ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.
Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenilmesine ilişkin 2005/20 sayılı genelgede belirtilen usule ve esaslara uyulmadan görüş istenilmesine rağmen, konunun önemi, aciliyeti ve sürüncemede kalmaması sebepleriyle keyfiyet hukukî yönden incelenmiştir.
III- İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK, ANAYASA, KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI : 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 1. maddesinden genel bütçeye dahil kurumların da kanun kapsamına girdiği anlaşılmakta, 2. maddesinde ise, “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.
Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.
5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasında, “Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünden ayrılanlar son iki yıl içinde görev yaptıkları kadastro müdürlüklerinin yetki alanı sınırları içinde üç yıl süre ile lisanslı büro açamazlar.” hükmü bulunmaktadır.
6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5. maddesinin beşinci fıkrasında, “kadastro müdürlüklerinin illerde kurulacağı” düzenlenmiştir.
IV- DEĞERLENDİRME : Bilindiği üzere, genel olarak bir kamu görevinden ayrılan kişinin belirli sürelerle o kamu kurumuna karşı doğrudan veya dolaylı olarak iş alıp alamayacağı, taahhüde girip giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapıp yapamayacağı ile ilgili düzenlemeler 2531 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Söz konusu yasaklar Kanun’un 2. maddesinde geniş olarak sayılmış ve aynı maddenin ikinci fıkrasında ayrıca “özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklı” tutulmuştur.
İdaremizde görev yapmakta iken, Lisanslı Harita ve Kadastro Bürosu açmak için her ne sebeple olursa olsun görevinden ayrılanlar/ayrılacaklar hakkındaki yasal mevzuat ise 5368 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ikinci fıkrasıdır.
5368 sayılı Kanun konuyla ilgili hem özel kanun hem de yürürlük tarihi itibariyle sonraki kanun olduğundan yasak işler kapsamında uygulanması gereken hüküm zikredilen 7. maddenin ikinci fıkrasıdır. Söz konusu hükme göre; “Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünden ayrılanlar son iki yıl içinde görev yaptıkları kadastro müdürlüklerinin yetki alanı sınırları içinde üç yıl süre ile lisanslı büro açamazlar.”
6083 sayılı Kanun ile taşra teşkilatı da yeniden yapılandırılmış ve kadastro müdürlüklerinin illerde kurulması esası benimsenmiştir. Yani, kadastro müdürlüğünün yetki alanı merkez ilçe ve diğer ilçeleri de içine alacak şekilde ilin tamamı olarak belirlenmiştir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ilgi yazılarında çeşitli ihtimallere göre soru konusu edilen hususlara geçilecek olursa:
1) İlgi yazılarında söz konusu hükümlerin yalnızca kadastro müdürlüklerinde çalışanlar veya çalışmış olanlar hakkında mı uygulanacağı, ayrıca bölge müdürlüğü ve genel müdürlük personelinin hangi kapsamda yer alacağı soru konusu edilmiştir.
Kanun hükmü çok açık olup, İdaremizde görev yapan/yapmış olan personelden son iki yıl içerisinde kadastro müdürlüklerinde görev yapan/yapmış olan personel yasak kapsamına dâhildir. Kanun münhasıran kadastro müdürlüğünde görev yapmak şartını sınırlama olarak belirlemiştir. Yasağın kapsamı ise, aşağıda açıklanacağı üzere görev yaptığı kadastro müdürlüğünün yetki alanında lisanslı büro açılamamasıdır.
Örnek vermek gerekirse, … Bölge Müdürü şayet son iki yıl içerisinde … Kadastro Müdürlüğü’nde görev yapmış ise, … Kadastro Müdürlüğü’nün yetki alanında lisanslı büro açamayacak; diğer illerde lisanslı büro açabilecektir. … Bölge Müdürü, son iki yıl içerisinde herhangi bir kadastro müdürlüğünde görev yapmamış ise, Ülkemizin her yerinde –diğer şartları taşıması halinde- lisanslı büro açabilecektir.
Şu halde, Genel Müdürlük veya Bölge Müdürlüğü personeliyle ilgili gözetilecek husus son iki yıl içinde kadastro müdürlüğünde görev yapma kriteri esas olacaktır.
2) İkinci olarak sınava girecek adayların son iki yıl içinde görev yaptıkları kadastro müdürlüklerinin yetki alanı sınırlarının il sınırlarını kapsayıp kapsamayacağı sorulmuştur.
6083 sayılı Kanun, 10.12.2010 tarihli ve 27781 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, kadastro müdürlükleri illerde kurulacak (md. 5/5) ve kadastro müdürlüğünün yetki alanı bütün ili kapsayacaktır. Yasak son iki yılı kapsadığından ve Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren de iki yıl geçtiğinden artık lisanslı büro açma yasağında il sınırları kabul edilecektir. Bu bakımdan ilçe bazlı bir değerlendirme yapmaya gerek bulunmamaktadır.
3) Üçüncü olarak son görev yeri Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü olmamakla birlikte sınav yılı itibariyle son iki yıl içerisinde İdaremiz merkez ve taşra teşkilatında görev yapmış olanların hangi kapsamda yer alacağının açıklanması talep edilmiştir.
Sınava girecek aday, son iki yıl içerisinde herhangi bir kadastro müdürlüğünde görev yapmış ise, görev yaptığı kadastro müdürlüğünün yetki alanında (ilin tamamında) lisanslı büro açamayacaktır.
4) Son olarak da, iki yıl içerisinde muhtelif müdürlüklerde görev yapmış olan personel için söz konusu yasaklayıcı hükmün nasıl uygulanacağı soru konusu edilmiştir.
Son iki yıl içerisinde muhtelif kadastro müdürlüklerinde görev yapmış olan personel, görev yaptığı kadastro müdürlüklerinin yetki alanlarında lisanslı büro açamayacaktır.
V- SONUÇ : Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler karşısında; kamu görevinden ayrılanların yapamayacakları işler hakkında, konunun lisanslı harita ve kadastro bürosu olması sebebiyle 5368 sayılı Kanun’un konuyla ilgili hem özel kanun olması hem de yürürlük tarihi itibariyle sonraki kanun olması gerekçesiyle 2531 sayılı Kanun’un değil de 5368 sayılı Kanun’un uygulanacağı; 5368 sayılı Kanun’a göre de uygulamada esas kriterin kadastro müdürlüğünde görev yapmış olma şartının olduğu (md. 7/2) ve kadastro müdürlüğünün yetki alanının ise ilin tamamının olduğu sonucuna varılmıştır.

Bilgilerini rica ederim.




Ali Ramazan ACAR

Birinci Hukuk Müşaviri

Sayı : 85254071-641-02-13-503/

Konu : LİHKAB sınavı hk.
KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 2.07.2013 tarihli ve 6280 sayılı yazıları.
İlgi yazınız ile, 15.06.2013 ve 28678 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik” in 11. maddesi kapsamında Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri sınavının Gazi Üniversitesi ile yapılmasına dair protokol taslağı gönderilerek konu ile ilgili görüşlerimiz sorulmaktadır.
Aşağıda belirtilen davalar da göz önüne alınarak ilgi yazınız ve eki protokol taslağı incelenmiş olup; sınav kitapçıklarının ön ve/veya arka sayfalarında yer alan “Sınavda uygulanacak kurallar ile açıklamaların” Üniversite tarafından hazırlanacağı (sınavda sadece bu kuralların geçerli olacağı) ve sınavda adayların bunları okuyarak imzalaması sağlanarak, sınavdan sonra belli bir süre örneğin altı ay ya da bir yıl Üniversitenin bu kitapçıkları elinde tutacağı, bu süre sonunda Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ile; yapılan yazışma neticesinde sınavla ilgili dava açılıp açılmadığı, açıldı ise kitapçıkların saklanmasının gerekli olup olmadığı değerlendirilerek ya Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne soru kitapçıklarının teslim edileceği, ya da Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün verdiği talimat üzerine Üniversite tarafından kitapçıkların imha edileceği.” şeklinde düzenleme yapılmasının faydalı olacağı tespit edilmiştir.
Ayrıca sınavla ilgili sınavın iptalini gerektiren bir yanlışlığın yapıldığının anlaşılması halinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından, sınavın en kısa sürede tekrarlanmak üzere iptal edilmesinin, kişilerin itirazlarının iptal nedenlerini idarenin öğrenmesi ve; bu konuda karar alması ve sınavı kazananların bir hak kaybına sebep olunmaması için kazananların göreve başlamasının (sınav sonuçlarının açıklanmasından sonra örneğin 3 ay) makul bir süre sonraya bırakılmasının faydalı olacağı düşünülmektedir.

Bilindiği üzere, A.m.C vekili tarafından, Lisanlı Harita ve Kadastro Mühendisleri Lisans Sınavı Kılavuzu’nun 4.4. maddesinde, “Sınav puanı hesaplanırken her doğru cevaba eşit puan veriler ve 1 yanlış cevap 0,25 doğru cevabı (4 yanlış cevap 1 doğru cevabı) iptal eder” hükmüne karşılık yanlış cevapların doğru cevapları etkilemeyeceğine ilişkin sınav kitapçığının 8. maddesi arasında bir çelişki olduğu ve sınav kitapçığında yapılan yeni düzenlemenin de adaylara duyurulmadığı iddia edilerek, Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik gereğince 11/10/2009 tarihinde İdaremizce yapılan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları sınavının tamamının iptali talebiyle açılan davada, … 9. İdare Mahkemesince verilen 11.02.2011 tarihli ve E.2010/309, K.2011/237 sayılı iptale dair kararı Danıştay 10. Dairesinin 05.07.2012 tarihli ve; E.2011/7268, K.2012/3343 sayılı kararı ile onanmış olup onama kararına karşı İdaremiz tarafından karar düzeltme yoluna gidilmesi üzerine, Danıştay 10. Dairesi 27.12.2012 tarihli ve E.2012/9014, K.2012/7006 sayılı kararı ile İdaremizin karar düzeltme isteminin reddine karar vermiştir.


Davacı Kazım Çelik tarafından, 05.05.2008 tarihli ve 26867 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğin 15/f, 16, 18 ve 19. maddelerinin ve bu yönetmeliğe dayalı olarak 11.10.2009 tarihinde yapılan Lisanlı Harita Kadastro Mühendisleri sınavının davacıya yönelik sonucunun yürütmenin durdurulması ve iptali talebiyle açılan davada, Danıştay 10. Dairesi 18.07.2011 tarihli ve E.2009/16185 sayılı kararı ile, anılan Yönetmelik maddelerinin yürütmesinin durdurulmasına, Lisanlı Harita Kadastro Mühendisleri sınavının davacıya yönelik sonucu yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar vermiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu i 21.06.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No. 2011/729 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararına yapılan itirazın reddine karar vermiş olup bu dava henüz kesinleşmemiştir.
Lisans sınavının (karar gereğince) iptaline ve; dava konusu lisans sınavında geçerli başvurusu olan adaylarla sınırlı olmak üzere sınavın tekrarına dair işlemin (İdaremiz Lisanslı Büro Komisyonu tarafından alınan 09.05.2011 tarihli ve 40 sayılı kararı) iptali talebiyle açılan davalardan (bu davaların sayısı 70’in üzerindedir) karara bağlanmış olanları, Danıştay incelemesinden de geçerek İdaremiz lehine sonuçlanmıştır.
Lisanslı Harita Kadastro Mühendisi olarak görev yapmakta iken faaliyetlerinin… 9. İdare Mahkemesi’nin 11.02.2011 tarihli ve E. 2010/309, K. 2011/237 sayılı derecattan geçerek kesinleşen sınavın iptaline dair karar üzerine durdurulmasına ilişkin İdaremiz Lisanslı Büro Komisyonu’nun 28.03.2013 tarihli kararının yürütülmesinin durdurulması ve; iptali istemleriyle İdaremiz aleyhine bugüne kadar 130’un üstünde iptal davası açılmış bunların bir kısmında maddi ve manevi tazminat istemleri bulunmakta daha şimdiden idaremiz aleyhine milyonlarca liralık maddi ve manevi tazminat istemleri ve açılan davalar bulunmaktadır. Şu an itibari ile ilk tebligatlar idaremize gelmeye devam etmektedir. Bugüne kadar ilk inceleme sonucu davalarda yürütmenin durdurulması istemlerinin reddine dair kararlar gelmeye başlamış fakat …’da 17. İdare Mahkemesi bulunması her mahkemenin bu yöndeki kararları gelmemiş olması daha birçok davada dava dilekçelerinin dahi idaremize tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır.
Görüşe yeni sınavı kazanıp çalışmaya başlayan lisanslı mühendislerin anılan davaların aleyhe sonuçlanması halinde, yıkım yaşadıkları ve hak kaybına uğradıkları iddiası ile maddi ve manevi tazminat davası açmaları muhtemeldir. Hal böyle olunca bu aşamada sürecin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi büyük önem taşımaktadır.
Yeni sınav yapıldığı takdirde sonuçlar açıklandıktan sonra fakat sınavda başarılı olan lisanslı mühendisler göreve başlamadan önce bahseden dava süreçlerini bildiklerine dair kendilerine bir tebligat yapılabileceği ya da bu konu da beyanlarının alınabileceği değerlendirilmektedir.
İdaremiz Lisanslı Büro Komisyonu’nun 28.03.2013 tarihli kararının iptali için açılan davaların yanında maddi ve manevi tazminat istemli birçok dava açılmış bulunmakta olup bunlardan bazıları; M.H. tarafından… 1. İdare Mahkemesinin E.2013/1105 sayılı dosyasında uğranılan zarara karşılık 140.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın ödenmesi istemiyle, B.E. tarafından… 17. İdare Mahkemesinin 30.000 TL maddi tazminatın ödenmesi istemleriyle, A.Y. tarafından… 11. İdare Mahkemesinin E.2013/861 sayılı dosyasında duyulduğu iddia edilen manevi acı ve sıkıntılar karşılığı olmak üzere 100.000 TL manevi tazminat istemiyle, M.O. tarafından 100.000.-TL (yüz bin Türk lirası) manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle … 10. İdare Mahkemesinin E. 2013/778 sayılı dosyasında, H.Ö. tarafından 100.000 TL manevi tazminatın… 16. İdare Mahkemesinin E.2013/759 sayılı dosyasında, İ.K. tarafından 100.000,00 TL manevi tazminatın istemiyle… 4. İdare Mahkemesi’nin E.2013/819 sayılı dosyasında, A.T. tarafından 10.000,00 TL maddi tazminatın ödenmesi istemiyle… 15. İdare Mahkemesinin E.2013/836 sayılı dosyasında dava açtıkları anlaşılmaktadır.
İ.S. tarafından ise İdaremizden dilekçe ile geçmişte meydana gelen depremler sonrasında… İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü’nün yazısına istinaden… Kadastro Müdürlüğünce gerçekleştirilen aplikasyon taleplerinin, kendi yapması gereken işlemlerden olduğu iddiasıyla bu aplikasyon işlemlerini yapamamasından dolayı kaynaklandığı iddia edilen 800.000,00 (sekiz yüz bin) TL zararın tazmini talep edilmiş daha sonra da, İ.S. tarafından fazlaya ait hakları saklı kalmak şartı ile, … 15. İdare Mahkemesinin E.2013/951 sayılı dosyasında 8.000 TL tazminat ödenmesi için davası açılmıştır.

Her ne kadar 28.03.2013 tarihli kararın iptali için açılan davaların idaremiz aleyhine sonuçlanacağı şu an için düşünülmemekle birlikte bu konuda temyiz, karar düzeltme yolları tüketilmeden kesin bir şey söylemek mümkün değildir.


Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sınav konusunda sürecin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için yukarıda bahsedilenlerin de göz önüne alınarak idaremizin ve tarafların zararı oluşmayacak şekilde tedbirlerin alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bilgilerini rica ederim.



Ali Ramazan ACAR

Birinci Hukuk Müşaviri

İNSAN KAYNAKLARI DAİRESİ BAŞKANLIĞI


Sayı : 85254071-045-02-13-309/

Konu : Memuriyetten men kararından sonra göreve iade edilip edilemeyeceği hk.
İNSAN KAYNAKLARI DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
ÖZETİ : Mahkeme kararında yazılı cezanın infazının ertelenmesine karar verilmesi halinde, hakkında memuriyetten men kararı verilmiş olan ilgilisinin göreve iade edilip edilemeyeceği hk.
İlgi: 09.05.2013 tarihli ve 9055 sayılı yazınız ve ekleri.

I- GÖRÜŞ SORULAN KONUNUN ÖZETİ : İlgi yazınız ile; H.E.K. … Tapu Müdürlüğü emrinde Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni olarak görev yaptığı sıradaki eylemleri nedeni ile, … 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin derecattan geçerek kesinleşmiş 11.09.2009 tarihli ve 2008/83, K. 2009/179 sayılı (kesinleşme tarihi 04/12/2012) kararı ile "birden fazla müştekiye memuriyet görevinin gereklerine uygun davranmak amacıyla menfaat sağlamak eylemi sabit olmakla Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak Suçundan eylemine uyan TCK.nun 257/3. maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK.nun 257/1. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri suçun işlendiği zaman ve yer, sanığın kastı dikkate alınarak takdiren ve teşdiden 2 YIL HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,

Sanık bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı suçu değişik zamanlarda birden fazla kişiye karşı işlediğinden 5237 sayılı TCK’.nun 43. maddesi gereğince şahıs sayısı gözetilerek takdiren cezasının 1/4 oranında artırılarak sanığın 2 YIL 6 AY HAPİS cezası ile cezalandırılmasına.

Sanığa verilen cezadan 5237 sayılı TCK. nun 62. maddesi uyarınca sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 2 YIL 1 AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,

Sanık hakkında başkaca artırım ve indirim maddesi uygulanmasına taktiren yer olmadığına,

Hüküm kesinleşmeden önce ve cezanın infazı sırasında gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirdikleri sürelerin 5237 sayılı TCK'nin 63. maddesi gereğince sanığın cezasından indirilmesine,
Sanığın aldığı hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nin 53/1-a-b-c-d-e maddesindeki hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, aynı yasanın 53/3 maddesi gereğince sanığın koşullu salıverilmesinden itibaren kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve; kayyımlık yetkilerini kullanabileceğine, ayrıca hapis cezasının infazından sonra başlamak üzere 5237 Sayılı TCK'nin 53/5 maddesi gereğince ceza müddetinin yarısı kadar kötüye kullandığı görevle ilgili hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına " karar verildiği belirtilerek, bu gelişmeler üzerine… Tapu Müdürlüğü Bilgisayar İşletmeni adı geçenin Genel Müdürlük Makamının 03.05.2013 tarihli ve Karar No: 12 sayılı Olur'u ile, 657 sayılı DMK' nun 48. maddesinin A-5 Genel şartlar ile 98. maddesinin b fıkrası gereğince Memuriyetten Men edilmesine karar verildiği belirtilmiştir.
H.E.K. infazının 9 ay 15 gün ertelendiğine dair… Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 10.04.2013 tarihli ve İlamat No: 2013/1089, Karar No: 2013/37 sayılı İnfaz Erteleme Kararı ekli 09.05.2013 tarihli dilekçesi ile; 13.01.2014 tarihinde askerliği borçlanması ile birlikte 25 yıl fiili hizmet süresini doldurarak emekliliğe hak kazanmak için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nda öngörülen süreyi tamamlayacağını 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53/3. fıkrası gereği erteleme kararının dikkate alınarak hakkında verilmiş olan Memuriyetten men kararının iptali ile göreve iade edilmesi isteminde bulunduğu belirtilerek yapılacak işlem hakkında tereddüte düşüldüğü ifade edilmiş konu hakkında Müşavirlik görüşümüzün Başkanlıklarına bildirilmesi istenmiştir.
II- GÖRÜŞ İSTEYEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ : Konu yukarıda (I.numaralı bölümde) belirtildiği gibi özetlenerek ve ilgili mevzuat hükümlerine de atıf yapılarak yapılacak işlem hususunda tereddüte düşüldüğü ifade edilmiş Müşavirlik görüşümüzün Başkanlıklarına bildirilmesi istenmiştir.
Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelgede belirtilen usule ve esaslara uyulmadan istenilmesine rağmen, konunun sürüncemede kalmaması için keyfiyet hukuki yönden incelenmiştir.

III- İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK, ANAYASA, KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI : Bilindiği üzere; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un Hükümlünün istemiyle infazın ertelenmesi başlıklı 17. maddesi " (Değişik: 24/1/2013-6411/4 md.)

(1) Kasten işlenen suçlarda üç yıl, taksirle işlenen suçlarda ise beş yıl veya daha az süreli hapis cezalarının infazı, çağrı üzerine gelen hükümlünün istemi üzerine, Cumhuriyet Başsavcılığınca ertelenebilir.

(2) Erteleme, her defasında bir yılı geçmemek üzere en fazla iki kez uygulanabilir.

(3) Erteleme süresi içinde, hükümlü hakkında kasten işlenen bir suçtan dolayı kamu davası açılması hâlinde, erteleme kararı kaldırılarak ceza derhal infaz olunur.

(4) Birinci fıkrada belirtilen hapis cezalarının infazına başlanmış olsa bile, hükümlünün yükseköğrenimini bitirebilmesi, ana, baba, eş veya; çocuklarının ölümü veya bu kişilerin sürekli hastalık veya malullükleri nedeniyle ailenin ticari faaliyetlerinin yürütülebilmesinin veya tarım topraklarının işlenebilmesinin imkânsız hâle gelmesi veya hükümlünün hastalığının sürekli bir tedaviyi gerektirmesi gibi zorunlu ve çok ivedi hâllerde, Cumhuriyet Başsavcılığınca altı ayı geçmeyen sürelerle hapis cezasının infazına ara verilebilir. Ancak bu ara verme iki defadan fazla olamaz.

(5) Erteleme isteminin kabulü, güvence gösterilmesine veya diğer bir şarta bağlanabilir.

(6) Bu madde hükümleri;

a) Terör suçları, örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlar ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan mahkûm olanlar,

b) Mükerrerlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler,

c) Disiplin veya tazyik hapsine mahkûm olanlar,

Hakkında uygulanmaz." hükmündedir.

Bu madde ile düzenlenen cezanın infazının geçici olarak ertelenmesi müessesesidir. Yani cezanın infazı daimi olarak ertelenmemekte ve ortadan kaldırılmamakta sadece bir süreliğine geri bırakılmaktadır. Erteleme sonunda hükümlü (yine) cezaevine girecek ve cezanın infazını tamamlayacaktır.


5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Görevi kötüye kullanma başlıklı 257. maddesi (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya; kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “altı aydan iki yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya; kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “menfaat” sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “üç aydan bir yıla kadar” hapis cezası ile cezalandırılır.

(Madde 257'nin 3.fıkrası, 5.7.2012 tarih ve 28344 sayılı R.G.'de yayımlanan 2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun'un 105/5-b. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.)


3. fıkranın yürürlükten kaldırılmadan önceki hali " (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya; bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, (Değişik ibare: 6086 - 8.12.2010 / m.1) “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile” cezalandırılır. " hükmünde idi.
Zincirleme suç başlıklı 43. maddesi " (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29.06.2005 – 5377/6 md.) Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." hükmündedir.
Takdiri indirim nedenleri başlıklı 62. maddesi " (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmi beş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. (3)

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir." hükmündedir.


Mahsup başlıklı 63. maddesi " (1) Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir. Adlî para cezasına hükmedilmesi durumunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılmak üzere, bu cezadan indirim yapılır. " hükmündedir.
Süreli hapis cezası başlıklı 49. maddesi " (1) Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz.

(2) Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır." hükmündedir.


Hapis cezasının ertelenmesi başlıklı 51. maddesi " (1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;


(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.

(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır." hükmündedir.


5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Güvenlik Tedbirleri, Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53. maddesi " (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.



(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir.

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar. " hükmündedir.


657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Genel ve özel şartlar başlıklı 48. maddesi " (Değişik: 12.06.1982 - 2670/14 md.)

Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.

A) Genel Şartlar:

1. Türk Vatandaşı olmak,(1)

2. Bu Kanunun 40. maddesindeki yaş şartlarını taşımak,

3. Bu Kanunun 41. maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak,

4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,

5. (Değişik: 23.01.2008-5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve; bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) (1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. (1)

6. Askerlik durumu itibariyle;

a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,

b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,

c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,

7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…)(2) akıl hastalığı (…)(2) bulunmamak.

B) Özel Şartlar:

1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41. maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak,

2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." hükmündedir.
Memurluğun sona ermesi başlıklı 98. maddesi "Devlet memurlarının

a) Bu kanun hükümlerine göre memurluktan çıkarılması;

b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi;

c) Memurluktan çekilmesi;

ç) İstek, yaş haddi, malûllük (…) (1) sebeplerinden biri ile emekliye ayrılması; (1)

d) Ölümü; hallerinde memurluğu sona erer. " hükmündedir.

 

IV- DEĞERLENDİRME: Görüş sorulan konuda… 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin derecattan geçerek kesinleşmiş 11.09.2009 tarihli ve 2008/83, K. 2009/179 sayılı (kesinleşme tarihi 04.12.2012) kararı ile H.E.K. "birden fazla müştekiye memuriyet görevinin gereklerine uygun davranmak amacıyla menfaat sağlamak eylemi sabit olmakla Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak Suçundan eylemine uyan TCK.nun 257/3. maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK.nun 257/1. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri suçun işlendiği zaman ve yer, sanığın kastı dikkate alınarak takdiren ve teşdiden 2 YIL HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,

Sanık bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı suçu değişik zamanlarda birden fazla kişiye karşı işlediğinden 5237 sayılı TCK. nun 43 maddesi gereğince şahıs sayısı gözetilerek takdiren cezasının 1/4 oranında artırılarak sanığın 2 YIL 6 AY HAPİS cezası ile cezalandırılmasına.

Sanığa verilen cezadan 5237 sayılı TCK. nun 62. maddesi uyarınca sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 2 YIL 1 AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Sanık hakkında başkaca artırım ve indirim maddesi uygulanmasın taktiren yer olmadığına,

Hüküm kesinleşmeden önce ve cezanın infazı sırasında gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirdikleri sürelerin 5237 sayılı TCK'nin 63. maddesi gereğince sanığın cezasından indirilmesine,

Sanığın aldığı hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nin 53/1-a-b-c-d-e maddesindeki hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, aynı yasanın 53/3 maddesi gereğince sanığın koşullu salıverilmesinden itibaren kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve; kayyımlık yetkilerini kullanabileceğine, ayrıca hapis cezasının infazından sonra başlamak üzere 5237 Sayılı TCK'nin 53/5 maddesi gereğince ceza müddetinin yarısı kadar kötüye kullandığı görevle ilgili hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına " karar verilmiştir.
H.E.K. hakkında, … 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kesinleşmiş 11.09.2009 tarihli ve 2008/83, K. 2009/179 sayılı kararında TCK'nun 53. maddesinin kararda belirtilen ilgili hükümleri gereğince bazı haklardan yoksunluk kararı verildiğinden bu yoksunluk nedeni ile ve asıl olan Devlet Memuriyeti sırasında 657 sayılı DMK' nun 48. maddesinde yer alan Devlet Memurluğuna alınacaklarda aranan A-Genel Şartlar'ın (Değişik: 5728 - 23.1.2008 / m.317) 5. bendinde yer alan şartı (Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak şartını (olayımızda 2 yıl 1 ay hapis cezasına mahkum olduğundan) kaybettiğinden Devlet Memuriyeti sona ermiştir. Hakkında memuriyetten men kararı verilmiştir.
Hal böyle olunca TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası (hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilenler için tanınan imkânlar) H.E.K. Devlet Memurluğuna dönmesini sağlayamaz.
Çünkü H.E.K. Devlet Memurluğunun sona ermesi tek başına TCK'nun 53. maddesinde yer alan Güvenlik tedbirleri (bazı haklardan yoksunluk) nedeniyle değildir ki bu yoksunluklardan bazılarının uygulanmaması halinde (H.E.K. yararlanmak istediği 5237 sayılı TCK. Madde: 53/3' de hapis cezası ertelenen ve koşullu salıverilene tanınan imkân halinde) Devlet Memurluğuna dönebilmesi söz konusu olabilsin.

Diğer taraftan 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesinde yer alan hapis cezasının ertelenmesi mefhumu ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 17. maddesinde düzenlenmiş olan ve H.E.K. hakkında verilmiş olan hükümlünün istemiyle infazın ertelenmesi mefhumu farklı kavramlardır.

H.E.K. hapis cezası TCK 51. m kapsamında ertelenemez. Çünkü mahkûm edildiği hapis cezası 2 yıl 1 ay'dır. Bu sebeple bu madde kapsamına giremez (Nitekim H.E.K. için TCK 51. madde kapsamında hapis cezasının ertelenmesi söz konusu olmamıştır.)


H.H.K. dilekçesinde Devlet Memurluğu'na dönebilmesine imkân sağlayacağını düşündüğünü belirterek ifade ettiği TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrasında bahsi geçen erteleme mahkûm olunan hapis cezasının ertelenmesine (TCK. m. 51) ilişkin olup olayımızla ilgisi bulunmamaktadır. Hikmet Erdem KILIÇ hakkında söz konusu olan ise 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 17. maddesinde düzenlenmiş olan hükümlünün istemiyle hapis cezasının infazının ertelenmesidir.
TCK'nun 53. maddesi uygulaması sonucunda infaz tamamlandığında veya infazdan sonra verilen ek süre bittiğinde, kişinin hak ve yetki yoksunluğu ortadan kalkacaktır.
Ancak, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin (Değişik: 5728 - 23.1.2008 / m.317) 5. alt bendinde geçen ''Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile" ifadesi; bu alt bent de süre ( bir yıl veya daha fazla süreli ) yönünden belirlenen hapis cezasına veya tür ( casusluk, zimmet, hırsızlık gibi ) itibariyle sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyet halinde, cezanın infaz süresi veya ek süre tamamlanarak hak ve yetki yoksunluğu kalksa bile, mahkûmiyet kararı kalkmadığı için Devlet memurluğuna atama hakkını kazandırmamakta, nitelik kaybı nedeniyle memuriyete son verilmesini gerektirmektedir. Mahkûmiyetin ertelenmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir. (Çünkü 5237 sayılı TCK 51. madde hükümlerine göre ertelemede denetim süresince hak ve yetki yoksunluğu askıya alınmamakta (hak ve yetki yoksunluğu sürmekte) ve denetim süresi sonunda da ceza infaz edilmiş olmasına rağmen, mahkûmiyet ortadan kalkmamaktadır.) Sonuç olarak, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin (Değişik: 5728 - 23.1.2008 / m.317) 5. altbendi hükmü, bu hükümde belirlenen süreli hapis cezası veya nevi sayılan suçlardan mahkûmiyet halinde, Devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti sürdürme hak ve yetkisini süresiz olarak ortadan kaldırmaktadır. (… 1. Daire 25.03.2009 tarihli ve E. 2009/221, K. 2009/535)
Arz edilen ve re'sen gözetilebilecek sair hukuksal sebeplerle H.E.K. hakkındaki Devlet Memurluğundan men kararının kaldırılarak Devlet Memurluğuna dönmesi (görevine iadesi) mümkün değildir.

V- SONUÇ : Ayrıntıları yukarıda ifade edildiği üzere H.E.K. hakkında, … 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kesinleşmiş 11.09.2009 tarihli ve 2008/83, K. 2009/179 sayılı (kesinleşme tarihi 04.12.2012) kararında TCK'nun 53. maddesinin kararda belirtilen ilgili hükümleri gereğince bazı haklardan yoksunluk kararı verildiğinden bu yoksunluk nedeni ile ve asıl olan Devlet Memuriyeti sırasında 657 sayılı DMK' nun 48 inci maddesinde yer alan Devlet Memurluğuna alınacaklarda aranan A-Genel Şartlar'ın (Değişik: 5728 - 23.1.2008 / m.317) 5. bendinde yer alan şartı (Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmamak şartını (olayımızda 2 yıl 1 ay hapis cezasına mahkum olduğundan) kaybettiğinden Devlet Memuriyeti sona ermiştir. Hakkında memuriyetten men kararı verilmiştir.
Hal böyle olunca TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası (hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilenler için tanınan imkânlar) H.E.K. Devlet Memurluğuna dönmesini sağlayamaz.
Çünkü H.E.K. Devlet Memurluğunun sona ermesi tek başına TCK'nun 53. maddesinde yer alan Güvenlik tedbirleri (bazı haklardan yoksunluk) nedeniyle değildir ki bu yoksunluklardan bazılarının uygulanmaması halinde (H.E.K. yararlanmak istediği 5237 sayılı TCK. Madde: 53/3' de hapis cezası ertelenen ve koşullu salıverilene tanınan imkan halinde) Devlet Memurluğuna dönebilmesi söz konusu olabilsin.

Diğer taraftan 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesinde yer alan hapis cezasının ertelenmesi mefhumu ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 17. maddesinde düzenlenmiş olan ve H.E.K. hakkında verilmiş olan hükümlünün istemiyle infazın ertelenmesi mefhumu farklı kavramlardır.

H.E.K. hapis cezası TCK 51. maddesi kapsamında ertelenemez. Çünkü mahkum edildiği hapis cezası 2 yıl 1 aydır. Bu sebeple bu madde kapsamına giremez (Nitekim H.E.K. için TCK 51. madde kapsamında hapis cezasının ertelenmesi söz konusu olmamıştır.)


H.E..K. dilekçesinde Devlet Memurluğu'na dönebilmesine imkan sağlayacağını düşündüğünü belirterek ifade ettiği TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrasında bahsi geçen erteleme mahkum olunan hapis cezasının ertelenmesine (TCK. m. 51) ilişkin olup olayımızla ilgisi bulunmamaktadır. H.E.K. hakkında söz konusu olan ise 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 17. maddesinde düzenlenmiş olan hükümlünün istemiyle hapis cezasının infazının ertelenmesidir.
TCK'nun 53. maddesi uygulaması sonucunda infaz tamamlandığında veya infazdan sonra verilen ek süre bittiğinde, kişinin hak ve yetki yoksunluğu ortadan kalkacaktır.
Ancak, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin (Değişik: 5728 - 23.1.2008 / m.317) 5. alt bendinde geçen ''Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile" ifadesi; bu alt bent de süre ( bir yıl veya daha fazla süreli ) yönünden belirlenen hapis cezasına veya tür ( casusluk, zimmet, hırsızlık gibi ) itibariyle sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyet halinde, cezanın infaz süresi veya ek süre tamamlanarak hak ve yetki yoksunluğu kalksa bile, mahkumiyet kararı kalkmadığı için Devlet memurluğuna atama hakkını kazandırmamakta, nitelik kaybı nedeniyle memuriyete son verilmesini gerektirmektedir. Mahkûmiyetin ertelenmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir. (Çünkü 5237 sayılı TCK 51. madde hükümlerine göre ertelemede denetim süresince hak ve yetki yoksunluğu askıya alınmamakta (hak ve yetki yoksunluğu sürmekte) ve denetim süresi sonunda da ceza infaz edilmiş olmasına rağmen, mahkûmiyet ortadan kalkmamaktadır.) Sonuç olarak, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin (Değişik: 5728 - 23.1.2008 / m.317) 5. altbendi hükmü, bu hükümde belirlenen süreli hapis cezası veya nevi sayılan suçlardan mahkûmiyet halinde, Devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti sürdürme hak ve yetkisini süresiz olarak ortadan kaldırmaktadır. (Danıştay 1. Daire 25.03.2009 tarihli ve E. 2009/221, K. 2009/535)

Arz edilen ve re'sen gözetilebilecek sair hukuksal sebeplerle H.E.K. hakkındaki Devlet Memurluğundan men kararının kaldırılarak Devlet Memurluğuna dönmesi (görevine iadesi) mümkün değildir.

Bilgilerini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR

Birinci Hukuk Müşaviri

DESTEK HİZMETLERİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI


Sayı : 85254071-045-02-13-405/

Konu : … Üniversitesi hafriyat çalışmaları.
DESTEK HİZMETLERİ DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: a) İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığının 05.06.2013 tarih ve 10248 sayılı yazısı.

b) Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 04.06.2013 tarih ve 1808 sayılı yazısı.



İlgi (a) ve ilgi (b) de kayıtlı yazılar ve ekleri incelenmiştir. Her iki yazıda da özetle; … İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Ada, ... Parselde yürütülmekte olan… Üniversitesi kampüs İnşaatı hafriyat çalışmaları nedeniyle, İdaremiz Eğitim tesislerinin bulunduğu alanda yer alan (B) ve (C) Bloklar da hasar ve çatlaklar oluştuğu, bu konuda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü elemanlarınca yapılan gözlem ve; incelemeler neticesinde; 28.05.2013 tarihli Teknik Raporun düzenlendiği ifade edilerek, söz konusu Teknik Raporda, hafriyat çalışması nedeniyle (B) ve (C) bloklarda oluşan hasarlardan doğan zararın, ileride tazminine yönelik olarak hukuki boyutunun Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce ayrıca değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiği belirtilmekte, bu sebeplerle konuyla ilgili hukuki değerlendirmenin yapılması ile gerekli hukuki tedbirlerin de alınması istenilmektedir.
28.05.2013 tarihli Teknik Raporun ‘Sonuç ve Öneriler’ bölümünde; … Üniversitesi binalarının yerleşke inşaatı nedeniyle, yapılan kazının İdaremiz Kampüsünün bulunduğu arsanın sınırına denk geldiği, bu kazının heyelana yol açtığı, İdaremize ait arazinin zemininde deformasyonlar oluştuğu, yapılan kazıklı iksa sisteminin heyelan kayma dairesinin altına inmediğinden kampüsteki zemin hareketini engelleyemediğinin düşünüldüğü, (B) Blok da oluşan hasarın daha fazla olduğu, ancak her iki Blokta da çatlakların blokların taşıyıcı sistemine henüz ulaşamadığı, 15 gün arayla yapılan 2 ayrı incelemede, hem arsa hem de binalardaki çatlamaların arttığının görüldüğü, inşaat çalışması tamamlanana kadar can ve; mal emniyeti açısından (B) ve (C) blokların boşaltılması gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir.
Hukuki açıdan olay; haksız fiile dayalı olarak açılacak bir tazminat davasına işaret etmekte olup, 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun 49-76. maddelerinin uygulama alanı içerisinde kalmaktadır. Bilindiği üzere haksız fiil; hukuka aykırı olarak, hukuk düzeninin hoş görmediği ve yapılmasına izin vermediği zarar doğurucu eylem ve davranışlardır.
Olayımızda zarar verici eylem ve davranış, gerekli ve yeterli tedbirleri almadan (yeterli olmayan bir iksa sistemi kurularak) veya yeterli tedbirlerin alınmasına rağmen kusursuz sorumluluk ilkesine göre sorumluluğu gerektiren bir hafriyat çalışması yapılması eylemi olarak görülmektedir. Kusura ya da kusursuz sorumluluk ilkesine dayalı olarak zarar veren (… Üniversitesi), bu eyleminin karşılığında oluşan hasar ve zararı tazmin etmekle/ gidermekle görevli ve yükümlüdür.
Nitekim 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesi, ‘Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür’ hükmüne amirdir. Şu halde Haksız fiil sorumluluğunun doğabilmesi için hukuka aykırı bir fiilin bulunması, bu fiilin kusurlu olarak icra edilmesi, bu kusurlu fiil sonucu zarar oluşması, oluşan zararla fiil arasında uygun bir illiyet bağının bulunması şarttır. Failin kusur’u ya bir kasta ya da ihmale dayanır. Belirlenen maddi tazminat ya ‘aynen tazmin’ şeklinde ya da nakden tazmin şeklinde olabilir. Yeni Borçlar Kanunu’nun 50 ve 51. Maddelerine göre zararı ve failin kusurunu ispat yükü davacı yan üzerindedir.
Haksız fiilden doğan tazminat istemleri 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun 72. Maddesine göre; zarar görenin zarar ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren iki yıl her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren 10 yıl içinde ileri sürülmelidir. Yeni Borçlar Kanunu’nun 69. Maddesine göre ise; bir binanın veya diğer yapı eserinin maliki bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.
Haksız fiil sorumluluğu esasen kusura dayalı bir sorumluluktur. Ancak; bazı hallerde sorumluluğu salt kusura bağlamak hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Teknolojideki süratli gelişim, varılmak istenilen hedeflerin çok kapsamlı olması vs. nedenleriyle uygulamada kusur olmaksızın da oldukça büyük ve önemli zararlar doğabileceğini ortaya koymuştur. İşte Borçlar Kanunu’nun 69. Maddesi de bu espri içerisinde düzenlenmiş olup, Yeni Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş olan kusursuz sorumluluk hallerinden biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Bina ve diğer yapı eserlerinin maliki, bina veya diğer yapı eserlerinin yapımındaki bozukluk veya yapım ve bakımındaki eksiklikler yüzünden kusuru bulunsun veya bulunmasın, başkalarının uğradığı zararlardan sorumlu tutulmuştur. Binanın veya diğer yapı eserlerinin inşasında, gerekli teknik şartlara uyulmamış, eksik veya kötü malzeme kullanılmış olması gibi sebepler yapımındaki bozuklukları oluşturur.
Niteliği itibariyle tehlike yaratan (olayımızda olduğu) gibi) bir girişimde bulunan kimse (kişi, kurum vs) velev ki kusurlu olmasa dahi girişimin/eylemin sebep olduğu zararlardan sorumlu tutulmalıdır. Bu sorumluluk türüne kusursuz sorumluluğun birinci türü olarak tehlike sorumluluğu denilmektedir. Ayrıca bazı hallerde kusur olmasa bile bu kez hakkaniyetin bir gereği olarak bir kimsenin (muhatabın) oluşan zarardan sorumlu tutulmasını gerektirmektedir. Buna da kusursuz sorumluluğun ikinci türü olarak hakkaniyet sorumluluğu denilmektedir. Yapı maliklerinin sorumluluğunun daha çok tehlike sorumluluğuna mı yoksa hakkaniyet sorumluluğuna mı girdiği konusunda bir fikir birliği olmamakla birlikte bu maddede belirtilen sorumluluğun kusursuz sorumluluk olduğunda şüphe yoktur.

Özetle; Yeni Borçlar Kanunu’nun 69. Maddesinde düzenlenen bina ve diğer yapı eserlerinin sorumluluğu (Yapı maliklerinin sorumluluğu) kusursuz sorumluluk hallerinden birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani İdaremize ait Oran Kampusu (B) ve (c) Bloklarda meydana gelen hasarlardan; yapılacak inceleme ve tetkikler sonucuna göre; kusura (kasıt veya ihmal) veya kusursuz sorumluluğa (Tehlike veya hakkaniyet sorumluluğu) dayalı olarak, zarara yol açan… Üniversitesinin sorumluluğu bulunduğunda şüphe yoktur.


Kanun maddelerinin yorumundan muhatabın doğrudan ‘malik’ olarak belirlendiği de müşahede edilmekte olup, malikin inşaatı yaptırdığı firmanın veya yapı denetim firmasının idaremizle doğrudan muhataplığı bulunmamaktadır. Ancak; Malik (Olayımızda… Üniversitesi) Yeni Borçlar Kanunu’nun yine 69. Maddesi üçüncü fıkrası hükmüne göre ödemek zorunda kalacağı zararlarını kusurları oranında bu firmalara rücu edebilecektir.

Özetlemek gerekirse; öncelikle… Üniversitesinin kanuni sorumluluğun hukuken ve kesin olarak oluştuğunun belirlenebilmesi için; Hukuka aykırı bir fiilin (usulüne ve tekniğine aykırı ya da hatalı bir hafriyat yapıldığının), Bu eylemin (hafriyatın bir kusura ya da kusursuz sorumluluk hallerinden birine dayalı olarak gerçekleştiğinin tespiti, zararın kesin olarak belirlenmesi (Bunun için de devam eden kaymanın durup durmadığının takibi, durmuş ise o safhada zararın kesin olarak belirlenmesi gerekmektedir.), son olarak oluşan zararla zarar verenin eylemi (hafriyat işlemi) arasında bir illiyet bağının kesin olarak bilimsel ve teknik verilerle tespiti gerekmektedir.



Gelen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; bloklardaki kayma bu haliyle durursa (Taşıyıcı sisteme sirayet etmezse) yalnızca onarım bedelleri vs. istenilmesi, aksi halde binanın tamamının inşaat maliyetinin ve varsa sair zararların, zarar verenden istenilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Öte yandan; 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 10. maddesi hükümlerine göre; hukuki anlaşmazlıklarda öncelikle Sulh teşebbüsünde bulunulması esas olup, bu yoldan bir sonuç alınamazsa ancak hukuki yollara tevessül edilmesi esastır. Sulh anlaşması, bir hakkın tanınması, menfaatin terki, bir şeyin verilmesi, yapılması ya da yapılmaması konusunda anlaşmalar veya; sözleşme değişikliklerini kapsar. Asıl olan, ihtilafın tamamının çözümlenmesidir. Kısmi sulh de mümkündür.
Sulh anlaşmalarına ilişkin tutanak ilam hükmünde olup ilamların icrasına dair genel hükümlere göre infaz olunur. Vadeye bağlanmamış alacaklarda tutanağın imzalandığı tarihten itibaren iki aylık sürenin dolmasından, vadeye bağlanmış alacaklarda ise vadenin dolmasından önce tutanak icraya konulamaz. Sulh anlaşması yerine getirilmediği takdirde alacak muaccel olur. Bu tarihten itibaren 6183 sayılı K. 51. maddesine göre gecikme zammı oranında hesaplanan faizi ile birlikte takip ve tahsil edilir. Sulh halinde üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.
Tarafların sulhe davet yazısının diğer tarafa tebliği ile kanuni süreler durur. Sulhun yapılamadığına dair tutulan Tutanak tarihinden itibaren uyuşmazlığın niteliğine göre kanuni süreler yeniden işlemeye başlar. Mücbir sebep halinde genel hükümlere göre işlem yapılır.
… Üniversitesinin 22.04.2013 tarih ve 1034 sayılı yazısının incelenmesi sonucunda ise; İdaremize ait (B) blok’un, hem üniversite inşaatı işlerini yürütmekte olan firmanın teknik ekibi tarafından izlendiği, hem de zeminin iyileştirilmesi konusunda proje ve rapor hazırlatılan… Teknik ekibince proje uygulamalarını takip bazında izlendiği gibi bu ekip tarafından önerilen önlemlerinde alındığı ifade edilmekte olup, son inklinometrik ölçümler neticesinde zemin hareketinin durduğunun tespit edildiği, ancak nihai durumun ayrıca bildirileceğinin ifade edildiği görülmektedir.
Bu yazıdan; … Üniversitesinin de olayı ciddiyetle takip ettiği, işbirliğine açık olunduğu, yapıcı bir tutum sergilendiği kanaatine varılmaktadır.
Yukarıda yapılan tüm bu tespitler muvacehesinde sonuç olarak; 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. Maddesi hükümleri de dikkate alınarak, öncelikle; … Üniversitesi yetkilileri ile sürekli temas ve iletişim halinde bulunulması, bunun içinde İdaremiz adına temas ve iletişimde bulunacak idari ve teknik personelin ismen belirlenmesi ve yazılı olarak görevlendirilmesi, (B) ve (C) Bloklardaki kaymanın durduğunun belirlenmesinden sonra, mümkünse Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, İdaremiz ve… Üniversitesinin belirleyeceği teknik elemanlardan oluşan ortak bir komisyon kurularak, bu mümkün olmazsa yalnızca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü teknik elemanları ve İdaremiz teknik elemanlarından oluşturulacak teknik bir heyetle zararın kesin olarak belirlenmesi, belirlenen bu zararın ne şekilde tazmin edilebileceğinin de (nakden tazmin veya bakım-onarım vs. şeklinde) bu heyetçe kararlaştırılması, bu şekilde oluşturulan raporun, Genel Müdürlüğümüzce onayı ve; kabulünden sonra, muhatap üniversiteden rapor gereğinin yapılmasının istenilmesi, olumsuz cevap alınması halinde ise yukarıda teferruatı ile belirlenen kanun hükümleri gereğince, gerekli hukuki girişimlerin yapılabilmesi açısından durumun derhal Hukuk Müşavirliğimize bildirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Konu hakkında Müşavirliğimiz görüşü bu yolda olup, bilgilerini ve gereğini önemle rica ederim



Ali Ramazan ACAR

Birinci Hukuk Müşaviri

Sayı : 85254071-045-02-13-410/

Konu : Protokol hk.
DESTEK HİZMETLERİ DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
ÖZETİ: Yapıma ilişkin işlerin Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olduğu hk.
İlgi: 25.06.2013 tarihli ve 2107 sayılı yazınız ve eki protokol taslağı.
I- GÖRÜŞ SORULAN KONU : Başkanlığınızın ilgi sayılı yazısında, … İli, … İlçesi, … Mahallesi, … Ada, … Parsel üzerinde Tapu ve Kadastro Müdürlükleri için yapımı düşünülen hizmet binası ile ilgili olarak “… A.Ş.” ile yapılan taslak protokolün ekte gönderildiği belirtilerek görüşlerimizin bildirilmesi istenmiştir.
II- GÖRÜŞ İSTEYEN BİRİMİN İNCELEMESİ VE NETİCESİ : Başkanlılarınca konuya ilişkin herhangi bir görüş bildirilmediği tespit edilmiştir.
III-İLGİLİ ULUSLAR ARASI HUKUK, ANAYASA, KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK VE DİĞER MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARI : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Kapsam” başlıklı 2. maddesi “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) (Değişik: 01.06.2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler…”,
“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi “Bu Kanunun uygulanmasında; …Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekupaj gibi her türlü inşaat  işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ifade eder.”,
“Doğrudan temin” başlıklı 22. maddesi “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir: … e)İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması…” hükümlerine tabidir.

IV- DEĞERLENDİRME VE SONUÇ : Yukarıdaki hükümler incelendiğinde, İdarelerin ihtiyaçları olan taşınmaz mal satın almalarının Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadığı şartların gerçekleşmesi durumunda doğrudan temin sureti ile edinebilecekleri, ancak taşınmaz üzerinde bina yaptırılması işinin yapım işi olduğu ve Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olduğu açıktır.
Bu nedenle ilgi sayılı yazınız ekinde gönderilen protokolün eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve Kamu İhale Kanununun yukarıda belirtilen hükümlerine tabi olduğu dikkate alındığında anılan protokol taslağına görüş verilemeyeceği hususlarında bilgilerini ve gereğini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR

Birinci Hukuk Müşaviri



Dostları ilə paylaş:
1   2   3   4   5   6
Orklarla döyüş:

Google Play'də əldə edin


Verilənlər bazası müəlliflik hüququ ilə müdafiə olunur ©muhaz.org 2017
rəhbərliyinə müraciət

    Ana səhifə