İslam ve Cinsiyet Farklılıkları

[3] “Zarar Vermeme” Kaidesi

“La zarar ve lâ zirar” kaidesinin içeriği her zaman fakihler arasında ciddi ve geniş tartışma ve münakaşa konusu olmuştur. Bu bağlamda bazı durumlar, konu hakkında yapılan araştırma risaleler ve kitaplarda kapsamlı bir şekilde anlatılmıştır. Bu yazıda, bu durumların tümünü anlatmaya fırsatımız olmadığı için bu kaidenin, özellikle ikinci bölümü, yani “la zirar”ın önemini ve bu kitaptan elde ettiğimiz bazı sonuçları, üzerindeki etkisi itibarı ile bazı görüşlere kısaca değineceğiz.

Bizce bu konuda, şimdiye kadar sunulan en doğru tefsir, çağdaş âlim Ayetullah Sistanî’nin tefsiridir. “La zirar” cümlesi için sunduğu tefsirle “la zarar” cümlesi için sunduğu tefsiri (fakihler arasındaki meşhur görüşe göre de kabul edilen zarar verecek hüküm vermeme) bir arada kabul etmek, örfî idrakten uzaklaştığı için tartışılabilir. Ancak bu kaidenin rivayetlerde geçerli olduğu durumlara bakıldığında, kendilerinin iddia ettiğinin aksine, bu iki cümleyi tamamen iki farklı anlam ve iki farklı alanla ilgili telakki etmemek gerekir. Bilakis her iki cümle de başkalarına zarar verme meselesi ile ilgilidir ve aradaki fark, “lâ zarar” kasıtsız zararlar ve “la zirar” kasıtlı zararlarla ilgili olduğudur. Şimdi bu sakıncayı göz ardı ederek, Ayetullah Sistanî’nin “lâ zirar” cümlesi ile ilgili görüşünü beyan edelim:

“Zirar”, başkasına tekrarlı veya sürekli bir şekilde zarar verme anlamına gelir. Bazı ayetler[1] ve rivayetlerde zirardan menetmenin aksine, “la zirar” cümlesinde gündeme gelen zararı reddetmenin anlamı şudur: İslam dininde zirarın önlenmesi için bazı tedbirler alınmıştır. Bu tedbirler üç eksenden oluşur:

1- Başkalarına zarar vermek için haram hükmünü yasamak. Bu hüküm dinin ceza yasalarına göre üç sonuç doğurmaktadır:

a) Bu amel karşısında uhrevî azap

b) Şer’i hâkimin, delilleri dikkate alıp elde ettiği teşhisi doğrultusunda uygulanacak kırbaçlama vb. şeylerle dünyevî ceza

c) Başkalarına zarar verme onun malını telef etmekle birlikte gerçekleşmişse -maldan dolayı- sorumluluk.

2- Zarar vermeye neden olan çözümlere meşruiyet kazandırmak. Örneğin, zararı önlemenin, zarar vermek için kullanılan aracı yok etmekten başka bir çare olmaması durumunda, zarar vermek için kullanılan aracı yok etmek ve ortadan kaldırmak. Bu ikinci eksen şu üç yasaya dayanmaktadır:

a) Aşamalarını gözeterek münkerden (kötülükten) sakındırmak

b) Resul-i Ekrem’in (s.a.a), Ehlibeyt İmamlarının ve gaybet döneminde gerekli bütün şartlara sahip olan fakihlerin genel görevlerinden olan toplumsal adaleti uygulamak

c) Şer’î hâkimin, taraflar kendisine müracaat ettikten sonra zarar vermeyi (izrar) önlemek için hüküm vererek adlî hükümleri desteklemesi. Zarar vermeyi önlemek için yürütme çözümlerinden yararlanma hakkı şerî hâkime aittir ve diğer Müslümanlar böyle bir hakka sahip değillerdir. Çünkü şerî hâkime ait oldukları anlaşılan son iki kanun dışında, münkerden sakındırma kanununu uygulamak da fiilen tepki göstermeyi ve zor kullanmayı gerektirirse, bu da ona aittir.

3- Zarar verme (izrar) mevzusunu ortadan kaldıracak hükümleri yasamak. Örneğin, ortağa zarar verme mevzusu olan ortaklığı bozmak için öncelik (şufa) hakkını yasamak.[2]

^[1]       Bu cümleden bk. Bakara, 233 ve 282 ve Talak, 6

^[2]       Sistanî, Lâ zarar ve lâ zirar kuralı; s.150-151

[4] Çocukların Evliliği Feshetme İmkânı

Çocukların evliliğinin meşruiyet tartışması bir yana, fakihler böyle bir evliliğin buluğ yaşına erdikten sonra kız veya erkek çocuk tarafından feshedilmesini tartışmıştır.

Bu tartışmada, cinsiyet açısından önemli olan mesele, iki noktaya dikkat etmektir:

Birincisi, Şeyh Tusî gibi bazı fakihlerin fetvasıdır. Bu konuda kız ve erkek çocuk arasında ayrım yapmıştır. Erkek çocuğunun böyle bir evliliği, buluğ yaşına vardığında feshetme hakkı olduğunu ama kız çocuğunun böyle bir hakkı olmadığını belirtmiştir.[1]

İkincisi, fakihlerin meşhur görüşünde kız ve erkek çocuk arasında ayrım yapılmamış ve feshetme hakkının hiçbiri için kabul görmediği belirtilmiştir. Ancak ahkâm gereği erkek çocuk için buluğ yaşına erdikten sonra boşanma hakkı tanınmıştır. Ayrıca özel rivayetlere göre,[2] böyle bir evliliğinden mehiryesinden de erkek çocuğun babası sorumlu tutulmuştur. Gerçekte bunun anlamı şudur: Erkek çocuk hem boşanma hakkına sahiptir hem de boşandığı takdirde hiçbir mali zarara da uğramaz. Oysa kız çocuğu böyle bir evlilik konusunda, karar verme hakkına sahip değildir.

Buna karşın, kız[3] veya kız ve erkek çocuk[4] için bir arada fehsetme hakkı tanıyan durumları reddeden rivayetler, feshetme[5] hakkını ispat eden bazı rivayetlerle çelişki arz etmekte ve ikinci grup rivayetleri itibarsızlaştırmak için ileri sürülen araz-ı meşhur gibi açıklamalar da ikna edici bir durum içermemektedir.

Sonuçta bazı fakihlerin belirttiği üzere bu hükmü, söz konusu rivayetlere göre kullanmak sakıncalıdır ve meselede ihtiyat etmek gerekmektedir.[6] Bu meselede ihtiyat etmek, kızın buluğ yaşına erdikten sonra rızasını kazanmayı ve aksi takdirde boşanmaya başvurmayı gerektirir.

Bunun dışında geçen konumuzun sonunda gündeme gelen noktayı burada da gündeme getirebilir ve ona göre çağımızda bu tür evliliklerin zararlı olduğu veya fesat getirdiğini düşünerek, feshetme imkânını da tartışabiliriz. Açıktır ki, feshetmenin caiz olduğuna hükmetmek, zarar veya fesat durumunun ispat edilmesini gerektirir. Yani eğer zarar veya fesat söz konusu değilse, nikâhın geçerliliği ispat olunmuş demektir.

^[1]       Şubeyrî Zencanî, Takrirat-i Ders-i Nikâh, ders: 442, s.3

^[2]       Vesailu’ş-Şia, c.14, Akdu’n-Nikâh babları, 6. bab, s.209, h.8 ve c.17, Mirasu’l-Ezvac babları, 11. bab, s.527

^[3]       Şu hadis gibi: “İmam Cafer Sadık’tan (a.s) babasının evlendirdiği küçük yaştaki kız çocuğunun buluğ çağına erdiği zaman bu konuda bir yetkisi olup olmadığı soruldu. Bunun üzerine İmam (a.s) şöyle buyurdu: “Hayır, babası olması durumunda onun bu konuda bir yetkisi yoktur.” age. c.14, s.208, h.3 ve yine h.1, ve 7

^[4]       Bir rivayette şöyle geçmiştir: Ben, “Eğer onu idrak etmeden (buluğ çağına varmadan) önce babası evlendirmiş ise?” diye sordum. Buyurdu ki: “Babasının evlendirmesi geçerlidir ve -buluğ çağına ermemiş- erkek çocuğu için de bu evlilik geçerlidir. -Bu durumda- kızın mihriyesi -erkek çocuğun- babasının üzerinedir.” age. c.17, s.527

^[5]       Şu rivayet gibi: İmam Muhammed Bâkır’dan (a.s) küçük bir kız çocuğu ile evlendirilen erkek çocuğu hakkında sordum. Buyurdu ki: “Eğer onları babaları evlendirmişse; ne güzel. Bu evlilik geçerlidir. Ancak büyüdükleri (mükellef çağına vardıkları) zaman serbestiye sahiptirler. Mükellefiyete erdikten sonra bu evliliğe razı olurlarsa, bu durumda kızın mihriyesi erkeğin babasının üzerinedir.” age. c.14, s.209, h.8 ve yine h.9

^[6]       el-Amilî, Nihayetu’l-Meram, c.1, s.65-67 ve Hoî, Kitabu’n-Nikâh, c.2, s.278