Malvarliğina karşi suçlarda

MALVARLIĞINA KARŞI SUÇLARDA

YAŞAR SARI - SEVGİ DEMİREL

02060298 02060078

3-B sınıfı öğrencileri

A.Ü. HUKUK FAKÜLTESİ

NİSAN 2005

İÇİNDEKİLER

1.Malvarlığına Karşı Suçlar 6

2.Dolandırıcılık Suçunun Mahiyeti 7

3.Diğer Suçlardan Farkı 8

a.Hırsızlık-Dolandırıcılık 8

b.Güveni Kötüye Kullanma -Dolandırıcılık 9

c.İrtikap-Dolandırıcılık 9

d.Yağma-Dolandırıcılık 10

4.Tarihsel Gelişimi 11

5.Fail 12

6.Mağdur 12

7.Maddi Unsur 13

a.Failin, kanun tarafından ‘hileli bir davranış’ olarak nitelendirilen bir davranışta

bulunması 14

I.Kavramın Önemi 14

II.Özel Hukuk Hilesi-Ceza Hukuku Hilesi Ayrımı 16

III.Hileli davranışa suç vasfını veren, yani mağdurun inceleme eğilimini etkisiz bırakmaya

sebep olan hareketler 18

IV.Gerçek Olayları Saklamak 19

V.Hukukumuzda Susmak Suretiyle Suçun İşlenmesi 19

VI.Merhamet Çekerek Dolandırıcılık 20

VII.Yalan 20

VIII.Bu Konuda Yargıtay Kararları 21

* Yalan + sahneye koyma şeklinde kararları

** Sırf yalanı suçun teşekkülü için yeterli sayar gibi gözüken kararları

***Sırf yalanı dolandırıcılık tesisi için yeterli gören kararları

b.Mağdurun Aldatılmış Olması 25

I.Hata Anı 26

II.Teknolojik Cihazlar Vasıtasıyla Yöneltilmiş Hileli Suçlar 27

III.Karşılıksız Yararlanma 27

IV.Kartopu Sözleşmeleri 29

c.Hareketin Neticesi 30

I.Yarar elde edilmesinin suç kurbanının veya başkasının zararına olması 30

i.Zarar Kavramı 30

II.Hileli davranışlarla aldatılan kimsenin veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması 31

i.Yarar Kavramı 31

ii.Yargılama Yoluyla Dolandırıcılık 32

8.Suçun Özel Görünüş Biçimleri 32

I.Teşebbüs 32

II.İçtimaı 33

III.İştirak 34

9.Manevi Unsur 34

10.Hukuka Aykırı İşlemlerde Dolandırıcılık 35

11.Nitelikle Dolandırıcılık 36

12.Daha Az Cezayı Gerektiren Haller 41

13.Malvarlığına Karşı Suçlarda Ortak Hükümler 41

I.Etkin pişmanlık 41

II.Şahsi Cezasızlık Sebebi Veya Cezadan İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebepler 42

GİRİŞ

Dolandırıcılık, malvarlığına karşı işlenmiş suçlardan olup YENİ Türk Ceza Kanunu da ‘Malvarlığına Karşı suçlar’ dan ‘Özel Hükümler’ içerisinde ‘Kişilere Karşı Suçlar’ başlığı altında 10. bölümde düzenlenmiştir.

Günümüzde Dolandırıcılık çok fazla işlenen bir suç niteliği taşımaktadır.Bunu değişik nedenlere bağlamak mümkündür.GARRAUD’ un da ifade ettiği gibi Dolandırıcılık, çağdaş hukukun yönü ve içeriği öylesine belirsiz bir değişkendir ki, yargıç bu suça ilişkin araştırmalarında bir hukukçunun kılı kırk yaran titizlik, beceri ve dürüstlüğünü ve bir ahlakçının tüm önsezisini kullanmak zorundadır.Söz konusu suçun özü, bir kimseyi failin veya başkalarının yararına kendi malvarlığında bir azalmayı gerektirecek aktif veya pasif bir davranışa sevk eden aldatmadan ibarettir.

Bu çalışmada amacımız kısır ödev mantığından ziyade Yeni Türk Ceza Kanunu’nun(YTCK) getirdiği yeni sistemi Eski Türk Ceza Kanunu(ETCK) ile değerlendirerek Dolandırıcılık konusunda çizilmek istenen yapıyı belirlemektir.1 Haziran da yürürlüğe girmesi beklenen yasayla ceza kanunumuz yeni bir içerik kazanacak, doktrinsel eserler yeniden kaleme alınma aşamasına sürüklenecektir.Bu geçiş döneminde kaynakların eskiliği, kanunumuzun tüm yerleşmiş kalıplardan vazgeçerek yeni bir yapıya bürünmesi işimizi oldukça zorlaştırdı.Fakat düşünen beyinler olarak eskiye bakıp yeniyi şekillendirme çabamız sonuçta bu çalışmayı ortaya çıkardı.Çalışmamızda katkılarınızdan dolayı siz sayın YARD.DOÇ.MUHARREM ÖZEN’E ve sayın ARŞ.GÖR.TİMUÇİN KÖPRÜLÜ’YE şükranlarımızı sunarız.

YAŞAR SARI-SEVGİ DEMİREL

ANKARA,NİSAN 2005

1. MALVARLIĞINA KARŞI SUÇLAR

Ceza hukuku tarafından korunan çeşitli bireysel varlıklardan birisi de malvarlığı değerleridir. ETCK’nın 80. babının başlığı “mala karşı işlenen cürümler” olup, yanlış anlaşılmaya elverişliydi. Hakikaten bu bab altında düzenlenen suçlardan bazıları maddi bir varlık olarak malı değil, bir bütün olarak malvarlığını korumaya yönelikti. ETCK’nın 10. babının birinci faslı hırsızlık (ETCK m.491 vd.) ikinci faslı yağma, yol kesme ve adam kaldırma (ETCK m.495 vd.), üçüncü faslı dolandırıcılık ve iflas (ETCK m.503 vd.) dördüncü faslı emniyeti suiistimal (ETCK m.508 vd.) beşinci faslı eşyayı cürmiyeyi satın almak ve saklamak (ETCK m.512), altıncı faslı hakkı olmayan yerlere tecavüz (ETCK m. 513 vd.), yedinci faslı Nâs’ı ızrar (ETCK m.516 vd.), sekizinci faslı karşılıksız yararlanma (ETCK m.512 vd.) ve nihayet dokuzuncu faslı müşterek hükümlere (ETCK m.522 vd.) ayrılmıştı. Kaynak kanunda bu bölümün başlığı “Mülkiyete Karşı Cürümler” şeklindeydi. Yeni İtalyan Ceza Kanunu ise “daha doğru bir şekilde, “Mameleke Karşı Cürümler” başlığına yer vermiştir.”¹

Buna karşılık YTCK’da ‘malvarlığına karşı suçlar’ ‘özel hükümler’ içerisinde ‘kişilere karşı suçlar’ başlığı altında 10. bölümde düzenlenmiştir. (YTCK m.141 vd.) Buradan da anlaşılacağı üzere YTCK’da cürüm-kabahat ayrımı kaldırılmış ve fasıl ayrımına da yer verilmemiştir.

Malvarlığına karşı suçlarda hukuki konu, malvarlığına ilişkin varlık ve menfaatlerdir. İnsanın insanca yaşaması için malvarlığına ilişkin varlıklar cezai bir güvenceye kavuşturulmuşlardır. YTCK’nın insan merkezli ve bireye ön palana aldığı iddiası, malvarlığına karşı suçların önemini su yüzüne çıkarmıştır. “Malvarlığına karşı suçlar da sonuçta, kişinin korunması amacını güder ve bu yüzden söz gelimi hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlar, kişiye yönelik saldırı oluşturur.”²

Malvarlığı, ekonomik değer taşımayan hakları kapsam dışı bırakan ekonomik bir kavram olarak karşımıza çıkar. Bununla birlikte, özel hukuk yönünden ekonomik değeri bulunmayan ve bu nedenle malvarlığı kavramının dışında kalan bir tutam saç, mektup gibi sahibi yönünden yalnızca duygusal bir değeri bulunan şeyler de ceza hukuk anlamında malvarlığı kavramına girmektedir.

Malvarlığına karşı suçların ortak özelliği, malik ve zilyedinin malvarlığına ait aktif unsurlardan sağladığı faydayı (yararlanma, kullanma, tüketme) tamamen ortadan kaldırması veya azaltmasıdır.

Malvarlığına yönelik suçlar, mülkiyete yönelik suçlar ve bir bütün olarak malvarlığına yönelik suçlar biçiminde ikiye ayrılmaktadır. Mülkiyete karşı suçlar, mülkiyetle birlikte mülkiyet üzerinde tasarruf özgürlüğünü de korur. Bu anlamda mülkiyet, hangi nedenle olursa olsun, ekonomik açıdan avantaj sağlayan tasarruflarda bulunma yetkisi olup, bu suçlarla, mülkiyetle birlikte bu yetki de korunmaktadır. Buna karşılık bir bütün olarak malvarlığına yönelik suçlar, yalnız ekonomik nitelikteki bir menfaat üzerinde tasarrufta bulunmaya karşı bir koruma sağlamaktadır.

Bizim kanaatimize göre de malvarlığı, mülkiyeti de içine almaktadır. Her ne kadar malvarlığı, ekonomik bir değer taşıyan şeymiş gibi gözükse de az öncede belirttiğimiz üzere özel hukuk yönünden ona çok değer atfedilen bir saç, bir aşk mektubu da ceza hukuku anlamında hırsızlık suçuna konu oluşturabilmektedir.

2- SUÇUN MAHİYETİ

Bireyler arasında, ekonomik ilişkilerin kurulmasında, karşılıklı güvenin korunması hususunda sosyal menfaat, dolandırıcılığının suç sayılması sebeplerinin başında gelir. Bireyler arasında hukuki tasarruflarda “irade serbestisi” o kadar önemlidir ki, kanun bu suçun takibini şikayete dahi bağlamamıştır. “Mülkiyet hakkı” devletin koruması altındadır. Dolandırılmak suretiyle ferdin hakkını kaybetmemesini sağlayacak hükümlerin ceza kanununda yer almasını Anayasa zorunlu kılmaktadır.

Dolandırıcılık YTCK’da malvarlığına karşı suçların en tipik örneğini oluşturmaktadır. ETCK’ya göre ise dolandırıcılık mal aleyhinde cürümler başlığı altında incelenmiştir. (b.k. 765 s. TCK onuncu BABA, üçüncü fasıl) Günümüzde çok fazla işlenen bir suçtur. “Bunun nedenini, bir yönden ticari hayattaki gelişmelerde, öte yandan da yağmalama içgüdüsünün ortaya çıkış biçimlerindeki incelikte aramak gerekir”³.

Mağdurun şahsına zararla dolandırıcılık vukua gelmez. Bu sebeple hileli yollara müracaat suretiyle bir zengin kızla evlenmeye muvaffak olan kimseyi dolandırıcılıktan cezalandırmaya imkan yoktur. Bazı yabancı yazarlar bu çeşit halleri müstakil suç saymışlardır. (B.K. Alman C.K. 170) Buna karşılık “hileli evlenme vaatleri ile para almak dolandırıcılıktır”⁴. Evli olmadığı halde kendini evli göstererek karısına verilmek ve bu suretle onu boşanmaya razı etmek bahanesiyle, kendisine evlenmeyi vaat ettiği kimseden, para alan dolandırıcılık suçunu işlemiş sayılmalıdır.

Söz konusu suçun özü, bir kimseyi failin veya başkalarının yararına kendi malvarlığında bir azalmayı gerektirecek aktif veya pasif bir davranışa sevk eden aldatmadan ibarettir. Burada ETCK m.503. kendisine veya başkasına haksız bir menfaat olarak durumu nitelerken YTCK m.157 kendisine veya başkasına bir yarar olayı özgülemektedir.

3. DİĞER SUÇLARDAN FARKI

a) Dolandırıcılık – Hırsızlık (YTCK m.141)

Dolandırıcılıkta, temin edilen yarar bakımdan mağdurun rızası mevcuttur. Yalnız bu rıza YTCK’nın ifadesiyle hileli davranışlarla elde edilmiştir. Hırsızlık da ise, mağdurun rızası hiçbir suretle mevcut değildir. “Hırsızlıkta failin taşınır bir malı onu elinde bulunduranın iradesine aykırı olarak zilyet olması, güveni kötüye kullanmada ise zilyedin, malike ait bulunan yetkilere yine malikin rızası olmaksızın sahip çıkması, bu yetkileri kullanması söz konusudur. Oysa dolandırıcılıkta fail, hileli davranışlarla mağdurun kendisine zarar vermesini, yani bir şeyi teslim etmesini, bir yükümlülüğü üstlenmesini, bir hakkından vazgeçmesini sağlar.”⁵

Hırsızlık sadece taşınır mallar üzerinde işlenebildiği halde, dolandırıcılık taşınır, taşınmaz mallar ve bir alacak hakkı üzerinde işlenebilir. “Her ne kadar hırsızlıkta ‘zilyetliğin’ dolandırıcılıkta ‘mülkiyet hakkı’nın ihlali söz konusu olduğu iddia edilmiş ise de Manzini’nin dediği gibi hırsızlıkta fiili ve hukuki bir zilyetliğin ihlali zaruri ise de dolandırıcılıkta dahi sadece zilyetliğin ihlali mümkündür.”⁶ Zira mülkiyet hakkı sahibinin hiçbir zaman uğramamış olmasına karşılık zilyedin dolandırılmış olması ve malike karşı mesuliyetin devam etmesi mümkündür. Bundan başka, aldatılmış olan kimsenin tasarrufu, işlemi ile zarar meydana gelmişse fiil dolandırıcılıktır. Örneğin tamirat için gelen bir işçi olduğunu söylemek suretiyle bir apartmana girmek imkanı bulan kimsenin bazı eşyaları alarak gitmesinde dolandırıcılık mevcut değildir. Olay hile kullanmak suretiyle işlenmiş bir hırsızlıktır.

b) Dolandırıcılık-Güveni Kötüye Kullanma (YTCK m.155)

Güveni kötüye kullanmada; Başkasına ait olup da, belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan malı tevdi, muteber bir rızaya dayanır. Suç bilahare iadenin gerekli bulunduğu zaman meydana gelir. Tevdiden sonra, iade mükellefiyetinden kurtulmak için hile kullanılmış olsa bile suç güveni kötüye kullanmadır. “Dolandırıcılıkta suçun özü failin hile yaparak bir şahsın pozitif veya negatif bir fiil yapmasına neden olmasıdır. Ancak bu hareket, hareketi yapanın malvarlığında azalmaya, failin veya başkalarının malvarlığında artışa sebep olmaktadır. Mağdur bu hareketi isteyerek yapmaktadır. Ancak bu istem hileyle elde edilmiştir. Suçu karakterize eden bu hiledir. Hilenin oluşu bu suçu hırsızlıktan ve güveni kötüye kullanmadan ayırmaktadır.⁷”

c) Dolandırıcılık – İrtikap (YTCK m.250)

Dolandırıcılığı irtikaptan ayırmak da oldukça güçtür. İrtikap suçu bir memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak süratiyle kendisine veya başkasına yarar sağlaması için bir kimseyi zorlaması durumunda söz konusudur. “Bu suçlar arasında her şeyden önce hukuki konu yönünden fark vardır.⁸” İrtikabın millete ve devlete karşı suçlar ve son hükümler (YTCK, dördüncü kısım, birinci bölümde kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı suçlar) bölümünde yer almasına karşın dolandırıcılık daha önce de belirttiğimiz üzere malvarlığına karşı suçlar bölümünde karşımıza çıkar. Bir başka fark fail yönünden ortaya çıkmaktadır. Dolandırıcılık herhangi bir kimse tarafından işlenebildiği halde, irtikap ancak kamu görevlisi (YTCK 250/2) tarafından işlenebilmektedir. Bir başka fark da, maddi unsur yönünden ortaya çıkmaktadır. Nitekim dolandırıcılık hileli davranışlarla işlenebilirken, irtikap’da failin memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak mağduru icber veya ikna etmesi şeklinde işlenebilmektedir.

d) Dolandırıcılık – Yağma (YTCK m.148)

Dolandırıcılık ile yağma arasında benzerlik mevcuttur. Yağmada mağdur cebir, şiddet, tehdit sonucu bir şeyi yapmaya ya da yapmamaya mecbur olmakta, fail cebir, şiddet, tehdit, fiziki ve psikolojik baskı sonucu başkasının zararına yarar elde etmekte, dolandırıcılıkta ise mağdur, “hileli davranışlarla” malına zarar veren hareketi yapmaktadır. “Dolandıcılıkta irade hata ve hile sonucu, yağmada ise zorlama sonucu elde edilmektedir”⁹.

İtalyan temyiz mahkemesi kendi amirinden emir aldığı yolunda uydurma bir vesika göstermek suretiyle bir dükkandan kaçak sigara müsadere eden zabıta memurunu dolandırıcılıktan mahkum etmiş ve hadisede “icbar suretiyle irtikap” görmemiştir. Burada irtikap suçunun mevcut olması lazım geldiği de ileri sürülmüştür¹⁰.

Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere dolandırıcılık suçunun amacı sadece malvarlığının himayesi değildir. Aynı zamanda malvarlığının alım-satım ve değişimlerinde irade ve rıza özgürlüğünün de korunmasıdır. Dolandırıcılık suçlar arasında en karmaşık olanlardan birisidir. Çünkü bu suçun hareketleri homojenlik değil farklılık arz eder. Dolandırıcının sahte ve uydurma hareketleri onun hayal gücünün sonucudur. Bu hareketler birçok hileli davranışa dayanan hareketten oluşur.

Buraya kadar gelirken noktada 5237 sayılı YTCK’ya göre bir dolandırıcılık tanımı yapacak olursak “Dolandırıcılık, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır.”

4- DOLANDIRICILIĞIN TARİHSEL GELİŞİMİ

Dolandırıcılık suçu hırsızlıktan kaynağını alır. Kanun koyucular önce hırsızlığı cezalandırmışlardır. Bugün dolandırıcılık olarak tarif edilen suça Romada rastlanmıyor.

Roma Hukuku’nun ilk dönemlerinde başkalarını aldatarak bunların zararına fiiller yapmak hırsızlık veya sahtecilik suçu içinde mütalaa edilmekte idiler. Ancak sahtecilik suçları bir kamusal suç olduğundan, özel menfaatlere zarar veren hileli bir çok hareket, suç sayılmamıştı.

Severi’ler zamanında imparatorluk kanunları ile fevkalade suçlar (crimen extraordinarium lo stellionatuslar) öngörüldü. Ancak bugünkü dolandırıcılığa Furtum daha yakın idi¹¹. Stellionatus suçu furtum ve falsum suçlarına göre yardımcı bir fonksiyona sahipti. Fakat sınır ve kapsamı çok belirsiz idi. Bu suçun kapsamına öyle fiiller girmekte idiler ki bunların dolandırıcılık suçuyla ilişkisi yoktu. (Örneğin yalan yemin ile elde edilen fayda gibi). Tüm fevkalade suçlarda olduğu gibi stellionatus’ların cezası sabit değildi. Hakim tarafından takdiren somut olay için belirlenmekte idi. Fakat cezası kürekden daha ağır bir ceza olamazdı.

Germen Hukukunda bağımsız bir suç olarak dolandırıcılığın izine rastlamak mümkün değildir. Cardina da bu suç düzenlenmemiştir.

Ortaçağ İtalyan Hukuku’nda fevkalade suçlar muhafaza edilmiştir. Fakat sahtecilik ile münasebeti açıklığa kavuşturulmamıştır. Aksine bu iki suç birbirine daha fazla karıştırılmıştır. Çünkü sahtecilik içine bir çok hileli suç sokulmuştur. Oysa Roma Hukuku bu hileli suçları fevkalade suçlar içinde mütalaa etmekteydi ¹².

Dolandırıcılık suçu ancak XVIII yüzyıl sonuna doğru bağımsız bir nitelik kazandı. Bugünkü dolandırıcılığın karşıtı olan kavram ilk defa 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’nun 405. maddesinde yer almıştır. XIX asırda yapılan kanunlara bugünkü hüviyeti ile girmiştir ¹³.

5- DOLANDIRICILIK SUÇUNUN FAİLİ

Bu suçu herhangi bir kimse işleyebilir. Failin belirli kişiler olması ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. (YTCK 158/h-i) Örneğin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlemesi nitelikli dolandırıcılığa vücut verir. Aynı durum serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesinde de söz konusu olur.

6. DOLANDIRICILIK SUÇUNUN MAĞDURU

Dolandırıcılık suçunun mağduru, zarara uğrayan malvarlığının sahibi olan gerçek ve tüzel kişilerdir. Kanunumuz bu suçun oluşması için zarar gören malvarlığı sahibi olan kişi veya kişilerin aldatılmasını şart koşmadığından aksine başkasına ait malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip kişilerin aldatılmasıyla da bu suç işlenebileceğinden suçun pasif sujesi ile aldatmanın pasif sujesi her zaman aynı kişi değildir. Mümeyyiz küçüğün malvarlığını yönetmekle görevli vasiye karşı, küçüğün malvarlığı aleyhine aldatma fiili gerçekleştirildiğinde suçun pasif sujesi ile aldatmanın pasif sujesi aynı kişi değildir. “Ancak aldatılan kişiye, malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunabilme yetkisinin verilmiş olması gerektiğinden, bu yetkiye sahip olmayan bir kişinin aldatılmış olması durumunda bu suç değil, duruma göre hırsızlık ve güveni kötüye kullanma suçu oluşur”¹⁴. Başka bir anlatılma her ne kadar aldatılan ile zarara uğrayanın aynı kişi olması gerekmez ise de, aldatılan ve malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunan kişinin aynı olması gerekir.

YTCK m.157’de “bir kimsenin” ifadesi yer aldığından bu suç belirli bir veya birden fazla kişiye karşı işlenebilir ve birden fazla mağdur oluşmaktadır.

Burada üzerinde durulması gereken diğer bir konu da, temyiz gücünden kısmen veya tamamen yoksun kişilerin bu suçun mağduru olup olmayacağıdır. Ehliyete sahip olmayan kimsenin korunmasını yalnızca özel hukuk hükümlerine bırakmak istemeyen ETCK bazı muamelelerde bu kimselerin Ceza Kanununca da himayesini uygun görmüştür. ETCK m.505 “ehliyetsizlerin sömürülmesi” olarak nitelendirebileceğimiz koruyucu hükme yer vermiştir. ETCK tasarısı 505’e göre suçun mağdurlarını çocuklar ve küçükler kısıtlanmış olan veya kısıtlanacak durumda bulunan kişiler, kocama halinde bulunan kişiler olarak saptamıştır. Bununla birlikte mağdur, sağladığı menfaatin haksız olduğunu algılayabilecek bir iradeye dahi sahip değilse, bu kişinin artık “hataya düşürüldüğünden” ve dolayısıyla dolandırıcılık suçundan söz edilemeyeceği; failin bu durumda, somut olayın koşullarına göre hırsızlık suçundan dolayı cezalandırılması gerektiği söylenmekteydi. YTCK’da ETCK’daki gibi ayrı bir suç tipine yer verilmemiştir. Fakat m.158/c’de “kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle” dolandırıcılık suçunun işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiş. Burada dikkat edilmesi gereken husus algılama yeteneğinin “zayıflaması”dır. Burada kanun tarafından “hileli davranış” şeklinde nitelendirilen fiilin failce mağdura işlenip, mağdurun başvurulan davranışın hileli olduğunu algılayabilecek düzeyde bir yeteneğe dahi sahip olmadığı durumlarda artık dolandırıcılık suçundan söz edilemez. Artık burada doktrinde bazı yazarların belirttiği üzere eğer koşulları varsa hırsızlık suçundan dolayı cezalandırılması tarafımızca uygun görülmektedir.

7. MADDİ UNSUR

Dolandırıcılık suçu günümüzde en çok işlenen ve en karmaşık suçlardan birisidir. Dolandırıcılık bir grip virüsü gibi gelişen çağa göre biçimlenmekte ve değişik fiillerle işlenmektedir.

YTCK m.157’de yer alan tanımlardan hareketle bu suçun üç maddi unsurdan oluştuğu söylenebilir.

a. Failin, kanun tarafından “Hileli bir davranış” olarak nitelendirilen bir davranışta bulunması.

b. Mağdurun aldatılmış olması.

c. Hareketin neticesi

I. Yarar elde edilmesinin suç kurbanının veya başkasının zararına olması.

II. Hileli davranışlarla aldatılan kimsenin veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması.

a. Failin, kanun tarafından “hileli bir davranış” olarak nitelendirilen bir davranışta bulunması.

I. Kavramın Önemi

Dolandırıcılık suçunun çekirdeğini oluşturan hile son derece karmaşık bir kavramdır. Suçluluğun çağa ve teknolojik gelişmeye göre değişmesi olgusu, dolandırıcılık da çarpıcı bir biçimde gözlenmektedir. Uygarlık ve teknikle birlikte hile türleri bir tanıma sığmayacak oranda değişmiştir.

“Hilenin hangi aşamadan sonra cezai hileyi oluşturacağı sorunu, çetin tartışmaların konusu olmuş; öğretideki gelişmeler, yargısal kararlara da yansımıştır. 1791 Fransız Ceza Yasası ağır hileler yanında çok hafif hileleri içeren “dol” teriminden vazgeçerek daha çok saniaları kapsayan yeni terime geçmişlerdir. Aynı kaygı ve gelişme İtalyan hukukunda da gözlenmektedir. Toskana yasası tüm hileleri kapsayan ve özel hukukta işlemin geçersizliğini doğuran “frade” sözcüğünü kullanmış, kaynağımız Zanardelli yasasında daha yaygın ve sınırları belli olan “truffa” terimi kullanılmıştır. Frade Carrara’ya göre yalnızca eylemi yansıtıp, suçu adlandırmada yetersiz kalması sebebiyle eleştirilmiştir. Yeni İtalyan yasası “sanialerden veya hilelerden” söz ederken, İtalyan içtihat ve doktrini, dolandırıcılıkta kullanılan araçlarını , daha doğrusu hareketin yanılgı doğurmaya elverişli olmasında birleşmektedirler.¹⁵”

ETCK’ya göre dolandırıcılık suçunun oluşması için bir kimseyi kandıracak nitelikte hile ve desise yapılması gerekirdi. Kanunda “hile ve desise”nin ne anlama geldiği konusunda bir tanım yoktu. ETCK m.503/2’de “mağdurda esasen var olan hatadan” hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanma durumunda da dolandırıcılık suçunun oluşacağının belirtilmiş olması karşısında, failde mağdurun hatasının farkına varmasını önlemeye yönelik dışa yansıyan bir davranışta bulunmadığı sürece, tek başına susmanın dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmaktaydı.

Bu ön açıklamalardan sonra “hile ve desise” kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir.

“Hile, ikna etmeye yönelik sözlerle gerçeği gizlemekten, yani doğru sanılmasına elverişli olan akıl yürütmeleri içeren bir yalandan ibarettir.

Desise (sania), olmayanı varmış gibi, olanı yokmuş gibi göstererek gerçeğin gizlenmesidir.”¹⁶ “Bir İtalyan mahkeme kararına göre “intihar”a karar vermiş olmak bahanesiyle, başkasının merhametini celp suretiyle, menfaat temini keyfiyetinde “hile” ve “desise” görülmemiştir. Manzini bu kararı tenkit eder”¹⁷. Daha sonra da inceleyeceğimiz gibi daha sonra inceleyeceğimiz gibi “merhamet dolandırıcılığı” denilecek her olayda kanuni manada dolandırıcılık mevcut değilse de bu çeşit hareketler dilenciliği aşan bir durum arz ederse fiil dolandırıcılıktır. “Bir avukata verilecek vekaletname imzaladığına inandırmak suretiyle bir kimseye alacağının ödendiğine dair makbuz imzalattırılması dolandırıcılıktır. Sahte bir alacak senedi, bankaya parası mevcutmuş gibi sahte bir banka cari hesap cüzdanı, hakikat hilafı malumatı havi mektup göstermek gibi hareketlerle borç, para temini hallerinde bu hareketler “desise”dir¹⁸. “İtalyan temyiz mahkemesi muharrik kuvvet ihtiyacı için ucuz tarifeye göre verilen elektriği, tarife farkından istifade için bir alet istimali ile, tenvir işinde kullanmayı dolandırıcılık saymıştır”¹⁹.

503.maddeyi değiştiren 21.11.1990 tarih ve 3679 sayılı 25. madde ile 1989 TCKÖT 207.maddeyi kanuna nakletmiştir. Aslında bu yeni madde ile dolandırıcılık suçunun klasik şekline sadık kalınmıştır. Ancak eski metinde bir kısım değişiklikler yapılmıştır. Bir kere suçun oluşması için eski metindeki mağdurun sanki mutlaka saf bir kişi olması gerektiği izlenimini veren mağdurun “husus ve saffetinden istifade” ibaresi metinden çıkarılmıştır.

ETCK’da suçun maddi öğesini oluşturan hareket olarak “hile ve desise”den söz edildiği halde, YTCK yalnızca “hileli davranışlar”dan söz etmektedir. Bu değişikliğin bizce ve doktrinde bazı yazarlarca pratik açıdan önemli bir sonucu bulunmamaktadır. Yukarıda da tanımlamalarını incelediğimiz hile ve desise arasında bir fark yoktur. Bu anlamda hile, “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranış olarak tanımlanmaktadır”²⁰.

Bir başkasının tasavvuru üzerinde etkide bulunmaksızın yalnızca olguları değiştirmek veya objeleri maniple etmek hilenin kabulü için yeterli değildir. Olguları değiştirmek, eğer bir açıklama (beyan) biçiminde ortaya konmuş ise ancak bu takdirde hileye dönüşür. Örneğin sahte belge göstermek veya kilometre saati değiştirilmiş aracı satmak.

Hile, icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da, yani ihmali davranmışla da gerçekleştirebilir. Mesela alacağın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle alacaklıya alacağından vazgeçmeye sevk etmek, ikna etmek veya daha sonraki işlemlerin yapılması için senedin protestosunun şart olmadığını ileri sürerek senedi protesto ettirmekten vazgeçirmek gibi”²¹ YTCK’da ihmali hareketin cezalandırılması konusunda genel bir düzenleme bulunmamakta; kanun yalnızca bazı suçlar bakımından bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Böyle bir düzenleme, bu suçlar dışında kalan suçlar ve bu arada dolandırıcılık suçu bakımından ihmali hareketen cezalandırılıp cezalandırılmayacağı konusunda duraksama yaratmaktadır.