Malvarliğina karşi suçlarda

IV. Kartopu Sözleşmeleri : Fransızların kartopu sözleşmeleri adı verdikleri kuponla satışların dolandırıcılık suçunu teşkil edip etmediği uygulamada ihtilaflarla sonuçlanmıştır. Türkiye’de de bu yolla satışlara girişenlere, aldıkları kuponları başkalarına satan kimselerin, bu ikinci grup kişilerin de kupon satın aldıkları takdirde mesela bir saat almaya hak kazanmaları şeklinde satışlara girişildiği görülmüştür⁴⁹.

Bu tür satışlarda başlangıçta hileli bir durum yoktur. Çünkü satıcı önce yükümünü yerine getirmekte ve müşterilerden hiçbir noktayı saklamamaktadır. Ancak ilerisi için satıcının yükümlerini yerine getiremez hale geleceği muhakkaktır. Demek oluyor ki, ortada kısmen gerçek, kısmen ise hayali bir teşebbüs vardır. Bu gözlemin sonucu şu olmaktadır ki, satıcı yükümünü yerine getiremediği anda dolandırıcılık suçu meydana gelmektedir⁵⁰.

Bu tür fiiller açısından ortak özellik, zincirleme piramitsel biçimde bir yapılanma içerisinde piramide dahil edilen kişi sayısının artmasına bağlı olarak piramidin üstünde yer alan kişilerin menfaat temin etmeleridir. Bu sistemde piramidin üst sınırında bulunan kişi, oyunu devam ettirmek için yeni katılımcılar bulmakta, aşağıdan gelen yeni katılımcıların ödeyeceği belli bir miktar para bir araya geldiğinde yüksek meblağlara ulaşmaktadır. Bu sistem en önemli özelliği, sistemin bir yerde tıkanması ve sisteme sonradan giren kişilerin bundan zarara uğramalarıdır.

Yargıtay, sanıkların eylem birliği içerisinde hile ve desise ile mağdurların düşünsel faaliyetini etkilediklerini, onlarla psikolojik bir körlük yarattıklarını, matematiksel işlem ve tablolarla üyelerde hatalı bir inanç meydana getirdiklerini, mağdurların sağlıklı düşünce yeteneğini ortadan kaldırdıklarını vurgulamış ve sanıkların gerçek durumu açıklamadıkları, zira sistem gereği zincirin halkaları genişledikçe üye temin etmenin güçleşeceği ve hatta olanaksızlaşacağı, bu aşamada sistem çökeceği için son üye olanların para kazanmalarının mümkün olmayacağı, bu durumun mağdurlardan gizlenmesi suretiyle haksız kazanç elde edildiği kararda belirtilmiştir⁵¹. Öğretide ise Hakeri, oyunun işleyişi ve geleceği konusunda katılımcıların oyunun hangi aşamasında ve hangi koşullarla oyuna katıldığı konusunda bilgilendirilmesi durumunda bu suçun gerçekleşmeyeceğini kabul etmektedir. Buna karşılık Dönmezer, geometrik silsile gereği sisteme başlangıçta girenlerin bir süre sonra yükümlülüklerini yerine getirebilmesine olanak bulunmadığını, bu andan itibaren dolandırıcılık suçunun da gerçekleşmiş olacağını belirtmektedir.

YTCK’de, bu tür eylemlerin her zaman dolandırıcılık suçu çerçevesinde cezalandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle bir düzenleme gereksinimi bulunduğu bilinmesine rağmen, bu konuda açık bir düzenlemeye gidilmemiştir.

C. Hareketin Neticesi: Hile ve desiseler neticesinde kendisine karşı bunların kullandığı kimsenin veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlanması.

I- Yarar elde edilmesinin suç kurbanının veya başkasının zararına olması

1. 
   Zarar Kavramı: Bu zarar, mağdurun malvarlığına ilişkin olarak yapmış olduğu tasavvurun doğrudan doğruya sonucu olmalıdır. Eğer aldatılan kişi, hataya düşmüş olmasaydı, yine de tasarrufta bulunacaktı diyebildiğimiz durumlarda hataya düşme ile malvarlığına ilişkin tasarruf arasında nedensellik bağlantısının bulunmadığı sonucuna varılmalıdır. Zarar, bizzat aldatılan (ve tasarrufta bulunan) kişide ortaya çıkmış olabileceği gibi, üçüncü kişide de ortaya çıkmış olabilir. Zararın miktarının tespit edilmiş olmasına gerek yoktur.
   

Dolandırıcılık suçu anlamında malvarlığı kavramına ne anlam verilmesi gerektiği konusunda değişik teoriler ortaya atılmıştır. Öğreti de bir kısım yazarlarca temsil edilen salt ekonomik malvarlığı teorisine göre, malvarlığı, bir kişinin para ile ölçülebilir her türlü menfaatini ifade etmektedir. Buna karşılık salt hukuksal malvarlığı teorisi, ekonomik bir değer taşıyıp taşımadığına bakmaksızın, malvarlığına ilişkin her türlü hak ve yükümlülüğü malvarlığı kavramı içinde ele almaktadır. Buna göre bu tür bir hakkın her türlü kaybı ve yükümlülüklerin artırılması malvarlığına ilişkin zarar olarak nitelendirilmelidir. Bugün öğretide egemen olan hukuksal-ekonomik malvarlığı teorisi (karma teori), malvarlığını, bir kişinin sahip olduğu hukuk düzeninin koruması altında bulunan ekonomik değerlerin tümü olarak kabul etmektedir.

Dolandırıcılık, suçu anlamında zararın malvarlığına ilişkin olması gerektiği için, duygusal veya manevi yönden uğranılan zararlar dolandırıcılık suçunu oluşturmaz.

Buna göre, zarardan söz edilebilmesi için malvarlığının değerinde bir azalma meydana gelmesi gerekmektedir. Mülkiyet, bir eşya üzerindeki zilyetlik, talep gibi malvarlığına ilişkin haklar da malvarlığı kavramı içine girmektedir. Eğer mağdurun edimi, failin karşı edimi ile denkleştirilemiyorsa zararın mevcut olduğu sonucuna varmak gerekir. Bu suçun oluşması için malvarlığının zarara uğraması arandığından, tek başına bir zarar tehlikesi suçun oluşması için yeterli değildir. Meydana gelen zararın sonradan giderilmesi önemli değildir; olsa olsa YTCK m.168’in uygulanması bakımından önem taşır.

II- Hileli davranışlarla aldatılan kimsenin veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması:

b) Yarar: Burada söz konusu olan ETCK ifadesiyle “haksız menfaat” tamamıyla malvarlığına ilişkin bir yarardır. Zira dolandırıcılık malvarlığına karşı işlenen suçlardandır. Bu itibarla hilelerle manevi bir menfaat elde olunduğu hallerde dolandırıcılık yoktur⁵².

Elde Edilen yararla, başvurulan hileli davranış arasında nedensellik bağı olmalıdır. Menfaatin doğrudan veya dolayısıyla elde edilmesi önemli değildir⁵³.

ETCK’de elde edilen yararın “haksız” olması aranmış iken, YTCK yararın haksız olması gibi bir zorunluluğa yer vermiş değildir. Bunun nedeni, suçun “bir hukuksal ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi”ne bu suçta daha az cezayı gerektiren bir durum olarak yer verilmiş olmasıdır. (YTCK m.159).

YTCK m.157’nin gerekçesinde de dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için hilenin etkisiyle, bu hileye maruz kalan kişinin veya bir üçüncü kişinin zararına olarak fail veya bir başkası bir menfaat elde etmesi yeterli görülüp menfaatin “haksız” olması şartı aranmamıştır.

Kanaatimizce buna rağmen, YTCK açısından da dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için elde edilen yararın, haksız olması gerekir. Elde edilen yararın haksız sayılması konusunda yargı organları önünde dava konusu yapılabilmesi aranmaz. Dava konusu yapılmamakla birlikte (örneğin eksik borç) hukuken korunan yararlar da haksız sayılmaz. Bu nedenle doğrudan veya dolaylı olarak hukuken korunmayan bir yarar ancak haksız kabul edilebilir. Bu yüzden örneğin kumar alacağını veya zamanaşımına uğramış bir alacağı elde etmek için hileli davranışlara başvurulması dolandırıcılık suçunu oluşturmaz. Buna karşılık öğretide baskın görüş, kanuna ve ahlaka aykırı bir işlemden kaynaklanan taleplerin, ceza hukuku açısından korunan malvarlığı kavramına dahil olmadığı gerekçesiyle, dolandırıcılık suçuna konu olmayacağını kabul etmektedir.

ii) Yargılama Yoluyla Dolandırıcılık: Bir kimsenin, haklı olduğu iddiası ile dava açarak hakimi aldatıp lehine hüküm tesis ettirmesi yargılama dolandırıcılığı olarak anılmaktadır. Öğretideki çoğunluk görüşüne uygun olarak, biz de bir kimsenin davayı kötü niyetle yürütmesinin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı; yargılama sırasında başvurulan hile, sahte belge sunma biçiminde gerçekleşmiş ise, esasen evrakta sahtecilik suçundan dolayı, failin cezalandırılabileceği görüşüne katılmaktayız.

8- Suçun Özel Görünüş Biçimleri

I- Teşebbüs: Dolandırıcılık başkasının zararına olarak haksız menfaat elde edildiği anda tamamlanmış olur. Bu itibarla mağdurda bir zarar meydana gelmemiş ise fiilin ancak tesebbüsten dolayı kovuşturulması mümkün olabilir⁵⁴. Mağdurda bir zarar meydana gelmiş olmak kaydı ile failin mamelekinde bir artma olmaması halinde de suç tamamlanmış sayılmalıdır⁵⁵. 5. CD, bir kararına göre 2000 lira verildiği takdirde tutuklu sanığı tahliye ettireceğine dair mektup yazan mahkeme katibinin fiili, haksız menfaat sağlanmış olması nedeniyle dolandırıcılığa eksik teşebbüs sayılmıştır⁵⁶.

Hileli davranış objektif olarak kandırabilecek nitelikte olmasına rağmen, karşı taraf aldanmamışsa, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.

Hileli davranışlara başvurulmuş olmasına rağmen, engel bir neden yüzünden haksız menfaat elde edilmemiş ise tam teşebbüs; hileli davranış engel nedenler yüzünden tamamlanamamış ise eksik teşebbüs vardır. Bununla birlikte bu ayrımın YTCK açısından herhangi bir önemi yoktur. Hileli davranışın, karşı tarafın malvarlığında meydana getirdiği “tehlikenin ağırlığı”, yalnızca teşebbüs nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında cezanın tayini bakımından göz önünde bulundurulur (YTCK m.35/2). Bu suça teşebbüs mümkün olmakla birlikte YTCK bakımından eksik-tam teşebbüs ayrımına son verilmiştir.

II-İçtima: ETCK m.80 uyarınca aynı suç işleme kararıyla aynı veya değişik kişilere karşı birden fazla hileli davranışa başvurmak suretiyle birden fazla menfaat elde edilmesi durumunda, zincirleme suçtan söz edilebilirdi. Ne var ki, Yargıtay, hile ve desisenin farklı kişilere karşı kullanılması durumunda zincirleme suçu kabul etmemekte ve mağdur sayısınca suçun bulunduğu sonucuna varmaktaydı. Bugünkü durumda YTCK m.43/1’de suçların “aynı kişiye” karşı işlenmesi zorunluluğu arandığı için, aynı suç işleme kararına bağlı olsa bile, değişik kişileri karşı işlenen dolandırıcılık suçunda zincirleme suç ilişkisinden söz edilemeyeceği için, mağdur sayısınca suçun oluştuğu sonucuna varmak gerekir. Buna karşılık tek bir hileli davranış birden fazla kişinin malvarlığında zarara yol açmış ise, “tek bir fiille” işlenen birden fazla dolandırıcılık suçu söz konusu olacağı için YTCK m.43/2 uyarınca zincirleme suç kurallarının uygulanması mümkündür.

Sahte olarak düzenlenen varaka ile aynı zamanda mağdur dolandırılmış ise gerçek içtima kurallarına göre failin hem evrakta sahtecilik ve hem de dolandırıcılık suçundan dolayı cezalandırılması gerekir⁵⁷.

III. İştirak: Erem ve Dönmezer dolandırıcılık suçunun iştirak halinde işlendiğini kabul için hile ve desise teşkil eden hareketlerin (ETCK 64-67) umumi iştirak kaidelerin dairesinde tespit edileceği görüşündedirler. Sadece haksız menfaatten yararlanmış olmak şerik sayılmak için yeterli değildir, hileli davranışı gerçekleştiren fail (ler) aralarında iştirak iradesi bulunmadıkça bu suça, bu suçta kullanılacağını bilerek sahte bir raporu faile vermek örneğinde olduğu gibi “yardım etme” biçiminde de iştirak mümkündür.

Hile ve desiselerin gerçekleştirilmesine belirli rollerle katılan bütün faillerin “irtikap eden” sayılmaları gerekir.

9. Manevi Unsur: Başkasını hataya düşüreceğini ve bir yarar sağlayabileceğini bilerek ve bu neticeyi isteyerek hileli davranış kullanmak iradesi dolandırıcılık kasdını teşkil eder. Fail suçu bilerek ve isteyerek işlemiş olmalıdır⁵⁸. Böylece mesela yanlışlıkla aslı olmayan şeyler söylenmişse dolandırıcılık meydana gelmez⁵⁹.

Suçun manevi unsuru bulunan kast hileli hareketi yarar sağlamayı ve zarar vermeyi bu husustaki bilinç ve iradeyi kapsamalıdır⁶⁰.

Kasdın, mağdurun edasına tekaddüm etmesi lazımdır. Aksi halde suç belki de “emniyeti suistimal” olacaktır⁶¹.

Manzini, akıl malüliyetine çok yakın bir hal olsa bile, kendisinde sihir kuvvetinin mevcut olduğuna inanan kimsenin, müşterisinden temin ettiği menfaate rağmen, kast bulunmaması sebebi ile, dolandırıcılıktan cezalandırılamayacağını; aynı sebeple, şüpheli, fakat muvaffak olması da muhtemel bulunduğuna samimi surette inandığı bir işi başkasına teklif etmiş olanın da dolandırıcı sayılamayacağı kanaatindedir.

Bu suçta manevi öğesini genel kast oluşturur. Bu suçta kastın, hileli davranışa, bunun sonucunda mağdurun hataya düşürülmesine ve haksız yarar sağlamaya yönelik olması gerekir. Hareket sonucunda, failin gerçekte zarar vermek istediği kişi dışında bir başka kişinin zarara uğramış olması kastı ortadan kaldırmaz. Kastın, aynı zamanda fail tarafından elde edilmek istenen yararın haksızlığını da kapsamına alması gerekir.

10. Hukuka Aykırı İşlemlerde Dolandırıcılık: Bu noktada aldatılanın meşru olmayan bir amaç gütmesi ve bu amaca ulaşmaya çalışırken aldatılması durumunda dolandırıcılık suçundan söz edilip edilemeyeceği üzerinde durmak gerekmektedir. Bu konuda çeşitli örnekler ortaya koymak mümkündür. Çocuk düşürmek için ilaç satın almak isterken yüksek fiyatla zararsız bir madde alan kadının veya memur olmadığı halde memurmuş gibi davranın bir kimseye rüşvet olarak para veren kişinin yahut ülkeden çıkması mümkün olmadığı halde kendisine gizlice ülkeden çıkaracağını söyleyen bir sahtekara para veren kişinin durumu gibi.

Bir anlayışa göre, meşru olmayan bir amaca ulaşmak için faaliyette bulunan kimse, aldatılacak ve malvarlığı bir kayba uğrayacak olursa, sadece kendisini suçlamalıdır. Devlet hukuka aykırı hareket edeni korumaz: Aksine bir uygulama ceza normunun değerini yitirmesine neden olur. Bu gibi durumlarda aldatanın cezalandırılması, onun yasak olana yapmak zorunda olduğunu kabul etmek anlamına gelir.

Hakim olan ve bizim de katıldığımız anlayışa göre mağdurun hukuka aykırı bir amaç gütmesi dolandırıcılık suçunu ortadan kaldırmaz. Zira dolandırıcılık sosyal menfaate ilişkin nedenlerle cezalandırılmaktadır. Ve bu nedenler aldatılan gayri meşru bir hedefe ulaşmak istediğinde de var olmaya devam eder. Ne tür bir niyet olursa olsun mağdurun niyetinin yasaklanmış bir davranışı meşrulaştırması kabul edilemeyeceğinden, bu durumda da failin fiili hukuk düzeninin bir kuralını ihmal etmektedir. Burada devletin cezalandırma yoluna gitmesi, aldatılanın yasak olanı elde etmeye hakkı olduğu anlamına gelmez. Devletin yaptığı, genel olarak hileli yollarla başkasının mamelekine zarar veren kimseler için öngörülen müeyyideyi uygulamaktan ibarettir.

Bu gibi durumlarda da, dolandırıcılık suçundan söz edilebilmesi için, mağdurun mameleki bir kayba uğramış olması gerekir. Eğer mağdur, aldatma sonucu karaborsa ticarette çok sık rastlandığı üzere, sadece bir borcu üstlenmiş ise dolandırıcılıktan söz edilemez. Çünkü bu durumlarda aldatılanların yükümlülüğü, hukuka aykırı veya gayrimeşru bir nedenden kaynaklandığından, her türlü hukuki değerden ve dolayısıyla bağlayıcı etkiden yoksundur⁶².

ETCK m.503’te sağlanan menfaatin dolandırıcı yönünden haksız olmasını belirtmekle yetinmekte, bunun dolandırılan yönünden haksız olup olmaması üzerinde durmamaktadır. ETCK’da olduğu gibi Yeni Ceza Kanunu’nda da mağdurun davranışının özelliğine göre bir ayrım yapılmamıştır. Kanun koyucu yönünden dolandırılanın amacının meşru olup olmamasının önem taşımadığı sonucuna varmak gerekmektedir.

11. Nitelikli Dolandırıcılık: (ETCK m.504; (YTCK m.158).

1) Suçun Dinsel İnanç Ve Doğrudan İstismar Edilmesi Suretiyle İşlenmesi

ETCK’de yer almayan bu nitelikli halin gerçekleşmesi için failin, karşı tarafın “dinsel inanç ve duygularını istismar etmesi” aranır. Muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu karşı taraftan menfaat elde edilmesi bu bent kapsamına girer.

2) Suçun Kişinin İçinde Bulunduğu Tehlikeli Durum Veya Sor Şartlardan Yararlanmak Suretiyle İşlenmesi.

ETCK m.504/5’dte bu nitelikle halin gerçekleşmesi için kişiyi bu durumdan “kurtarmak bahanesiyle” suçun işlenmesi aranırken; YTCK bu durum ve koşullardan “yararlanma”yı nitelikli halin gerçekleşmesi bakımından yeterli görmektedir. Bu durum, suçun işlenmesindeki kolaylık göz önünde bulundurularak nitelikli hal sayılmıştır. Nitelikle halin uygulanabilmesi için, karşı tarafın “tehlikeli bir durum veya zor şartlar içinde” bulunması gerekir. Bu bent gerekçesinde;

Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlar, başkalarına güven duymaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlardır. Kişinin örneğin doğal bir afet veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılması kolaydır. Bu nedenle kişinin bu durumundan yararlanmak nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.

3) Suçun Kişinin Algılama Yeteneğinin Zayıflığından Yararlanmak Suretiyle İşlenmesi.

Buradaki nitelikli halin gerçekleşmesi bakımından karşı tarafın yaş küçüklüğü, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi nedenlerle “algılama yeteneği zayıflamış” olması gerekir. Nitelikli halin gerçekleşmesi bakımından karşı tarafın bizzat fail tarafından böyle bir duruma düşürülmüş olması gerekmediği gibi, bu durumun ortaya çıkmasında karşı tarafın bir kusurunun bulunup bulunmadığı da önemli değildir. Bununla birlikte nitelikli halin gerçekleşmesi, karşı tarafın algılama yeteneğinin “ zayıflamış” olması koşuluna bağlıdır. Bu yüzden akıl hastalığı veya fazla yaş küçüklüğü nedeniyle karşı tarafın fail tarafından başvurulan davranışın “hileli” olduğunu algılama ve anlayabilme yeteneğine sahip olmaması durumunda, bu kişinin “aldatılması”ndan söz edilemeyeceğinden dolandırıcılık suçu değil, duruma göre hırsızlık suçu oluşabilir.

4) Suçun Kamu Kurum ve Kuruluşlarının, Kamu Meslek Kuruluşlarının, Siyasal Parti, Vakıf veya Dernek Tüzel Kişiliklerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi.

Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurum niteliğindeki meslek kuruluşları, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişilikleri toplumda güven beslenen müesseselerdir.

Hileli davranışın gerçekleştirilmesinde belirtilen kurumların araç olarak kullanılması, suçun işlenmesinde sağladığı kolaylık nedeniyle nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bentte sayılan kuruluşların “araç” olarak kullanılması nitelikli halin gerçekleşmesi için yeterli olup, bunların ayrıca suçtan zarar görmüş olmalarına gerek yoktur. ETCK’de nitelikli halin gerçekleşmesi 1. fıkranın 3.bendinde yalnızca “kamu kurum ve kuruluşları”nın araç olarak kullanılmasını gerektirmekte iken; YTCK, bunun yanında ayrıca “kamu meslek kuruluşları” ile “siyasal parti, vakıf ve dernek tüzel kişiliklerinin” araç olarak kullanılmasını da nitelikli hal kapsamına almıştır. Hangi kurum veya kuruluşların “kamusal” nitelik taşıdığı, o kurumun statüsünü düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Her ne kadar bentte “kamu meslek kuruluşları”ndan söz edilmekte ise de, bununla anlatılmak istenen “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları”dır. Bu anlamda kamu meslek kuruluşu, eczacılar odası, tabip odası, baro gibi “belli bir mesleğe mensup olanların ortak gereksinimlerini karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensupların birbirleri ile halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakın korumak maksadı ile kanunla kurulan kamu tüzel kişilikleridir” (Any. M.135). Nitelikli halin uygulanması bakımından söz konusu tüzel kişiliğin yerel veya üst örgütlerinin suçta araç olarak kullanılmış olması önem taşımaz.

5) Suçun Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Olarak İşlenmesi

ETCK 504. maddenin birinci fıkrasının 7. bendinde kamu kurum ve kuruluşlarının yanında ayrıca “kamu yararına çalışan hayır kurumları”ndan söz edildiği halde, YTCK, suçun mağdurunun “kamu yararına çalışan hayır kurumu” olması durumuna ayrıca yer vermemiştir.

6) Bilişim sistemlerinin, Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi.

Bu bent içinde iki ayrı nitelikli hale yer verilmiştir. Bunlardan ilki suçun “bilişim sistemlerinin”; ikincisi ise, “banka ve kredi kurumlarının” suçta araç olarak kullanılmasıdır. Bu bent anlamında “bilişim sistemi”, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler olarak tanımlanabilir.

Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir⁶³.

7) Suçun Basın ve Yayın Araçlarının Sağladığı Kolaylıktan Yararlanmak Suretiyle İşlenmesi

ETCK 504. maddenin birinci fıkrasının 3. bendinde “haberleşme araçları”nın kullanılmasından söz edilmekte iken, YTCK “basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak”tan söz etmektedir. Bu nitelikli hal için basın ve yayın araçlarının suçun işlenmesinde özel bir kolaylık sağlamış olmaları şarttır.

8) Suçun Tacir veya Şirket Yöneticisi Olan yada Şirket Adına Hareket Eden Kişilerin Ticari Faaliyetleri Sırasında; Kooperatif Yöneticilerinin Kooperatifin Faaliyeti Kapsamında İşlenmesi

Gerekçede bir açıklık getirilmeyen bu bent ETCK’de düzenlenmeyen bir nitelikli hali düzenlemiştir. Bu bent içinde iki ayrı nitelikle hale yer verilmiştir:

- Suçun tacir veya şirket yöneticiyi veya şirket adına hareket eden bir kişi tarafından “ticari faaliyet sırasında” işlenmesi.

- Suçun kooperatif yöneticileri tarafından “kooperatifin faaliyetleri kapsamında” işlenmesi.

9) Suçun Serbest Meslek Sahibi Kişiler Tarafından, Mesleklerinden Dolayı Kendilerine Duyulan Güvenin Kötüye Kullanılması Suretiyle İşlenmesi

ETCK’de bulunmayan bu nitelikli hal için gerekçeden de bir bilgiye ulaşılamamaktadır. Bu bendin uygulanabilmesi için, failin “serbest meslek mensubu” olması ve suçu da “mesleği gereği” kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Meslek gereği bir güven arandığı için bizce mesleğin suçun işlenmesinde özel bir kolaylık sağlamış olması aranmalıdır.

10) Suçun Banka veya Diğer Kredi Kurumlarınca Tahsis Edilmemesi Gereken Bir Kredinin Açılmasını Sağlamak Maksadıyla İşlenmesi.

ETCK 504. maddenin birinci fıkrasının 1. bendinde bu nitelikli hal aynen düzenlenmiş idi. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için her şeyden önce aldatılan kurum, “banka” veya faiz karşılığı olsun veya olmasın kanunen borç para vermeye yetkili bir kurum olmalıdır. Fiilin borç para verme yetkisine sahip olmayan bir kuruma karşı işlenmiş olması halinde basit dolandırıcılık suçu söz konusu olabilir. Söz konusu şiddet sebebi, örneğin kredi talep eden kişinin, gerçeğe uygun olmayan kıymet takdiri raporları veya bilanço ve diğer belgeler ibraz etmesi yahut teminat göstermek, istenin malların değerini olduğundan çok daha fazla beyan etmesi gibi durumlarda söz konusu olur⁶⁴.

Nitelikli halin uygulanabilmesi için aynı zamanda fail söz konusu kurumlarca “tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılması”nı sağlama özel kastı ile hareket etmiş olmalıdır. Yargıtay, hayali kişileri ait sahte senet düzenleyip bankadan kredi alan failin eylemini bu bent içinde ele almıştır. Bun karşılık örneğin bankanın “öz kaynaklarının % 25’inden fazlasını kredi olarak vermesi”; “banka üst düzey yöneticilerine ve bunların yakınlarına veya bunlar tarafından kurulan kuruluşlara kredi verilmesi”ne ilişkin yasaklar (Bankalar K. M.11/9,11) ihlal edilerek bir kişi lehine kredi tahsis edilmesi durumunda krediyi tahsis eden banka görevlisi açısından yerine göre başka suçlar oluşabilir ise de, dolandırıcılık suçundan söz edilemeyeceği için, bu nitelikli halin uygulanması da söz konusu olmaz⁶⁵.

11) Suçun Sigorta Bedelini Almak Maksadıyla İşlenmesi

Bu nitelikli hal ETCK 504.maddenin birinci fıkrasının 2. bendinde aynen düzenlenmiş idi. Bu nitelikle halin uygulanabilmesi için failin “sigorta bedelini almak” maksadıyla hileli davranışa başvurmuş olması gerekir. Sigortanın türü önemli değildir. Mal veya hayat sigortası olabileceği gibi mali sorumluluk sigortası da olabilir.

Haksız yere sigorta bedelini almak amacıyla failin başvurduğu hileli davranışlar, trafik kazasında hasarın olduğundan fazla gösterilmesi, yangın çıkarılması örneklerinde olduğu gibi değişik biçimlerde karşımıza çıkabilir.

Ayrıca failin sigorta bedelini kendisinin veya bir başkasının olması için hileli davranışlara başvurmuş olması da nitelikli halin uygulanması bakımından önemsizdir.

12- Daha Az Cezayı Gerektiren Haller (YTCK m.159)

Elde olunan menfaatin haksız olması gerekir. Kendisine ait bir malı hile ve desise ile geri alan kimsenin dolandırıcılık suçunu işlemiş olmayacağı Fransız hukukunda kabul edilmiştir; söz gelimi rehin verdiği mal hile ve desise ile geri alan bir kimsenin dolandırıcılık suçunu işlemeyeceği kabul edilmiştir.

Rehin olarak verilen malın sahibi tarafından alınmasını hırsızlık sayan Yargıtay’ın bu halde de dolandırıcılık suçun teşekkül edeceğini kabul etmesi gerekir⁶⁶.

ETCK ve de YTCK bakımından ifadeler değişmişse de özde dolandırıcılık suçunun teşekkülü için haksız menfaatin sağlanması yeterli olduğundan, bu gibi hallerde de dolandırıcılığı kabul etmek gerekir.

ETCK’de düzenlenmeyen daha az cezayı gerektiren hal YTCK m.159’da düzenlenmiştir. Buna göre “bir hukuksal ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi”, cezanın indirilmesini gerektirdiği gibi, ayrıca kovuşturmanın şikayet üzerine yapılması sonucuna yol açar.

13- Malvarlığına Karşı Suçlarda Ortak Hükümler

1- Etkin Pişmanlık: ETCK m.523’te özel nitelikli bir suç sonrası etkin pişmanlık kurumunun söz konusu olduğu ve bu nedenle geri verme veya tazmin nedeniyle cezanın indirilebilmesi için, bunun gerçek bir pişmanlığın sonucu olarak gerçekleşmiş olması gerektiği kabul edilmekteydi. Buna karşılık YTCK m.168/1’de “bizzat pişmanlık göstererek” deyimine yer vermek suretiyle burada gerçek anlamda bir suç sonrası pişmanlık durumunun söz konusu olduğu açığa kavuşturulmuştur.

Fail kendi isteğiyle icra hareketlerini yarıda bırakır veya suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, bu durumda YTCK m.168/1 değil, YTCK m. 36 uygulama alanı bulur.

Failin, etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi, suçun bir zarar ortaya çıkarmış olmaması koşuluna bağlıdır. Zarar tehlikesi veya olasılığı söz konusu olduğunda, tazmin edilecek bir durum olmadığı için etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına olanak yoktur. Öte yandan suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle geri verilecek bir şey veya tazmin edilecek bir zarar yoksa, yine YTCK m.168/1’ uygulanmaz. Bu madde ancak “suç tamamlandıktan” sonra uygulama alanı bulur.

YTCK m.168/1 suç sonrası etkin pişmanlık kurumunu düzenlediği için, zararın giderilmesi gerçek bir pişmanlığın sonucu olmalıdır. Örneğin hırsızlık suçunda cebri icra ile malın geri verilmesinin sağlanması, yada üçüncü bir kişinin malı geri vermesi veya zararı karşılaması durumunda da bu hükme dayanılarak cezanın indirimine gidilemez.

Yargıtay’ın geri verme ve tazminin sanıktan başkası tarafından da yapılabileceği yönünde ETCK’nin yürüklükte olduğu dönemde ortaya koyduğu görüşün artık geçerliliği kalmamıştır.

Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda bunlardan birisinin veya bir kaçı geri verme ve tazmini gerçekleştirdiğinde, yalnızca bunlar etkin pişmanlıktan yararlanabilir; diğer suç ortakları yararlanamaz.

Failin yakalandıktan sonra suç konusu şeyin elinden alınması veya arama sırasında suç konusunun ele geçirilmesinde eğer fail bizzat bunun yerini söylemek suretiyle geri vermeyi sağlamamış ise etkin pişmanlıktan yararlanamaz.