Malvarliğina karşi suçlarda

II. Özel Hukuk Hilesi- Ceza Hukuku Hilesi Ayrımı

Doktrin ve uygulamada uzun zaman özel hukuka ilişkin hile ile ceza hukukuna ilişkin hile birbirinden ayrılmıştır. Özel hukuka ilişkin hilenin varlığı için herhangi bir vasıta ile, herhangi bir şekilde mesela basit bir yalan ile de mağdurun aldatılması söz konusudur.

Ceza hukukuna ilişkin hileler için ise daha fazla şeyler gerekmektedir. “Basit bir yalan yetmez, bir takım hileli hareketler, yalan, mizasen de gerekir. Bunlarla sahte, yalan hareketlerin teyid edilmesi de gerekir. Böylece yalan hareketlerin birbirini güçlendirmesi de sağlanır”²².

“Doktrinde ve mukayeseli hukukta hile ve desise bakımından iki ayrı eğilim vardır”²³.Bir görüşün pratik sonucu şu olmalıdır ki, sadece yalan bile dolandırıcılık cürmünde hile ve desise unsurunu oluşturması gerekecektir. Alman mahkeme içtihatları bu görüşü yansıtmıştır.

Bu görüşe karşılık Hukukta ve Ceza da hilenin farklı bulunduğunu ve mesela mücerret yalanın Ceza Hukukunda hile ve desise unsurunu teşkil etmeyeceğini ileri süren yazarlar çoğunluktadır. Özellikle Fransız yazarları bu görüşü ileri sürmektedirler. “İsveç Ceza Kanunu 9. faslın 1. maddesinde dolandırıcılığın basit şeklini tarif ederken “Bir kimseyi aldatarak kendisi için kazanç ve aldatılan veya temsil ettiği kişi için zarar getirecek biçimde bir şeyi yapmaya veya yapmamaya sevk eden kişi dolandırıcılıktan, dolayı en çok iki yıl hapis cezasına mahkum edilir” demektedir”²⁴. Görülüyor ki madde de hile ve desise yerine YTCK’da belirtilen aldatmadan söz edilmiştir.

ETCK’nın durumuna bakacak olursak sadece yalan söylemek bir suç teşkil etmez. Gerçekten kanun yalanı ancak belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. ETCK ticari muamelatta mücerret yalanı, her türlü kandırıcı dış unsurdan müstakil olarak cezalandırdığı zaman özel hüküm koymaktadır. Bu konuda YTCK özel hüküm koymaktan vazgeçerek örneğin ETCK m.363 bir kimsenin ticaret sırasında müşteriye aynı şey diye ikame mal satımını dolandırıcılığın basit şekline katmıştır. ETCK 503 hilenin dolandırıcılığa meydan verecek duruma gelmesi için yapılan yalan açıklamalar bunların doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimine etkisiz bırakacak bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Bu durum YTCK bakımından m.157’de “hileli davranışlar”dan söz edilmekte olduğu için, hilenin bir dış davranışla dışa yansımadığı sürece cezalandırılması da mümkün olmayacaktır.

“Böyle bir ayrım, genel olarak insan ilişkilerine ve özellikle hukuki sözleşmelerin oluşumuna aşırı müdahaleleri önlemek gerekçesiyle meşru gösterilmeye çalışıyordu”²⁵. Bu anlayış ceza için aldatılan kimsenin iradesini zorlayacak biçimde bir kurnazlık varsa söz konusuydu. Zira devlet bu düşünce taraftarlarına göre her aptalın savunuculuğunu yapmak zorunda değildir.

Uzunca bir süredir özel hukuk hilesi ile ceza hukuku hilesi ayrımı önemini kaybetti. Bu ayrımın esasını oluşturan sosyal ilişkiler anlayışının ticari özgürlük ile başkalarının iyi niyetini kötüye kullanmayı, bir başka deyişle ticari özgürlükle çeşitli sözleşmelerde veya anlaşmalarda aldatmaya veya hileye başvurma yetkesini birbirine karıştırdığı ifade edilmiş ve hiçbir vatandaşın hilekarların insafına terk edilemeyeceği, dolayısıyla sınırlı zekaya sahip olan kişilerin dahi kanun tarafından korunması gerektiği ileri sürülmüştür. Bize göre de bu ayrımın önemini kaybetmesi gayet yerindedir. “Hukuk her aptalın savunuculuğunu yapmak zorunda değildir” anlayışı öncelikle Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırıdır. Ayrıca anayasa 19. maddesi “kişi hürriyeti ve güvenliği” ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin sözleşme’nin 5.maddesi “özgürlük ve Güvenlik hakkı” açısından tam bir çelişki gözlenmektedir. Hukuk herkes için vardır. Zira hukuk aptal diye nitelendirilen kişilerin savunuculuğunu yapmamış olsaydı YTCK m.158 yer alan “kişinin algılama yeteneğinin zayıfladığından yararlanmak suretiyle” işlenen fiilleri nitelikli dolandırıcılık grubuna koymazdı.

III. Hileli davranışa suç vasfını veren, yani mağdurun inceleme eğilimini etkisiz bırakmaya sebep olan hareketler

Bu hareketleri belirleme bakımından mukayeseli mevzuatta iki sistem mevcuttur. Birinci sisteme göre kanun hileyi teşkil hususunda başvurulacak araçları belirler. “Bu sistem Fransız Ceza Kanun 313-1’de yer almakta ve uygulamada dolandırıcının basit yalanı hileli bir manevra telakki edilmemektedir. Yalanın sözlü veya yazılı olmasının da önemi yoktur” ²⁶

İkinci sisteme göreyse, kanun herhangi bir saymayı öngörmemiş ve ETCK’da yapıldığı gibi “kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerden” YTCK’nın yaptığı gibi “hileli davranışlar”dan bahsetmekle yetinmiştir. Bu sistemde muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bıraktırabilecek nitelikte olan ve yalanı kuvvetlendiren her türlü dış hareket, hile ve desise yeni ifadesiyle hileli davranış teşkil eder. Bu hareket sonsuz şekiller alabilir. Bu sebeple tarafımızca dolandırıcılık suçu grip virüsüne benzetilmiştir.

IV. Gerçek Olayları Saklamak

Hile “icabi” bir hareket akla getirir. Sadece “sükut” kafi sayılabilir mi? ETCK hile ve desise ile mağdurun “hataya düşürülmüş olması”ndan bahsetmesine bakılarak sukutun dolandırıcılıkta kafi sayılamayacağını iddia etmek mümkündür. Fakat meseleyi lafzi yorumdan daha geniş anlamak da mümkündür.

Failin sadece susması halinde durumun ne olacağını incelemek gerekir. İsviçre Federal Mahkemesi, çeşitli kararları ile bu gibi hallerde de dolandırıcılığı kabul etmektedir. Mesela sonradan ödememek kesin niyetinde olduğu halde bir kimseden borç alan kişi dolandırıcılıktan mahkum edilmiştir. “Ancak bu gibi hallerde sukut eden failin, susması ile sadece faili hataya sürüklemesi ve zarara sokması yeterli olmamakta, ayrıca susmakla bir hukuki görevi ihmal etmesi aranmaktadır”²⁷. Bu kanuna, sözleşmeye ve hatta iyi niyet kurallarına dayanabilir.

Alman kanun ve uygulaması, değil yalnız failin açık olmayan bir beyanda bulunması halinde, durumu arzusu ile gizlemesi halinde de dolandırıcılık olduğu telakkisine yer vermektedir. Mesela bir malın gizli ayıbını maskelemek yolunu arayan satıcı, evin ratıp olduğunu müşteriden gizlemek için duvardaki yosunları yoldurarak, dolandırıcılık yapmış olur.

V. Hukukumuzda Susma Suretiyle Suçun İşlenmesi

ETCK m.503’de hile ve desise ile mağdurun “hataya düşürülmüş olması”ndan söz etmesi ve hilenin akla daha çok icrai bir davranışı getirmesi nazara alınarak, susmak suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenemeyeceği düşünülebilir. Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi dolandırıcılık ihmali davranışlarla da işlenebilir. Yeter ki, bu tür davranış mağduru hataya düşürmeye, aldatmaya elverişli olsun . İsviçre Federal Mahkemesi’nin de çeşitli kararlarında ortaya koyduğu gibi doktrinde başta Toroslu olmak üzere bizim de katıldığımız görüş susmak suretiyle bu suçun işlenebilmesi için

i) susmanın mağduru hataya düşürmüş olması

ii) susmakla kanundan, sözleşmeden veya genellikle iş ilişkilerindeki iyi niyet kurallarından kaynaklanan hukuki bir yükümlülüğün ihmal edilmiş olması gerekir.

ETCK’dan farklı olarak YTCK’da hilenin “kandırılabilecek nitelikte” olması gibi bir zorunluluğa yer verilmemiştir. ETCK’da hilenin “kandırılabilecek nitelikte” olması zorunluluğuna dayanarak “özel hukuk hilesi- ceza hukuku hilesi” ayrımına gidilmekte ve bu suçun oluşması için tek başına “susmak” bu suçtaki hile ve desise öğesini gerçekleştirmemekteydi. Oysa bugünkü durumda hilenin belirli bir ağırlığa ulaşmış olması zorunluluğu aranmadığı için belirli bir durumda konuşma hukuksal yükümlülüğü altında bulunan kişinin susması da “hileli davranış” sayılabilecektir.

VI. Merhamet Çekerek Dolandırıcılık

Dilenci, merhamet davet ederek sadaka sağlamak için, gerçek bir sahneye koymaya başvurursa söz gelimi hastalığı hakkında sahte film ve raporlar gösterirse, var olmayan bir hayır kuruluşu adına vesika göstererek para elde etmeye çabalarsa dolandırıcılık suçunu işlemiş olur. Ceza genel kurulunun bir kararında “Sanığın, “akciğer tüberküloz” hastalığına yakalanmış olması gerçeği, dört senedir hasta olup hastanede yattığı şeklindeki öbür yalanlarını gölgeleyecek bir neden değildir. Cömertlik duygusuyla gönülden kopan yardımın zarar sayılamayacağı görüşü de fiili zarar olgusuyla bağdaşmaz. Öğretide ‘acındırma dolandırıcılığı’ denilen ve acıma duygusunu sömüren her türlü yalan cezai hile boyutuna ulaşmıştır”²⁸ şeklinde dolandırıcılığa karar vermiştir. Ayrıca YTCK m.158’de “Dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle” dolandırıcılığın işlenmesi nitelikli dolandırıcılık sayılmıştır.

VII. Yalan: “Yalan”ın dolandırıcılıkta ‘hile’, sayılıp sayılmayacağı çok tartışmalıdır. Carrara’dan gelen bu anlayışa göre ‘yalan’ hataya sevk edeci sair unsurlarla birlikte bulunursa ‘hile’ teşkil eder.

Carrara’ya göre yalan suç değildir. Kimse, başkasının sözüne kolayca inanmamalıdır. İnanırsa kusur kendindedir. Ancak hukuk mahkemesinde zararın tazminini isteyebilir. Sadece yalan hile sayılmaz. Yalana bir sahneye koyma refakat etmelidir. Failin, sözlerine inanılması için üçüncü bir şahsın (ortağının) müdahalesini temin etmiş olması, söylediklerini mağdurun tahkik etmesini imkansızlaştırmak veya güçleştirmek için gayret sarf etmiş olması gibi²⁹.

ETCK’ya göre dolandırıcılık suçunun oluşması için bir kimseyi kandıracak nitelikte hile ve desise yapılması gerekirdi. Kanunda “hile ve desise”nin ne anlama geldiği konusunda bir tanım yoktu. ETCK m.503/2’de “mağdurda esasen var olan hatadan” hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanma durumunda da dolandırıcılık suçunun oluşacağının belirtilmiş olması karşısında, failde pasif sujenin hatasının farkına varmasını önlemeye yönelik dışa yansıyan bir davranışı bulunmadığı sürece, tek başına susmanın dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmaktaydı³⁰.

Bu konuda Yargıtay kararlarına bakıldığında: Yüksek mahkemenin kararları genellikle hile ve desisenin teşekkülü için sadece yalanı yeterli görmeyip buna yalanı kuvvetlendirmeğe elverişli bir dış unsurun da eklenmesini gerektiren “sahneye koyma” görüşüne yakın gözükmekle berber aksi düşüncenin de uygulanmasını belirten kararlar vardır:

Söz gelimi Yargıtay bir kararında “suçlunun bedelini alarak davacıya üç sene müddetle kiraya verdiği zeytin ağaçlarını üçüncü bir şahsa tekrar kiraya vermekten ibaret olan hadisenin tatbik edilen Ceza Kanununun 503. maddesine tevafuku izah ve suç unsurlarının mevcudiyeti irade ve tetkik edilmeyerek dolandırıcılıktan mahkumiyete karar verilmesinin yolsuz” olduğunu karar vermiştir. Bu itibarla Yargıtay bir yerin tekrar kiraya verilerek haksız bir menfaat temininden ibaret hilede, bu hileye hangi nevi dış ve mağdurun inceleme eğiliminin etkisiz bırakan bir unsurun eklenmiş bulunduğunu yani hile ve desiseler meydana veren unsurların tam teşhis olunmamasını bir bozma sebebi saydığını göstermek istemiştir³¹.

Yine aynı esasları uygulayan Yargıtay “satışı hususunda anlaşılan ve fiyatı pek fahiş olarak tespit edilen mücevherlerin gönderilmesi, dolandırıcılık sayılmayıp, hukuki muamele telakkisi icabettiği ³², “satılan binanın maznuna ait olup olmadığını tahkik etmek imkanı var iken bu husus araştırılmadan yapılan alış verişte kanunun kastettiği manadaki hile ve desiselerin ne suretle husule geldiği ve mağdurun hulus ve saffetinden ne gibi sanialarla istifade edildiği layıkıyla izah edilmeksizin mahkumiyet kararı verilmesi yolsuz olduğu”³³ ‘ölen annesine kefen alacağından bahisle kandırılarak para almak suretiyle dolandırıcılıktan maznunun fiilinin merhameten ve sadaka mahiyetinde yardım talebinde ibaret bulunmasına göre mücerret yalan bir sözün hile ve iğfal kabiliyetini haiz olamayacağı düşünülmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesinin bozmayı gerektirdiği³⁴ hususunda kararlar vermiş bulunmaktadır.

Keza 6. CD., 23.10.1962, E.4793, K.4927 kararı ile “Mücerret yalan söyleyerek menfaat sağlanan, dolandırıcılık suçunu teşkil etmeyeceğini” açıklamıştır³⁵.

Yargıtay dolandırıcılık konusunda sahneye koymayı, yani yalanı güçlendirmeye elverişli bir dış öğenin eklenmesini aramakla birlikte, Yüksek Mahkeme’nin somut olayın özelliklerine göre soyut yalanı dolandırıcılık olarak nitelendiren kararları da bulunmaktaydı. Söz gelimi CGK, bir kararında “Askere sevk olunan efrattan birini askerlikten kurtarmak maksadıyla para alarak dolandırıcılık suçunu işleyen kimse hakkında takibat icrasına salahiyet askeri makamlara değil adli makamlara aittir”³⁶; yine Genel Kurulun bir kararıyla “Davacının küçüklüğünden istifade eden suçlunun, sayıp iade edeceğini söyleyerek parayı aldıktan sonra savuşması dolandırıcılıktır”³⁷ denilmiştir. 4. CD., bir kararında “çocuğun elinde bulunan beş lirayı muhafaza edebileceğinden bahisle almak emniyeti suistimal değil, dolandırıcılık suçunu teşkil eder”³⁸ denilmiştir.

6. CD., yurt dışında iş bulacağı konusunda söz vererek işçilerden para alınmasını dolandırıcılık saymıştır³⁹.

CGK, genellikle sırf yalanı, dolandırıcılık tesisi için yeterli gören bir görüşü yansıtan kararları da vardır. Söz gelimi CGK, bir kararıyla “icar bedellerini peşin olarak kiraladığı gayrimenkulu gayri meşru suretle kazanç temin etmek niyetiyle kiracıya teslim etmeyen kimsenin fiilinin dolandırıcılık teşkil edeceğine” karar vermiştir⁴⁰. Yine CGK “Köye camii ve çeşme yaptıracağından bahisle topladığı para ve buğdayı dolandırmaktan maznun….nin, kanun hükümlerine muhalif olarak mağdurların hamiyet ve safiyetini istismar ederek iaşe toplamaktan ibaret bulunan hareketinin dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi bütün unsurlarını ihtiva ettiğine” karar vermiştir⁴¹.

Yargıtay’ın bazı daire kararlarına göre hileli piyango ve münhasıran oynatanın kazanma şansı bulunan kumar hallerinde dolandırıcılık vardır.

Bütün bu içtihatların ilgili bulunduğu olaylarda Yargıtay fiili ve mevcut hallerin saklanarak yalan söylenilmesi hallerinde dolandırıcılığı kabul etmektedir.

Ne var ki, sosyal ilişkilerdeki ortak anlayışın değişmesiyle birlikte zamanla bu ayrım önemini yitirmiş, bu anlayış değişikliğine bağlı olarak örneğin 1930 yılında İtalyan Ceza Kanunu’nda bu suçun oluşması için yalnızca “hile ve desise” yeterli görülmüş, ayrıca bunun “kandırabilecek” nitelikte olması koşulu aranmamıştır.

ETCK’de suçun maddi öğesini oluşturan hareket olarak “hile ve desise”den söz edildiği halde, YTCK yalnızca “hileli davranışlar”dan söz etmektedir.

Genel olarak desise, sahte bir maddi görünüm yaratacak, dış gerçekliği etkilerken, hilenin doğrudan aldatılmanın psişiğini etkilediği söylenmektedir.

Özel hukuk hilesi ceza hukuku hilesi ayrımını benimseyen bir hukuk düzeni yönünden her türlü yalanı hile saymak ve dolandırıcılık suçundan söz etmek mümkün değildir. Yalanın cezalandırılabilmesi, bunu bir “sahneye koyma” ile birlikte söylenmesi, yani yalana doğru görünümü verilmiş olması gerekir.

Oysa söz konusu ayrımı reddeden bir hukuk düzeni yönünden başkasının zararına ve failin veya üçüncü bir kişinin lehine menfaat sağlamaya yönelik olması, yalanın hile sayılması için yeterlidir. Bunun genel olarak aldatmaya elverişli olması gerekmez. Yalan aldatmış ise hiledir⁴².

ETCK’de “özel hukuk hilesi-ceza hukuku hilesi” ayrımına gidilmekte idi. Hile ve desisenin “kandırabilecek nitelikte” olması zorunluluğuna dayanarak bu suçun oluşması için başvurulan hile ve desisenin belli bir ağırlığa ulaşmış olması aranmaktaydı. ETCK m.503’teki hile ve desisenin kandırabilecek nitelikte olmasını arayan düzenlemesine Erem’in değerlendirmesiyle baktığımızda:

Erem bu konuyu Fransız Temyiz Mahkemesine intikal etmiş bir hadise ile açıklamaktadır. Bir kuyumcuya satması için emanet olarak mücevherlerini bırakan bir kadın, üçüncü bir şahsı kuyumcuya göndermiş ve bu şahsın çok yüksek fiyat teklif etmesinin tesiri altında kalan kuyumcu kadından mücevherlerini yüksek fiyat ile satın almıştır. Fransız Temyiz Mahkemesi hadise hakkında şöyle karar vermişti: Bu hadisedeki hile vasati bir insanın basiretini bağlayacak bir hal değildir. Bilhassa ticari muamelelerde tacirlerin tedbirli olmaları lazımdır. Bu karar Fransız doktrininde tenkit edilmiştir.

Hile bazısını aldatır bazısını aldatmaz. Bu çok izafi takdiri kim yapacaktır? Hakim mi, kanun koyucu mu? Aldatmış ise hale cezayı müstelzim olmalıdır. Aksi takdirde asıl himayeye muhtaç olan, aklen zayıf veya saf kimseler (yani dolandırıcıların asıl aradıkları kimseler) himaye edilmemiş olurlar⁴³.

Yukarıda belirtilen nedenlerden ötürü, YTCK’da hileli davranışla mağdurdan ziyade genel bakışa göre “kandırılabilecek nitelik” aranmaması yerindedir. Basit bir yalan dahi olsa mağdurun iradesini sakatlayabildiği ölçüde bu suça vücut verdiği kabul edilmelidir.

b- Mağdurun Aldatılmış Olması

Dolandırıcılık suçunun varlığı için failin davranışı mağduru hataya düşürmelidir; yani failin kullandığı hileli davranışından değil, doğrudan mağdurun kendisini ilgilendiren bir nedenden ileri gelmiş olabilir. Örneğin, malın esas değerini bilmeyen bir kimseden bu malın çok ucuza alınması durumunda olduğu gibi. Böyle durumlarda dolandırıcılık suçundan söz edilip edilemeyeceği sorusuna cevap verebilmek için;

a) Mağduru hataya düşürmek ve b) Mağdurun hatasından yararlanmak arasındaki ayrımdan hareket etmek gerekir. Nitekim ETCK 503. maddenin birinci fıkrasında bir kişiyi “hayata düşürmek” ipotesi öngörüldükten sonra, ikinci fıkrasında kişide “esasen var olan hatadan yararlanma” ipotezi hükme bağlanmakta; ancak bu ikinci ipotezin gerçekleşebilmesi ve dolandırıcılık suçundan söz edilebilmesi için de, failin yine hile ve desiseye başvurması ve böylece kişinin esasen var olan hatasının farkına varmasını önlemeye çalışması aranmaktadır. Oysa hataya düşürme ipotezinin yanı sıra, sadece kişinin esasen var olan hatasından yararlanma ipotezini de açıkça öngören kanunların (Danimarka ve İsviçre Ceza Kanunlarının) daha isabetli bir yol işlediklerini kabul etmektedirler⁴⁴.

Dolandırıcılık suçunun oluşması için failin hileli davranışlarla muhatabını “aldatmış” olması gerekir. YTCK’de ETCK’dekinin aksine, mağdurun hataya düşürülmesi”nden değil, “aldatılması”ndan söz edilmiştir.

Mağdur esasen hatalı bir tasavvura sahip ise, bu hatanın güçlendirilmesi, artırılması veya en azından uzatılması da hataya düşürme olarak kabul edilir.

ETCK’de herhangi bir hileli davranışa başvurmaksızın fail yalnızca mağdurun içinde bulunduğu hatadan yararlanmış ise dolandırıcılık suçundan söz edilemezdi. Nitekim ETCK m.503/2’de mağdurda esasen var olan hatadan “hile ve desise kullanarak” yararlanmadan söz edilmesi bizi böyle bir sonuca götürmekteydi. YTCK m.157’de gerekçede bu durumda da dolandırıcılık suçunun oluşacağı izlenimi uyandıran aksi yöndeki açıklamalara rağmen, “hileli davranışlarla başkasını aldatma”dan söz edildiği için, fail tarafından herhangi bir hileli davranışa başvurulmadığı sürece, salt mağdurun hatasından yararlanmanın dolandırıcılık suçunun oluşturduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Böyle bir durumda dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin aldatılan kişideki mevcut hatalı tasavvuru güçlendirmesi veya onun farkına varılmasını engellemesi veya güçleştirmesi aranır.

I. Hata Anı: Buradaki “hata”, mağdurun olaylar hakkında gerçeğe uygun olmayan tasavvurunu ifade etmektedir. Aldatılan kişi, fail tarafından ileri sürülen olguları gerçek sanmalı veya en azından gerçeğe uygun olma olanağından hareket etmemelidir. Bu nedenle eğer aldatılan kişi bakımından ileri sürülen olguların gerçeğe uygun olup olmadığı önemsiz ise, artık onun hatasından söz edilemez. Mağdurun hataya “düşürülmesi” ise, bu hatanın failin başvurduğu hileli davranışın sonucu olması demektir.

Mağdurun, menfaatin temin edilmesinden evvel hataya düşürülmüş olması gerekir⁴⁵.

ETCK’nin 503. maddesinin birinci fıkrasında söz edilen basit dolandırıcılık halinde kullanılan hile veya yapılan desiselerde, oyun, düzen ve entrikalarla, gizli dolaplarla mağdur hataya sevk edilmektedir. Oysa ikinci fıkrasında yazılı halde mağdur esasen hayta düşmüştür; hile ve desiseler mağdurun bu hatadan kurtulmamasını temin için kullanılmaktadır. Sadece hatadan yararlanarak, hiçbir hile ve desise kullanılmaksızın menfaat elde edilirse, bu fıkraya göre dolandırıcılık teşekkül etmemekteydi. Fail hatanın muhafazasını sağlamak üzere hile ve desise kullanmadıkça suç teşkil etmemekteydi⁴⁶.

YTCK’de dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen ETCK m.503’ün ikinci fıkrasına yer verilmemiştir. Bu fıkrada esasen var olan hatadan haksız menfaat elde edilmesi hareketinin suç teşkil etmesi için de failin ayrıca hile ve desise kullanmak suretiyle gerçekleşmiş olması gerekmekte idi. YTCK m.157’de bu fıkraya yer verilmemesi bizce yerindedir. Esasen var olan bu hatanın mevcudiyetinin ayrıca düzenlenmesine gerek yoktur. Çünkü bu suçun oluşması için de mağdurun içinde bulunduğu halden bağımsız olarak “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma”sı aranmaktadır.

II. Teknolojik Cihazlar Vasıtasıyla Yöneltilmiş Hileli Suçlar: Bazı hileler yapılarak otomatik aletlerden para veya benzeri değerlerin alınması halinde hareketin hangi suçu teşkil edeceği hususunda yazarlar arasında ihtilaf vardır.

Bankamatik kartları marifetiyle bankalara karşı yönetilmiş hileli suçlar yaygın hale gelmiştir. Bankanın bilgisayar sistemini kullanarak, bazı hesaplara para nakli sağladıktan sonra, bankamatik kartları ile bu hesaplardan para çekilmektedir. Yapılan hile şu suretle gerçekleştirilmektedir: Bankanın bir memuru marifetiyle kişinin hesabındaki miktar veya kredisi fazla gösterilmektedir ve aynı anda hatalı işlem ortaya çıkmadan fail, hesabına naklolunan değeri bankamatik kartı ile hemen çekmektedir.

Sanık, bankanın muhtelif şubelerindeki görevlileri hileli davranışlarla bu hesaba para yatırılmasını sağladıktan sonra, banka kartı ile hesaptan para çekecek olursa, suç önce kişiler üzerinde hileli davranış kullanılması suretiyle işlenmiş⁴⁷ olması halinde hakkında ETCK 503/1 ve 504/7 maddelerden ceza verilmesi gerekirdi⁴⁸. YTCK’de ise bu hükümlerin aynen yer aldığı 157. ve 157/e maddeleri gösterilebilir.

III. Karşılıksız Yararlanma: Bu bağlamda özellikle ödeme yeteneği olmadığını gizleyerek belirli bir hizmetten yararlandıktan sonra ödemede bulunmayan kişinin fiilinin (“karşılıksız yararlanma”) dolandırıcılık suçunun hile öğesini gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceği üzerinde durulmalıdır. Türk Hukukunda öteden beri hileden söz edilebilmesi için hilenin belirli bir ağırlığa ulaşmış olması gerektiği ileri sürüldüğü için, ödeme yeteneği olmadığını gizleyerek bir hizmetten yararlanan kişinin fiilinin dolandırıcılık sayılamayacağı kabul edilmekteydi. Yargıtay’ın ise bu tür fiillerin bazen hırsızlık, bazen de dolandırıcılık sayılacağına yönelik kararları bulunmaktaydı. Bu nedenledir ki, karşılıksız yararlanma, 1991 yılında ETCK m.521a’ya bir ilave yapılmak suretiyle bağımsız suç haline getirilmişti. Buna karşılık YTCK ödeme yeteneği olmadığı halde, konaklamaya ayrılmış yerlerde kalma, taksi ve benzeri ulaşım araçlarında seyahat etme, lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içme gibi, örf ve adet gereği bedelin hizmetin sunulmasından sonra ödenmesi gereken eylemler bakımından ayrı bir düzenlemeye yer vermemiştir. Dolandırıcılık suçunu düzenleyen YTCK m.157’nin gerekçesinde yer verilen anlatımlardan, bu tür eylemlerin esasen dolandırıcılık suçunu oluşturacağı düşüncesinden hareket edildiği izlenimi uyanmaktadır. Bu anlayışın yerindeliği açısından bir değerlendirme yapmak için, bu tür eylemlerin dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığı sorusunun yanıtını bulmak gerekir. Karşılıksız yararlanma niteliğindeki eylemler, eğer failde başlangıçtan beri hizmetin bedelini ödememe kastı varsa, ancak bu takdirde dolandırıcılık suçunu oluşturabilir. Gerçekten dolandırıcılık suçu anlamında “hileli davranış”, eğer failde başlangıçtan beri yararlandığı hizmetin karşılığını ödememe kastı varsa, ancak bu durumda söz konusu olabilir. Oysa hizmetten yararlanan kişinin ödememe kararını hangi anda verdiği konusunda ispat güçlükleriyle karşılaşılacağı için bu tür eylemleri çoğu durumda dolandırıcılık çerçevesinde cezalandırma olanağı bulunmayacaktır. Öte yandan karşılaştırmalı hukuktaki eğilime aykırı olarak ‘ihmali hareket’in cezalandırılması konusunda YTCK’de genel bir düzenleme bulunmamakta; kanun, yalnızca bazı suçlar bakımından bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Böyle bir düzenleme, bu suçlar dışında kalan suçlar ve bu arada dolandırıcılık suçu bakımından ihtimali hareketin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı konusunda duraksama yaratmaktadır. Bundan başka YTCK m.157’de “hileli davranışlar”dan söz edilmekte olduğu için, hileli bir dış davranışla dışa yansımadığı sürece cezalandırılması da mümkün olmayacaktır. Oysa karşılıksız yararlanma fiilleri açısından failin “ödeme yeteneğini yitirmesi” durumunda, dışa yansıyan hileli bir davranışından söz etmek mümkün olmayacağı için çoğu durumda dolandırıcılık suçunun oluşması da mümkün görünmemektedir. Bütün bu açıklamalar, karşılıksız yararlanma niteliğindeki eylemlerin çoğu durumda dolandırıcılık suçu çerçevesinde cezalandırılamayacağını açıkça ortaya koymaktadır. Gerçi karşılıksız yararlanmanın cezalandırılmasının gerekip gerekmediği bir suç politikası sorunudur ve yasa koyucu bu tür eylemlerin cezalandırılmasını suç politikası açısından yerinde görmemiş olabilir. Ancak böyle bir durumda da, bundan daha az haksızlık içeriğine sahip olan TV ve radyo yayınlarından yararlanma ve otomatların kötüye kullanılmasının niçin cezalandırılması yoluna gidildiğini (YTCK m.163) anlamak olanaksızlaşmaktadır. Nihayet suç politikası açısından da karşılıksız yararlanma niteliğindeki eylemlerin, daha az haksızlık içeriğine sahip olması nedeniyle dolandırıcılık suçu çerçevesinde cezalandırılmasının yerindeliği tartışılabilir. Sonuç olarak YTCK karşılıksız yararlanma suçlarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesi, uygulamada bu tür eylemlerin dolandırıcılık sayılıp sayılmayacağı konusunda duraksama yaratacak niteliktedir.