Mário júlio de almeida costa
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pág. 415, nota 3. Ver, também, Manuel de Andrade, Sobre a recente evolução do direito privado português, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXII, págs. 284 e segs. (2) Relativamente à reforma do Código Civil de 1867 e aos trabalhos preparatórios do actual Código Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 47 344, de 25 de Novembro de 1966, consultar a bibliografia indicada, supra, pág. 410, nota 4. ( ) Ver, supra, págs. 304 e segs. ( ) Ver, supra, págs. 261 e segs., 307 e segs., e 356 e segs. 417
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu espí- rito, nem pelos casos análogos, prevenidos em outras leis, serão decididas pelos princípios de direito natural, conforme as circuns- tâncias do caso". Entendia-se que este preceito consagrava regras aplicáveis a todas as áreas jurídicas, apenas exceptuadas as que, dada a sua natu- reza especial, não se compadecessem com os referidos processos integrativos. Portanto, em face de uma lacuna, devia recorrer-se, primeiramente, à analogia, quer dizer, à disciplina estabelecida para situação semelhante. Com efeito, existe analogia, sempre que a razão substancial ou intrínseca de decidir seja a mesma no caso omisso e num caso previsto em fonte de direito vigente. Se não se encontrasse norma susceptível de aplicação analó- gica a uma situação digna de tutela jurídica, o legislador remetia para os princípios de direito natural. Discutia-se o alcance desta expres- são, em que se confrontavam doutrinas jusnaturalistas e positivistas. No predomínio das últimas, fez-se uma leitura correspondente a "princípios gerais de direito", ou seja, da própria ordem jurídica vigente ou legislada. Mais tarde, com o declínio positivista, preva- leceu a orientação de que a referência aos "princípios de direito natural, conforme as circunstâncias do caso", equivalia a confiar ao juiz a tarefa do preenchimento das lacunas, tendo em conta a solu- ção que presumisse adoptada pelo legislador, se ele houvesse pre- visto o caso omisso(l). Deixou de existir, pois, um direito subsidiário nos termos tra- dicionais. Como acabamos de verificar, o Código Civil de 1867 não (') Ver, por ex., Manuel de Oliveira Chaves e Castro, Estudo sobre o Artigo XVI do Código Civil Portuguez, Coimbra, 1871, Manuel de Andrade, Sobre a recente evolução do direito privado português, cit., in "Boi. da Fac. de Dir.", vol. XXII, págs. 284 e segs., designadamente págs. 290 e segs., e L. Cabral de Moncada, Integração de Lacunas, e Interpretação do Direito, in "Revista de Direito e de Estudos Sociais", cit., ano VII, págs. 159 e segs., e Lições de Direito Civil—Parte Geral, cit., vol. I, págs. 188 e segs. Corresponde a esta solução o disposto no art. 10.°, n.° 3, do Código Civil vigente. 418
PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO manteve o critério anteriormente adoptado, que consagrava o recurso a um direito subsidiário geral estrangeiro para a resolução dos casos omissos. Tudo se passa, agora, dentro do sistema jurídico português, onde se detectam, porém, direitos subsidiários particula- res, no sentido de um ramo do direito ser chamado a preencher as lacunas de outro ou de outros, como, por exemplo, o direito civil em relação ao direito comercial ( ). E o mesmo ocorre na esfera mais restrita de simples instituições ou institutos jurídicos. Inaugurou-se, em suma, o quadro moderno do problema. 69. Extinção dos forais
enquanto fontes do direito local. De estatutos político-concelhios transformaram-se em meros registos dos encargos e isenções muni- cipais. A reforma empreendida por D. Manuel I consumou essa evolução (2). Entretanto, tais contribuições não raro começaram a ser con- sideradas um peso demasiado gravoso para os povos. Já Mello Freire, nas Provas do seu projecto de Código de Direito Público reconhecia a urgência da substituição dos forais manuelinos, e que essa obra se apresentava "tão necessária, como o Código mesmo"( ). Era, afinal, um tradicionalista que passava a palavra aos adeptos dos novos ideais político-económicos do Liberalismo, cujos avanços ou retrocessos, no plano legislativo, viriam a traduzir as vicissitudes da controvérsia e da luta que envolveram o País. (l) Cfr. o art. 3.° do Código Comercial. r) Cfr., supra, págs. 313 e seg. (3) Paschoal José de Mello Freire dos Reis, O Novo Código do Direito Publico de Portugal, com as Provas, cit. (l.a ed., Coimbra 1844), pág. 311. 419 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Assim nasceu a "questão dos forais". Referem-se apenas e muito sucintamente os passos mais salientes da reforma (!). Em Carta Régia de 7 de Março de 1810, enviada do Rio de Janeiro, dá-se conta de que fora ordenado aos governadores do Reino que se ocupassem dos meios "com que poderão minorar-se ou suprimir-se os forais, que são em algumas partes do Reino de um peso intolerável". Volvido cerca de um ano, no dia 12 de Março de 1811, a Regência, pela mesa do Desembargo do Paço, manda expedir ordens para que os corregedores das comarcas ave- riguem esses gravames dos forais. Segue-se a Portaria de 17 de Outubro de 1812, em que os governadores do Reino criam uma Comissão para Exame dos Forais e Melhoramentos da Agricul- tura. Através do Alvará com força de Lei de 11 de Abril de 1815, ainda remetido do Rio de Janeiro, o Príncipe Regente renova o propósito, agora a pretexto dos estragos feitos pela guerra, de revi- são e exame dos "inconvenientes que da antiga legislação dos forais provinham ao bem e aumento da agricultura". Porém, só depois da Revolução de 1820 o problema é efecti- vamente resolvido.. Como providência das Cortes Constituintes, o Decreto de 3 de Junho de 1822, promulgado a 5 desse mês, deter- mina a chamada redução dos forais: fixam-se em metade as pensões e os foros estabelecidos, convertendo-se as rações ou quotas incer- tas, assim reduzidas, em prestações certas e remíveis; extinguem-se as lutuosas e demais encargos extraordinários; limitam-se os laudé- mios à quarentena; e admite-se a prescrição do direito às presta- (') De novo se remete para M. J. Almeida Costa, Forais, in "Dic. de Hist. de Port.", vol. II, págs. 280 e seg., e in "Temas de História do Direito", págs. 55 e segs., com bibliografia. Ver, ainda, Albert Silbert, Le problème agraire portugais au temps des premières Cortês libérales, Paris, 1968, e Nuno Gonçalo Mon- teiro, Revolução liberal e regime senhorial: a "Questão dos forais" na conjuntura vintista, in "Rev. Port. de Hist.", cit., tomo XXIII (Actas do Colóquio "A Revolução Fran- cesa e a Península Ibérica"), págs. 143 e segs. 420 PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO ções, ou a parte delas, quando não reclamadas por tempo superior a trinta anos. As contingências da luta política viriam, no entanto, a deter- minar um retrocesso, decorrido escasso biénio. O Alvará com força de Lei de 5 de Junho de 1824 restituiu provisoriamente os forais ao estado anterior às modificações introduzidas pelas Cortes dissolvi- das, até à reforma dos mesmos que fora prometida pela Carta Régia de 7 de Março de 1810. Todavia, manteve-se a supressão dos direitos banais (l), que resultara de Carta de Lei de 5 de Abril de 1821.
Um Decreto de 5 de Junho de 1824, portanto da mesma data do referido alvará, criou uma Junta para Reforma dos Forais. Mas logo outro Decreto de 1 de Fevereiro de 1825 a substituiria pela Junta das Confirmações Gerais. Expressão acabada do espírito renovador constitui o Decreto de 13 de Agosto de 1832, de Mouzinho da Silveira. Traduz o pro- grama liberal a respeito da propriedade. Nele se eliminam os foros, censos e toda a qualidade de prestações, sobre bens nacionais ou provenientes da Coroa, impostos por foral ou contrato enfitêutico. A aplicação deste diploma, que acabava radicalmente com os forais, levantou dúvidas e suscitou críticas apaixonadas, como a do erudito João Pedro Ribeiro. No entanto, a marcha legislativa continuaria, merecendo des- taque a Carta de Lei de 22 de Junho de 1846, onde foram "confir- madas, declaradas, ampliadas ou revogadas" as disposições da reforma de Mouzinho da Silveira. Operava-se a abolição definitiva dos direitos foraleiros. Seguiu-se a publicação do Regulamento de 11 de Agosto de 1847, contendo as normas a observar na conversão e redução dos foros, censos e pensões. ( ) Diziam-se direitos banais os que se traduziam na cobrança de determina- das prestações pelas entidades senhoriais, em contrapartida da utilização de certas coisas, sobretudo meios de produção, como moinhos, azenhas, fornos, lagares, prensas e açougues. 421
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS 70. O ensino do direito a) Fusão das Faculdades de Leis e de Cânones na moderna Faculdade de Direito
Pombalinos foi aperfeiçoado nos começos do século xix(1). Toda- via, essas providências mal se experimentaram em clima de norma- lidade. O período imediato caracterizou-se por uma enorme per- turbação da vida universitária, como reflexo da crise que o País atravessava. Os estudos superiores chegaram mesmo a ser suspen- sos. Conhecem-se as causas: primeiro, as invasões francesas; e, em seguida, após breves anos de relativa tranquilidade, a cisão política interna consequente ao movimento vintista e que desembocou na guerra civil (2). A grande reforma dos estudos jurídicos produzida pelo triunfo do Liberalismo consistiu na criação da moderna Faculdade de Direito. Esta resultou da fusão das duas Faculdades jurídicas tradi- cionais: a de Leis e a de Cânones. Desde os Estatutos de 1772, começou-se, insensivelmente, a preparar o terreno para tal unificação. Nessa altura o que se procu- rava era combater o excessivo predomínio do direito romano e do direito canónico através do alargamento dos horizontes do ensino jurídico, com a introdução de novas disciplinas e, sobretudo, desejando-se o prestígio do direito nacional (3). Daí derivou um (') Ver, supra, págs. 366 e seg. (2) Consultar Rómulo de Carvalho, História do Ensino em Portugal, Lisboa, 1986, págs. 521 e segs. (3) O decréscimo do interesse pelo direito romano, em proveito do ensino do direito pátrio, foi um fenómeno universitário generalizado, desde os fins do século xvih, excepto na Alemanha, onde alguma ênfase romanística se manteria durante mais uma centúria com a Pandectística ("Pandektenwissenschaft"), quer dizer, até ao começo da vigência do BGB, em 1900 (ver Gilissen, Introdução Histórica ao Direito, cit., pág. 350). 422 PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO núcleo de cadeiras comuns a legistas e a canonistas, embora sem se avistarem ainda as derradeiras consequências a que o caminho ence- tado conduziria. A questão veio a assumir um aspecto diverso no quadro da política liberal, a que não foi estranha uma notória desvalorização do direito canónico e eclesiástico: unificavam-se agora os dois cur- sos em obediência ao propósito de subalternizar e reduzir o ensino desse ramo jurídico. Recorde-se, sucintamente, como a fusão se produziu. A ideia da unificação das Faculdades de Leis e de Cânones manifestou-se, em 1833, na comissão que o Governo incumbiu de proceder à reforma geral da instrução pública. Contudo, apenas se concretizaria, após várias vicissitudes, dentro da ampla reforma rea- lizada durante a ditadura setembrista de Passos Manuel (*). Em Decreto de 5 de Dezembro de 1836, substituiram-se as Faculdades de Leis e de Cânones pela Faculdade de Direito, continuando o respectivo curso a ser de cinco anos, além do 6.° ano de "repeti- ção" para os bacharéis formados que se candidatassem aos graus de licenciado e de doutor (2). (') Quanto a esta reforma em geral, ver Rómulo de Carvalho, A História do Ensino em Portugal, cit., págs. 559 e segs. (2) Sobre a criação da Faculdade de Direito e a evolução do seu ensino até aos fins do século xix, consultar a síntese de M. J. Almeida Costa, Leis, Cânones, Direito (Faculdades de), cit., in "Dic. de Hist. de Port.", vol. II, págs. 682 e segs. Relativamente ao tema, existem estudos desenvolvidos de Paulo Merea, Como nasceu a Faculdade de Direito, 2.a ed., Coimbra, 1956 (sep. do "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. de "Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Alberto dos Reis"), e Esboço de uma História da Faculdade de Direito de Coimbra, fase. I (1836- -1865), Coimbra, 1952, fac. II (1865-1902) — Parte geral, Coimbra, 1954, e fase. III (1865-1902) — As várias disciplinas, Coimbra, 1956 (sep. do "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vols. XXVIII a XXXI, e, ainda, vol. XXXIII, aditamentos a págs. 331 e segs.). Consultar, também, o estudo já cit. de L. Cabral de Moncada, Subsídios para uma História da Filosofia do Direito em Portugal (1772-1911), Coimbra, 1938. A propósito do ensino do direito na segunda metade do século xix, ver as interes- santes considerações de Jorge Borges de Macedo, Eça de Queirós universitário, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. LVIII, tomo II, págs. 49 e segs. 423 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS A reforma do setembrismo tomou por base os alvitres da pró- pria Universidade. Desferiu-se um golpe decisivo no magistério do direito canónico e eclesiástico e do direito romano, cada um deles reduzido praticamente a uma cadeira professada no 2.° ano. O estudo do direito pátrio, ao invés, passou a constituir o objecto quase exclusivo dos três últimos anos do curso, desdobrando-se em direito público, direito civil (duas cadeiras), direito comercial e direito criminal. Isto, ao lado da cadeira de prática, que já existia, e da cadeira de hermenêutica, agora no lugar das antigas cadeiras analíticas, as quais tinham sido, segundo parece, de escassa utili- dade. Deu-se, ainda, a inclusão da economia política (]) e tornou-se obrigatória, para os quintanistas, a medicina legal. Eis como se inaugurou um tipo de ensino jurídico que nada desmerecia quando confrontado com o que se praticava no estran- geiro. Segue-se um período de frutuosa actividade, caracterizado pelo estabelecimento ou incremento de várias disciplinas, pela introdução de novos métodos em certas delas e também pela redac- ção de alguns compêndios de assinalado mérito. Não deve causar estranheza o facto de a primeira fase da vida da Faculdade de Direito ter sido extremamente movimentada. Tratava-se da experiência inicial e da afinação de um plano de estudos que envolveu uma ampla mudança, com os problemas típi- cos dos períodos de transição. Desde logo, o de apurar se as duas disciplinas tradicionais, o direito romano e o direito canónico e eclesiástico, haviam encontrado a medida adequada. Por outro lado, importava acolher e desenvolver convenientemente o estudo de todas as matérias que os progressos jurídicos e pedagógicos iam aconselhando. São essas neoformações e a sucessiva autonomização de disciplinas ( ) um dos aspectos que tornam mais interessante a
lAs Nunes, Notas sobre o ensino das ciências económicas nas Faculdades de Direito, in "Boletim de Ciências Económicas", vol. XXXI, Coimbra, 1988, págs. 197 e segs. 0 Ver, por ex., M. J. Almeida Costa, Apontamento sobre a autonomização do direito penal no ensino universitário português, in "Direito e Justiça", vol. II, Lisboa, 1981/1986, págs. 57 e segs. 424 PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO história do ensino do direito, de então a nossos dias. Contudo, durante o período que se encerra com os fins do século passado, não se produziram mudanças bruscas e radicais, mas apenas reto- ques na reforma de Passos Manuel. As alterações foram algumas vezes pouco satisfatórias, o que em parte se explica pelo propósito de não agravar, com mais cátedras, a situação extremamente depauperada do erário público. Apenas se salienta, até aos fins de oitocentos, a criação de uma cadeira de direito administrativo e princípios de administração e de uma cadeira de finanças.
XX com uma reforma de todo o seu ensino. A iniciativa pertenceu a um gabinete de José Luciano de Castro, que, em Portaria de 3 de Janeiro de 1899, convidou as diversas Faculdades a sugerir as provi- dências que entendessem convenientes. Mas, pouco depois, suce- deu-lhe um governo regenerador, de Hintze Ribeiro, que manteve os propósitos pedagógicos do precedente gabinete progressista. A Faculdade de Direito designou uma comissão integrada por Dias da Silva, Guilherme Moreira e Marnoco e Sousa, três destaca- dos professores, com o encargo de elaborar um relatório sobre a parte respeitante ao seu ensino. Introduziu a reforma o Decreto n.° 4, de 24 de Dezembro de 1901. Quanto aos estudos jurídicos, verifica-se que o período ime- diatamente anterior significou já uma mudança importante, consti- tuindo como que o preâmbulo da quadra agora inaugurada. Na verdade, durante o último vinténio do século XIX, assistiu-se a uma penetração gradual das concepções positivistas e sociológicas no ensino das várias disciplinas. O novo plano de estudos limitou-se a consagrar inteiramente essa orientação. Era o triunfo do positi- vismo sociológico. Entendia-se que o direito não poderia limitar-se à simples <2&â- lise e interpretação dos textos, mas que encontrava o seu adequado 425 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS complemento nos estudos respeitantes à vida do homem em socie- dade. Esta perspectiva teve naturalmente grandes reflexos. Recordem-se, por exemplo: o ensino da sociologia geral ao lado da filosofia do direito; o estudo sociológico do crime ao lado do direito penal propriamente dito; a importância básica atribuída à história do direito, enquanto se via nela um vasto campo de obser- vação e comparação dos factos, onde principalmente se fundava a possibilidade do emprego, ha esfera jurídica, do método indutivo, próprio das ciências naturais. Além disso, criaram-se a cadeira de direito internacional, que abrangia tanto o direito internacional público como o direito internacional privado, e as cadeiras de administração colonial e de prática extrajudicial ('). Desde a primeira hora se dirigiram à reforma de 1901 apre- ciações bastante severas (2). Não admira, portanto, que breve se pensasse na sua substituição. A propósito do célebre conflito aca- démico de 1907, o ensino da Faculdade de Direito tornou-se objecto de violentíssimas críticas, não inteiramente justas. Aliás, decorriam importantes diligências de reforma, que se incrementa- ram e em que a Faculdade de Direito desenvolveu esforços notá- veis. Devem recordar-se os nomes de Marnoco e Sousa, José Alberto dos Reis, Guilherme Moreira, Machado Villela, Guimarães Pedrosa e Ávila Lima. Foram-se introduzindo algumas alterações ao sistema que vigorava. Uma delas respeitou ao processo criminal. Suprimiu-se o ( ) Destinava-se esta cadeira a orientar os estudantes na aplicação do direito substantivo às hipóteses concretas. Até aí, a "prática extrajudicial" era ministrada na cadeira de processo do 5.° ano, ao lado da "prática judicial", obviamente, relativa ao direito adjectivo. (2) Quanto à reforma de 1901, pode ver-se M. J. Almeida Costa, Leis, Cânones, Direito (Faculdades de), cit., in "Dic. de Hist. de Port.", vol. II, págs. 687 e segs., e, para maiores desenvolvimentos, O ensino do direito em Portugal no século xx (Notas sobre as reformas de 1901 e de 1911), I, Coimbra, 1964, págs. 5 e segs. (sep. do "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXXIX). 426
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS complemento nos estudos respeitantes à vida do homem em socie- dade. Esta perspectiva teve naturalmente grandes reflexos. Recordem-se, por exemplo: o ensino da sociologia geral ao lado da filosofia do direito; o estudo sociológico do crime ao lado do direito penal propriamente dito; a importância básica atribuída à história do direito, enquanto se via nela um vasto campo de obser- vação e comparação dos factos, onde principalmente se fundava a possibilidade do emprego, ha esfera jurídica, do método indutivo, próprio das ciências naturais. Além disso, criaram-se a cadeira de direito internacional, que abrangia tanto o direito internacional público como o direito internacional privado, e as cadeiras de administração colonial e de prática extrajudicial (!). Desde a primeira hora se dirigiram à reforma de 1901 apre- ciações bastante severas (2). Não admira, portanto, que breve se pensasse na sua substituição. A propósito do célebre conflito aca- démico de 1907, o ensino da Faculdade de Direito tornou-se objecto de violentíssimas críticas, não inteiramente justas. Aliás, decorriam importantes diligências de reforma, que se incrementa- ram e em que a Faculdade de Direito desenvolveu esforços notá- veis. Devem recordar-se os nomes de Marnoco e Sousa, José Alberto dos Reis, Guilherme Moreira, Machado Villela, Guimarães Pedrosa e Ávila Lima. Foram-se introduzindo algumas alterações ao sistema que vigorava. Uma delas respeitou ao processo criminal. Suprimiu-se o ( ) Destinava-se esta cadeira a orientar os estudantes na aplicação do direito substantivo às hipóteses concretas. Até aí, a "prática extrajudicial" era ministrada na cadeira de processo do 5.° ano, ao lado da "prática judicial", obviamente, relativa ao direito adjectivo. (2) Quanto à reforma de 1901, pode ver-se M. J. Almeida Costa, Leis, Cânones, Direito (Faculdades de), cit., in "Dic. de Hist. de Port.", vol. II, págs. 687 e segs., e, para maiores desenvolvimentos, O ensino do direito em Portugal no século xx (Notas sobre as reformas de 1901 e de 1911), I, Coimbra, 1964, págs. 5 e segs. (sep. do "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXXIX). 426 PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO ensino do direito eclesiástico português, criando-se a cadeira de Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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