Mário júlio de almeida costa
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da pág. 190, e os autores para que remete. Ver, por ex., Marcello Caetano, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 283 e segs. (2) Ver, supra, nota 2 da pág. anterior. (3) Além dos graus de licenciado em Artes (correspondendo ao "trivium" e ao "quatrivium") e em Medicina. Lê-se nesse texto: "Quodque Scolares in artibus et iure Canónico ac Civili ac Medicina (...) possint (...) in studio licentiari predicto" (ver a oh. cit. na nota 2, in fine, da pág. anterior). O ensino da Teologia ficava reservado aos conventos de certas ordens religiosas (Dominicanos e Franciscanos). (4) Ver, supra, pág. 222. (5) O próprio D. Dinis, como se observou, transferiu a Universidade para Coimbra, em 1308. Com D. Afonso IV, no ano de 1338, regressou a Lisboa, mas o mesmo monarca, em 1354, fê-la viajar, de novo, até Coimbra. D. Fernando, em 1377, estabeleceu-a, outra vez, na capital. A fixação definitiva da Universi- dade em Coimbra deveu-se a D. João III, quando corria o ano de 1537. (6) Ver M. J. Almeida Costa, Leis, Cânones e Direito (Faculdades de), in "Dic. de Hist. de Port.", cit., vol. II, págs. 677 e segs. Quanto ao ensino universi- tário em geral, consultar o estudo já cit. de Mário BrandAo/M. Lopes de Almeida, A Universidade de Coimbra. Esboço da sua História, Coimbra, 1937. 230
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓN1CA Esse ensino autóctone não estancou a atracção das Univer- sidades estrangeiras famosas. Constitui, porém, mais um factor de difusão do direito comum.
noutras fontes jurídicas nacionais. Analisaremos, oportunamente, como se desenvolveu, entre nós, a legislação geral ('). Todavia, salienta-se, desde já, que foram notórios os reflexos romanísticos na disciplina consagrada por esses novos preceitos. O mesmo se observa quanto à prática jurídica. Designada- mente, no domínio tabeliónico, houve sintomas do direito romano renascido. e) Obras doutrinais e legislativas de conteúdo romano Refira-se, por último, a elaboração, nessa época, de algumas obras jurídicas, escritas originariamente em castelhano. Tais obras, de índole doutrinal e legislativa, mostram forte influência do direito comum, quando não constituem mesmo resumos ou sínteses dos seus princípios. Enquadram-se, pois, no movimento de difusão romanística peninsular. A sua tradução para português indicia a grande voga que alcançaram no nosso país, inclusive como fontes subsidiárias (2). Pelo que respeita às obras doutrinais, salienta-se a importância das Flores de Derecho ou Flores de las leys e dos Nueve tiempos de los pleitQSj ambas da autoria de Jácome (ou Jacobo) Ruiz, também conhecido por Mestre Jácome das Leis (3). Trata-se de compêndios ( ) Ver, infra, págs. 254 e segs. (2) Ver, págs. 261 e seg. (3) Ver Paulo Merèa, A versão portuguesa das "Flores de las leys" de Jácome Ruiz, in "Rev. da Univ. de Coimb.", cit., vol. V, págs. 444 e segs. (estudo 231 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS relativos ao processo civil de inspiração romano-canónica, que tendia a substituir o sistema foraleiro e consuetudinário vigente, de raiz germânica. Aliás, a literatura processual do direito comum terá sido a que primeiro se repercutiu na Península e decisiva para a recepção prática desse sistema ('). As obras legislativas decorreram da política seguida em tal domínio por Afonso X, o Sábio (2). Procurou este soberano, não só reivindicar para o monarca a criação jurídica, mas também a uniformização e a renovação do direito dos seus Reinos. Destacam- -se o Fuero Real e as Siete Partidas. Apenas lhes dedicaremos consi- derações muito breves (3). introdutório; republ., com alterações e acrescentamentos, nos seus "Est. de Hist. do Dir.", cit., págs. 45 e segs.), e ano VI, págs. 341 e segs. (texto e tradu- ção). A versão portuguesa das referidas obras encontra-se num códice conhecido por Foros da Guarda, cuja data parece situar-se entre 1273 e 1282, portanto nos fins do reinado de D. Afonso III ou começos do reinado de D. Dinis. Mas é possível que tenha havido uma tradução anterior — de que esta representa uma cópia grosseira—, embora não muito antiga (cfr. Paulo Merêa "Est. de Hist. do Dir.", cit., págs. 61 e seg.). (') Ver J. M. Font Rius, La recepción dei Derecho romano, cit., in "Recueil de Mémoires et Travaux publié par la Société d'Histoire du Droit e das Institutions des Anciens Pays de Droit Écrit", fase. VI, págs. 91 e seg. (2) O reinado de Afonso X (1252/1284) aproxima-se cronologicamente do de Afonso III de Portugal (1248/1279). (3) Subsistem fundas controvérsias, inclusive sobre se houve uma verda- deira política legislativa de Afonso X. Às dúvidas acerca da cronologia das obras jurídicas desse monarca, acrescenta-se a da relacionação do chamado Fuero dei Libro ou Libro dei Fuero, mais tarde conhecido por Especulo, e as Siete Partidas. A opinião talvez predominante considera que o Especulo constituiu a base do texto jurídico que, a partir de uma terceira redacção, já depois da morte de Afonso X, passou a ser conhecido por Siete Partidas. Sustentam outros autores, porém, que não chegou a terminar-se a redacção do Especulo, justificando-se, pelas aspirações imperiais de Afonso X, que em seu lugar se elaborassem as Siete Partidas ou Livro de las Leys. Além das obras indicadas, deve ainda mencionar-se, num plano conexo, o Setenario, livro doutrinal dirigido à formação política e cívica, a uma correcta consciência jurídica, especialmente dos reis. Entre a ampla bibliografia, ver Afonso García-Gallo, El "Libro de las leys" de Alfonso el Sábio. Del Especulo a 232
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANONICA O Fuero Real destinava-se às cidades que ainda não tivessem "fuero", quer dizer, uma compilação das normas j""'jjfjiLir?l?IlJfIJ- pais, ou às que, embora possuindo-o, quisessem substituí-lo por este mais perfeito e actualizado. É um "fuero" extenso (^ organizado com base em preceitos do Código Visigótico ("Fuero Juzgo") e costumes territoriais castelhanos, domínio onde oferece particular interesse uma importante colectânea anterior de direito local ("Fuero de Soria")(2). Ocupa-se do direito privado e do direito penal. Nele existem consideráveis reflexos romanísticos e canonísti- cos, que se produziram, sobretudo, através da recepção de soluções jurídicas concretas ( )(4). las Partidas, Nuevas observaciones sobre la obra legislativa de Alfonso X e La obra legislativa de Alfonso X. Hechos e hipótesis, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., respectiva- mente, tomo XXI, págs. 345 e segs., tomo XLVI, págs. 609 e segs., e tomo LIV, págs. 97 e segs., Aquilino Iglesias Ferreiros, Alfonso X el Sábio y su obra legislativa: algunas reflexiones e Fuero Real y Especulo, ibid., respectivamente, tomo L, págs. 531 e segs., e tomo LII, págs. 111 e segs., Jerry R. Craddock, La cronologia de las obras legislativas de Alfonso X el Sábio, ibid., tomo LI, págs. 365 e segs., e Robert A. MacDonald, Problemas políticos y Derecho Alfonsino considerados desde três puntos de vista, ibid., tomo LIV, págs. 25 e segs. (l) Ver, infra, pág. 259 e nota 2. (2) Ver Gonzalo Martínez Díez, El Fuero Real y el Fuero de Soria, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XXXIX, págs. 545 e segs. (3) Ver Gonzalo Martínez Díez, Los comienzos de la recepción dei Derecho romano en Espana y el Fuero Real, in "Diritto comune e diritti locali nella storia dell'Europa. Atti dei Convegno di Varenna (12-15 gmgno 1V/9J", Milano, 1980, especialmente pág. 260, e António Pêrez Martín, El Fuero Real y Murcia, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo LIV, especialmente págs. 69 e segs. (4) A versão portuguesa do Fuero Real, que recua aos finais do século xm, encontra-se também nos Foros da Guarda. Foi publicada por Alfredo Pimenta, Fuero Real de Afonso X, o Sábio. Versão portuguesa do séc. xm, Lisboa, 1946, acompa- nhada de introdução e notas que, não raro, carecem de rigor histórico-jurídico (ver as recensões de Paulo Merèa, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXI, págs. 701 e segs., e Rafael Gibert, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XVII, págs. 1118 e segs.). Posteriormente, o texto foi dado à estampa, com leitura mais cuidada, por José de Azevedo Ferreira, Alfonso X—Foro Real, vol. I (Edição e Estudo Linguístico) e vol. II (Glossário), Lisboa, 1987. 233
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS As Siete Partidas constituem uma exposição jurídica de carácter enciclopédico, essencialmente inspirada no sistema do direito comum romano-canónico, mas em que se encontram também sintetizados princípios filosóficos, teológicos, religiosos e morais, de proveniências diversas, a propósito da fundamentação de vários preceitos. Tiveram sucessivas reelaborações e o nome resulta da sistematização em sete partes. Discute-se sobre o alcance desta obra como fonte de direito. Para certos autores, as Partidas não possuíram, durante largo tempo, vigência oficial, limitando-se a respectiva aplicação aos tribunais do rei. Outra corrente sustenta que Afonso X chegou a promulgá-las, embora uma reacção popular e da classe nobre, em defesa dos seus privilégios e costumes, levasse ao restabelecimento do direito "velho", quer dizer, dos preceitos jurídicos tradicionais. De toda a maneira, essa colectânea desempenhou um papel relevante na formação dos juristas e receberia, pelos meados do século XIV, a consagração legal de fonte de direito subsidiário ('). Não se duvida da enorme projecção das Siete Partidas entre nós. Poderá afirmar-se que, dos mencionados textos jurídicos castelha- nos, foram o mais difundido, como atestam provas históricas inequívocas (2). (') Além da bibliografia indicada, supra, pág. 232, nota 3, ver, por ex., García-Gallo, Manual, cit., tomo I, págs. 90 e seg., e 304 e segs., e Enrique Gacto FernAndez/Juan António Alejandre García/José María Garcia Marín, El Derecho Histórico de los Pueblos de Espam, cit., págs. 288 e segs. Quanto à consulta da própria obra, sugere-se Las Siete Partidas. Glosadas por el licenciado G. López (Ed. facsímil dei texto autêntico publicado en 1555), Madrid, reimpressão de 1982 (3 vols.). (2) Cfr., infra, págs. 261 e seg. Sobre os inúmeros fragmentos que abundam nos arquivos portugueses, quer do texto castelhano, quer da versão em vernáculo, consultar, por todos, Braga da Cruz, O direito subsidiário, cit., nota 35 da pág. 201. Ver, posteriormente, José de Azevedo Ferreira, Alphonse X—Primeyra Par- tida. Édition et Étude, Braga, 1980, que se ocupa da sua difusão em Portugal (págs. CXX e segs.) e fornece amplas indicações bibliográficas (págs. CXLVII e segs.). 234
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA 36. Escola dos Comentadores Durante o século XIv desenvolveu-se uma nova metodologia jurídica. Corresponde à Escola dos Comentadores(l), assim cha- mada porque os seus representantes utilizavam o comentário como instrumento de trabalho característico, à semelhança do que ocorreu com os Glosadores a respeito da glosa. É essa a denominação para que continuamos a propender, embora também outras se justifiquem: as de Escola Escolástica e Escola Bartolista, tendo em atenção, respectivamente, a sua matriz científica, com precedentes nas esferas teológico-filosóficas, e o jurista mais representativo, Bártolo de Sassoferrato; ou, ainda, a de Escola dos Práticos ou dos Consultores ("Konsilíatoren"), que evidencia a acção significativa destes juristas no plano do direito aplicado, através de "consilia"(2). Presta-se a confusões o nome de Escola dos Pós-Glosadores, enquanto tal qualificativo, do mesmo modo, aparece, não raro, atribuído aos Glosadores que escreveram depois da Magna Glosa (3). Conclui-se, em suma, que nenhuma das designações referidas se mostra indiscutida. (l) Quanto a esta escola, ver Calasso, Médio Evo dei Diritto, cit., vol. I, págs. 563 e segs., Koschaker, Europa y el Derecho Romano, cit., págs. 143 e segs., Wieacker, Hist. do Dir. Priv. Mod., cit., págs. 78 e segs., Th. Viehweg, Tópica e Jurisprudência (tradução portuguesa da 5.a ed. alemã, de 1973, por Tércio Sampaio Ferraz Jr.), Brasília, 1979, págs. 59 e segs. (na versão italiana Tópica e giurispru- denza, de G. Crifò, Milano, 1962, págs. 67 e segs. — com base na l.a ed. alemã, de 1953), Vicenzo Piano Mortari, II problema deWinterpretatio iuris nei commentatori, in "Annali di Storia dei Diritto — Rassegna Internazionale", vol. II, Milano, 1958, págs. 29 e segs., Norbert Horn, Die juristische Literatur der Kommentatorenzeit, in "Ius Commune", cit., vol. II, págs. 84 e segs., Cavanna, Storia dei diritto moderno in Europa, cit., vol., I, págs. 137 e segs., e 635 e segs. (bibliografia), e Manlio Bellomo, Società e istituzioni in Itália, cit., págs. 453 e segs. (2) Cfr. Wieacker, Hist. do Dir. Priv. Mod, cit., pág. 79. (3) Ver, supra, pág. 217. 235
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS a) Origem e evolução da escola. Principais representantes Dois aspectos básicos explicamjue tenha surgido uma mudança de orientação do pensamento jurídico. Desde logoTlTdecaaência da Escola dos Glosadores. O seu método, na verdade, não foi sufi - ciente para transformar o sistema romano num direito actualizado, capaz de corresponder às exigências evolutivas da_época: Aponta-se, além disso, o prestígio e a generalização do método dialéctico ou escolástico. Aplicado com êxito na especulação teoló- gica e filosófica, não admira que se comunicasse ao estudo do direito.
Esta metodologia apresenta especificidades manifestas em rela- ção à anterior. Caracteriza-se, antes de mais, por uma aberta utilização da dialéctica aristotélica no estudo do direito. As primeiras manifestações recuam à formosa escola francesa de Orléans, pelos fins do século xin e começos do século xiv, com Jacques de Révigny e Pierre Belleperche, mas encontrou o seu pleno desenvolvimento em Itália. Pode encarar-se a passagem dos Glosadores aos Comentadores sem solução de continuidade. Aqueles já_se prevaleceram da téc- nica ,escolástica. Só que a sua utilização acentuou-se com os Comentadores. Daí resultaram diferenças substanciais de tipo didáctico e relativas ao enfoque das fontes justinianeias. Os novos esquemas de exegese dos textos legais são agora acompanhados de um esforço de sistematização das normas e dos institutos jurídicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores. Encara-se a matéria jurídica, predominantemente, de uma perspectiva lógico-sistemática e não, sobretudo, exegética. Para tanto, articulam-se parâmetros filológicos, analíticos e sintéticos (!). (') Cfr. Wieacker, Hist. do Dir. Priv. Mod., cit., pág. 64, e Cavanna, Stor. dei dir. mod. in Eur., cit., vol. I, págs. 142 e seg. 236 PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÕNICA 
A atitude dos Comentadores foi de grande pragmatismo. Voltaram-se para uma dogmática dirigida à solução dos problemas concretos. Também os Glosadores tiveram presentes as exigências normativas do seu tempo. No entanto, ao contrário destes, os Comentadores desprenderam-se, progressivamente, da colectânea justinianeia. Quer dizer, em vez de estudarem os próprios textos romanos, aplicaram-se, de preferência, às glosas e, depois, aos comentários sucessivos que sobre elas iam sendo elaborados^ Ao lado de tais elementos, socorreram-se de outras fontes, designada- mente dos costximesloçais,, dps direitos estatutários ^e~. do direito canónico. Chegaram, assim, à criação de novos institutos e de novos ramos do direito. A transição entre as duas escolas deu-se através dos pós- -acursianos(1). O período mais criativo dos Comentadores decorre dos começos do século XIV aos meados do século XV. Embora tenha Zjio^em França, foi na Itália que a nova metodologia encontrou 3 desenvolvimento. A este país pertenceram os Comentadores mais famosos, como, no século xiv, Cino, Bártolo e Baldo, no século XV, Paulo de Castro e Jasão (1435/1519). Este último já testemunha do período de decadência da Escola. À frente de todos situou-se Bártolo (1314/1357), quer pela sua extensa produtividade, quer pela influência que exerceu. Assim como Irnério no século xn e Acúrsio nojjéculo_2^H> Bártolo é o jurisconsulto que simboliza o século XIV. De tal maneira que se criou o aforismo de que ninguém é bom jurista se não for bartolista" ("nemo bónus iurista nisi sit bartolista"). Os comentários de Bártolo adquiriram prestígio generalizado. Inclusive, tornaram-se fonte subsidiária no ordenamento jurídico de vários países europeus. Em Portugal, por exemplo, as Ordenações determinaram a sua aplicação suDletivaao lado da Glosa de (') Ver, supra, pág. 217. (2) Ver, infra, págs. 262, 307 e segs., e 361 e seg. Consultar M. J. Almeida 237
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS b) Significado da obra dos Comentadores Como se expôs, os aspectos básicos da metodologia dos Comentadores foram a utilização dos esquemas mentais dialécticos ou escolásticos, o afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus, interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilização de um sistema heterogéneo de fontes de direito e o acen- tuado pragmatismo das soluções. Tudo produziu um avanço da ciência jurídica e a sua maior conformidade às exigências práticas da época. Daí resultaram, consoante também se observou, os alicerces de instituições e disciplinas que não tinham raiz em categorias do direito romano ou que este apenas encarava casuisticamente. Isto se verificou em âmbitos jurídicos relevantes, maxime do direito comer- cial e marítimo, do direito internacional privado, do direito civil, do direito penal e do direito processual. Através dos seus comentários, pareceres e monografias, os juristas desta escola criaram uma literatura jurídica cujo prestígio se difundiu pela Europa adiante. Deu-se, numa palavra, mais um passo nítido no caminho que levaria à moderna ciência do direito. Ao longo da segunda metade do século XV. inicia-se o declínio dos Comentadores,. O método escolástico, utilizado por juristas talentosos, tinha sido criativo e permitira descobrir o verdadeiro espírito ("ratio") dos preceitos legais. No entanto, logo que passou a um emprego rotineiro, conduziu à estagnação, à mera repetição de argumentos e de autores.
— Studi e documenti per il VI centenário", vol. I, Milano, 1962, págs. 313 e segs. (versão portuguesa, com retoques, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXXVI, págs. 16 e segs.), Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Bártolo na História do Direito Português, in "Rev. da Fac. de Dir. da Univ. de Lisb.", cit., vol. XII, págs. 177 e segs., e Martim de Albuquerque, Bártolo e Bartolismo na História do Direito Portu- guês, in "Boi. do Min. da Just.", cit., n.° 304, págs. 13 e segs. Sobre Bártolo e a sua obra, ver os valiosos estudos reunidos in "Bartolo da Sassoferrato — Studi e
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA Esgotaram-se, desde certa altura, as possibilidades potenciais da Escola. As suas primeiras gerações de juristas como que estanca- ram as virtudes da mudança metodológica realizada para a actuali- zação e sistematização do direito vigente. Seguiu-se o uso abusivo do princípio da autoridade e o excesso de casuísmo. Os juristas desta fase de decadência perderam as preocupações de criação ori- ginal. Limitaram-se, via de regra, a enumerar e citar, a propósito de cada problema, não só todos os argumentos favoráveis e desfa- voráveis a determinada solução, mas também a lista dos autores num e noutro sentido. A "opinião comum" ("communis opinio") ou mesmo a "opi- nião mais comum" ("magis communis opinio"), assim obtida, era considerada a exacta. Observe-se que as Ordenações Manuelinas atribuíram o alcance de fonte subsidiária a "comum opinião dos doutores", que sobrepõem à Glosa de Acúrsio e aos Comentários de Bártolof1). 37. O direito canónico e a sua importância
da correspondente recepção em Portugal. Cabe, de seguida, aludir à renovação simultânea verificada no âmbito do direito canónico e à influência que exerceu entre nós. Foram dois fenómenos com manifesta interligação. O direito canónico, como se apreciará, teve um significado muito valioso no quadro histórico do, sistema jurídico português, que se prolonga até aos tempos modernos. O mesmo ocorreu, aliás, quanto à generalidade dos países de formação cristã (2). Na época, o (') Ord. Man., liv. II, tít. 5, § 1. Ver, infra, págs. 310 e segs. (2) A importância do direito canónico para a formação da consciência jurídica europeia é sinteticamente destacada por H. Thieme, Unidad y pluralidad en la historia dei Derecho europeo, cit., in "Revista de Derecho Privado", tomo
XLIX, pág. 695. HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS direito canónico disciplinava múltiplos aspectos das relações sociais que se encontram hoje confiados à legislação estadual. Além de que, em virtude do relevo que a Igreja sempre possuiu, o conheci- mento das suas instituições e organização, que é dado sobretudo pelo respectivo sistema jurídico, apresenta grande interesse para a história social e política (J). 38. Conceito de direito canónico
que precisar, antes de mais, o conceito e as fontes de direito canó- nico. A isso vamos. Entende-se por direito canónico o conjuntode normas jurídi- cas que disciplinam as matérias da competência da_Igreja Católica. Entre outras designações que tem recebido, destaca-se a de direito eclesiástico. Mas esta expressão é equívoca, porque igualmente utili- Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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