Rekabet forumud

C. Amerikan Hukuku

1. Amerikan Hukukuna Göre İmtiyazın Genel Koşulları

Amerika Birleşik Devletlerinde geçerli bir avukat- müvekkil imtiyazı iddiasında bulunabilmek için gerekli ortak şartlar şunlardır:

1. 
   İmtiyaz hakkının sahibinin müvekkil olması.
   
2. 
   İletinin gönderildiği kişinin baroya mensup bir avukat olması.
   
3. 
   İletinin avukatın müvekkili tarafından bilgilendirildiği ve üçüncü kişilerin bilmediği bir hususa ilişkin olması.
   
4. 
   İletinin amacının hukuka, hukuki hizmetlere veya belirli bir hukuki sürece ilişkin görüş almak olması.
   
5. 
   İmtiyazın ileri sürülmüş ve imtiyazdan feragat edilmemiş olması.
   

2. İmtiyaz Uygulanmayacağı Haller

Avukatın avukat olarak davranmadığı örneğin ticaret danışmanı veya yönetim kurulu üyesi gibi hukuk dışı bir rolü üstlendiği durumlarda imtiyaz uygulanmaz¹. İmtiyaz gizli nitelikli iletileri korumakta olup bunların temelini teşkil eden bilgileri kapsamına almamaktadır. Eğer müvekkil gizli bilgiyi avukat olmayan bir üçüncü kişi ile paylaşmış ve daha sonra aynı bilgiyi bir avukata vermiş ise avukata verilen bilgi imtiyaz kapsamında değerlendirilirken üçüncü kişi ile paylaşılmış olan bilgi bu kapsamda değerlendirilmeyecektir. Hemen belirtmek gerekir ki gizli nitelikli bilginin üçüncü kişilerle paylaşılması imtiyaz hakkından feragat edilmiş sayılmasına neden olabilir.

İmtiyazın bir diğer istisnası da avukat ile müvekkil arasındaki iletilerin suç işlemek amacı ile teati edilmiş olmasıdır. Buna göre avukata suç işlemek amacı ile danışılması durumunda verilecek olan gizli bilgiler koruma kapsamı dışında olacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki korumanın kalkmış sayılması bakımından suçun tamamlanmış olması veya suçun işlenmeye başlanmış olması gerekmemektedir².

3. Federal Mahkemeler Önünde İmtiyaz

Federal mahkemeler sistemi dahilindeki bir davada imtiyazın mevcut olup olmadığı belirlenirken ilgili eyaletin hukukunun mu yoksa Federal hukukun mu uygulanacağı Federal Delil Kuralları’nın 501 maddesi uygulanarak belirlenir. Eğer dava konusu ilgili eyaletin yetkisine girmiyorsa imtiyaza ilişkin olarak Federal Hukuk kuralları uygulanacaktır.

Amerika Birleşik Devletleri’nin Federal Delil Kuralları³’nın 5. bölümüne Kongre tarafından 2008 Eylülü’nde kabul edilerek avukat- müvekkil imtiyazı hakkında yeni bir madde (502) getirilmiştir. 19 Eylül 2008 tarihinden yürürlüğe girmiş olan madde aşağıdaki gibidir⁴:

“Madde 502 Avukat- Müvekkil İmtiyazı ve İş Ürünü; Feragat üzerindeki sınırlar

Aşağıdaki hüküm avukat- müvekkil imtiyazı veya iş ürünü korumasından yararlanan iletilerin veya bilgilerin ifşası hakkında ve belirlenmiş şartlar altında uygulanır.

(a) Federal bir usulde, dairede (office) veya ajansta (agency) yapılan ifşalar; feragatin kapsamı

Yukarıda belirtilen yerlerden birinde avukat- müvekkil imtiyazı veya iş ürünü koruması bakımından yapılan feragat, aşağıda sayılan şartların bulunması halinde, ifşa edilmemiş bir iletiyi veya bilgiyi de kapsar

(1) Feragat kasıtlı ise

(2) İfşa edilmiş ve edilmemiş olan iletiler veya bilgiler aynı konuya ilişkinse

(3) İfşa edilmiş olan ve ifşa edilmemiş olan bilgilerin veya iletilerin her ikisi de hakkaniyete uygun olarak bir arada değerlendirilmeyi gerektiriyorsa”

(b) Kasıtlı olmayan ifşa

Federal bir usulde, dairede veya ajansta yapılan ifşa aşağıdaki koşulların varlığı halinde feragat olarak değerlendirilmeyecektir:

(1) İfşanın kasıtlı olmaması

(2) İmtiyaz veya koruma hakkı sahibinin ifşayı önlemek için makul önlemleri almış olması

(3) Hak sahibinin hatasını düzeltmek için derhal makul önlemleri alması

(c) Bir eyalet usulünde yapılmış olan ifşa

Eğer ifşa bir eyalet usulünde gerçekleşmiş ise ve feragate ilişkin bir eyalet mahkemesi kararının konusu değilse, aşağıdaki koşulların varlığı halinde söz konusu ifşa federal bir süreçte feragat sayılmayacaktır:

(1) Eğer eyalet usulünde gerçekleşmiş olan ifşa, işbu 502. madde kapsamında federal bir süreçte yapılmış olsaydı feragat sayılmayacaktı idi ise

(2) Eğer ifşa gerçekleştiği eyaletin hukukuna göre feragat sayılmıyorsa

(d) Mahkeme Kararının Kontrol Etkisi

Bir federal mahkeme, nezdinde yürütülen bir dava ile ilgili olan ifşa nedeni ile imtiyazdan veya korumadan feragat edilmediğine karar verebilir. Böyle bir durumda söz konusu ifşa ilerde gerçekleşebilecek herhangi bir federal veya eyalet usulünde de feragat sayılmayacaktır.

(e) Taraflar arasındaki bir anlaşmanın Kontrol Etkisi

Federal usullerdeki ifşaların etkisi hakkında düzenlenmiş olan bir anlaşma, eğer söz konusu anlaşma bir mahkeme kararı ile oluşturulmamışsa, sadece tarafları açısından bağlayıcıdır.

(f) Bu maddenin Kontrol Etkisi

101’inci ve 1101’inci maddeler saklı kalmak kaydı ile, işbu hüküm eyalet usullerinde ve federal mahkemeye eklenmiş ve federal mahkeme tarafından yönetilen tahkim usullerinde uygulanır. Ayrıca 501’inci madde saklı kalmak kaydı ile işbu hüküm eyalet hukuku karar için bir hüküm sağlamakta olsa dahi uygulanır.

(g) Tanımlar

(1) Avukat- müvekkil imtiyazı, uygulamadaki hukukun avukat müvekkil iletilerine sağladığı koruma anlamına gelir

(2) İş ürünü koruması, uygulamadaki hukukun açılması öngörülen bir dava için hazırlanmış maddi varlıklar (veya bunlara denk olan gayri maddi varlıklar) bakımından sağladığı koruma anlamına gelir.

502’nci maddenin (a) bendinin amacı, karşı taraf (hasım) aleyhine delillerin seçici ve yanıltıcı biçimde sunulmasının engellenmesidir⁵. Böylece konuya göre feragat bir tarafın kasıtlı biçimde davaya seçici, yanıltıcı ve haksız biçimde korumadan yararlanan bilgileri sunması engellenmektedir. Ayrıca aşağıda görüleceği gibi kasıtlı olmayan ifşalar asla konuya göre feragat kapsamında değerlendirilmemektedir⁶.

502’nci maddenin (b) bendinde açıklanan kasıtlı olmayan ifşaların imtiyaz veya koruma hakkından feragat anlamına gelip gelmeyeceği son derece tartışmalı bir konudur. Bazı mahkemeler haktan feragat edilmiş sayılabilmesi için ifşanın kasıtlı yapılmış olması gerektiğini ifade etmekteyken bazıları da kasıtlı olmayan ifşaların, ifşanın engellenmesi için herhangi bir önlem alınmış olup olmadığına bakılmaksızın her durumda feragat sayılması gerektiğini ifade etmektedir⁷. Ancak çoğu mahkeme ifşanın özensizlikten kaynaklandığı ve iletinin veya bilginin derhal iadesinin talep edilmediği durumlarda haktan feragat edilmiş sayılacağı görüşünü kabul etmektedir. Kasıtlı olmayan ifşanın hangi hallerde feragat sayılacağına ilişkin kriterler mahkeme kararları ile ortaya koyulmaktadır⁸. Söz konusu kriterler, makul önlemler alınmış olup olmadığı, hatanın düzeltilmesi için geçen süre, keşfin kapsamı, ifşanın kapsamı ve adaletin sağlanması ile imtiyazın uygulanması arasında dengenin sağlanmasıdır. Söz konusu kriterler tüketici değildir, dolayısıyla 512’nci madde ile kodifiye edilmemişlerdir. Somut olayın şartlarına göre işbu kriterler uygulanabileceği gibi daha farklı kriterler de benimsenebilir⁹.