Rk ceza hukuku ders notlari

ÜÇÜNCÜ BAŞLIK

CEZANIN VERİLMESİ, HESAPLANMASI

TOPLANMASI

I. Cezanın öznelleştirilmesi, II. Cezanın belirlenmesi, A. Genel olarak, B. Temel cezanın belirlenmesi, C. Cezanın artırılması ve eksiltilmesi, III. Adlî para cezasında cezanın hesaplanması, IV. Hapis cezasında süresinin belirlenmesi, V. hürriyetten yoksun kalma süresinin cezadan indirilmesi, VI. Cezaların içtimaı

I. CEZANIN ÖZNELLEŞTİRİLMESİ

Ceza kanunu geneldir, herkes içindir. Kanunda, genel olarak her suç için sabit, belli bir ceza öngörülmüş değildir. Süresizler hariç, cezalar, kanunda, genellikle, aşağı ve yukarı sınırlar arasında gösterilmişlerdir. Bazı suçlarda, ceza, “ …. ‘ dan az olamaz “ şeklinde aşağı sınırı ile gösterilir. Bu halde, cezanın yukarı sınırı, o ceza türü için kanunun genel hükümlerinde belirlediği üst sınırdır. Bazen kanun suçun cezasını “ … cezadan fala olamaz” şeklinde tanımlamaktadır. Bu halde, cezanın aşağı sınırı, o ceza türü için genel hükümlerde belirtilen alt sınırdır. Bazı suçların cezalarının seçimlik olarak gösterildiği görülmektedir. Ayrıca, kanunda, çoğu kez, daha az ceza verilmesini veya hiç ceza verilmemesini gerektiren hallere yer verilmiş bulunmaktadır.

Tüm bu hallerde, hakime, takdir hakkı verilmiş olmaktadır.

Hakim takdir hakkını kanunun gösterdiği usuller ve esaslar içinde kalarak kullanacaktır. Madem hiç bir suç ve suçlu bir başka suç ve suçlu ile örtüşmemektedir, mutlaka bir farklılık arz etmektedir, hakime takdir yetkisinin olması, cezanın her suçlu yönünden öznelleştirilmesi, suça ve suçluya uygun olan cezanın verilmesi, yani bireyselleştirilmesi zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Hakimden istenen, Kanunun koyduğu ölçüler içinde kalarak, takdir yetkisini kullanması; yargıladığı suçun kanunda yazılı cezasını suça ve suçu işleyen kişinin şahsına uydurması, yani nesnel, soyut cezayı, öznelleştirmesi, bireyselleştirmesidir.

Kanun, özel hükümleri arasında, bazı suçlar bakımından, ör. m. 92,147, vs., cezanın bireyselleştirilmesini sağlayan düzenlemelere yer vermiştir.

Ancak, Kanun, cezanın, tüm suçlar bakımından geçerli olan belirleme ve bireyselleştirme usul ve esaslarını, Birinci Kitap, Genel Hükümler, Üçüncü Bölüm, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi “ genel başlığı altında düzenlemiştir. Bu bölümde, Cezanın belirlenmesi, Takdiri indirim nedenleri ve Mahsup düzenlemelerine yer verilmiştir.

Takdiri indirim nedenleri suçun cezasını azaltan nedenler arasında incelenmiştir. Burada diğer konular incelenecektir.

II. CEZANIN BELİRLENMESİ

A. Genel Olarak

Cezanın belirlenmesi, kanunda gösterilen cezanın işlenmiş olan suça ve suçlusunun şahsına uydurulması, açıkçası fiil ve fail bakımından ferdileştirilmesidir.

Kanunun düzenlemesi, öteki kanunlarla karşılaştırıldığında, cezanın fiil ve fail gözetilerek ferdileştirilmesi işleminde hem elverişli, hem de yeterli olmadığı gözlenmektedir. Gerçekten, 61. madde, ifadesi bakımından yalın değildir, üstelik birçok hüküm kendi arasında çelişkilidir. Biz, söz konusu maddenin, “ceza sorumluluğu şahsidir” yeterince sağlayamadığını düşünüyoruz.

Kanun, cezanın belirlenme usul ve esaslarını, 61. maddede, on fıkra halinde düzenlenmiştir. Yedinci ve 8. Ek fıkralar Kanuna, 29.6.2005 – 5377/7 sayılı Kanunla, Kanunun yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra, 9. Ek fıkra 2006/5560 sayılı Kanunla eklenmiştir.

Böylesine teknik, ciddi bir konuda, arka arkaya bu kadar çok kanun değişikliğiyapılması, Tarihi kanun koyucunun maalesef işinde pek fazla özenli olmadığını göstermektedir.

B. Temel Cezanın Belirlenmesi

Kanun, 61/1. maddesi hükmünde, üzerinde cezanın belirlenmesi işleminin yapılacağı, “temel ceza” dediği belli bir cezanın belirlenmesini istemektedir.Ağırlatılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezası söz konusu olduğunda, cezanın aşağı ve yukarı sınırı olmadığından, belirlenecek bir temel ceza yoktur. Kuşkusuz, bunların kendileri temel cezadır. Cezanın belirlenmesi işlemi bunların kendileri üzerinden yapılır. Öyleyse, temel cezanın belirlenmesi, ancak “işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı“ olduğunda mümkün olmaktadır.

Kanun, hakimin, temel cezayı belirlerken, göz önüne almak zorunda olduğu hususları saymış bulunmaktadır. Bunlar, sırasıyla, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiktir. Kanunun, temel cezayı belirlemede, göz önünde bulundurulmasını emrettiği bu hususlar tahdididir, kıyasla çoğaltılamaz.

Ancak, Kanun, gerekçede, bunların anlamları, kapsam ve sınırları konusunda bir açıklama getirmiş değildir; bilinmeyeni bilinen saymıştır. Böyle olunca, söz konusu kavramların, anlam, kapsam ve sınırlarını belirlerken, eğer kafadan atma düşünülmüyorsa, 765 s. Kanunun yürürlükte olduğu dönemde oluşmuş olan doktrin ve uygulama yol gösterici olacaktır. Bunla birlikte, Kanunun sistemini gözeterek, bazı kavramları açıklamaya çalışmanın yararlı olacağını düşünüyoruz. Madem suçun hukuki konusu ve maddi konusu bulunmaktadır, burada suçun konusunun önem ve değerinden maksat, suçun hukuki konusu değil, maddi konusudur. Suçlar salt tehlike suçları, zarar tehlikesi ve zarar suçları olarak ayrıldığından, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, zarar ve zarar tehlikesinin ağırlığı olarak algılanmalıdır. Temel cezayı belirlemede kusurun ağırlığının göz önüne alınması, kanun koyucunun, kusurluluğun tabiatçı anlayışından çok kusurluluğun normatif anlayışından yana olduğunu göstermektedir. Burada “ kast veya taksire dayalı kusurun ağırlığı” kınanılabilirliğin azlığını veya çokluğunu ifade etmektedir. Failin güttüğü amaç ve saike gelince, amaç herhalde failin suçla elde etmek istediği çıkardır; saik, faili suça iten nedendir.

Kanun, bir nedenin, sadece bir kez göz önüne alınmasını istemektedir. Bunun içindir ki, temel cezanın belirlenmesinde Kanunun göz önüne alınmasını zorunlu kıldığı hususlar, aynı zamanda suçun unsurunu oluşturduklarında, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önüne alınmazlar ( m. 61/3 ). Gerçekten, ör., hırsızlıkta, “malın değerinin azlığı” ( m. 145 ), “suçun konusunun önem ve değeri” ile aynı şey olduğundan, bu husus orada göz önüne alındığı için, temel ceza belirlenirken ayrıca göz önüne alınmayacaktır.

C. Cezanın Artırılması ve Eksiltilmesi

Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak “ kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” ( m. 61/ 10 ). Bu kural mutlaktır, bir istisnası yoktur. Böyle olunca, doktrinde taraftarı olmakla birlikte, mahkemeler, verdikleri hükmü geri alamazlar.

Cezanın artırılması ve eksiltilmesi temel ceza üzerinden yapılır.

Kanun, kast ile olası kast (m.20/1,2 ), taksir ile bilinçli taksir (m. 22/1,3 ) arasında, ceza bakımından, önemli bir fark yaratmıştır. Gerçekten, Kanun, kasta nazaran olası kasta daha az ceza vermekte, taksire nazaran bilinçli taksire daha fazla ceza vermektedir. Bu özellikten ötürü, Kanun, suçun olası kastla veya bilinçli taksirle işlenmiş olması halinde, cezanın indirimi veya artırımı işleminin, bu maddenin birinci fıkrası hükmüne göre belirlenen temel ceza üzerinden yapılmasını emretmiştir ( m. 61/2 ).

Suç her zaman yalın olmaz; çoğu kez, ağırlatıcı veya hafifletici, yahut ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerle birlikte ortaya çıkmış olur. Bir suçun basit, kanunun ifadesi ile temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel ceza üzerinden, en önce, cezayı artıran nedenler tüketilinceye kadar, bir önceki ceza üzerinden ceza artırılır; arkasından, cezayı indiren nedenler, bir önceki ceza üzerinden, bitirilinceye kadar ceza indirilir ( m. 61/4 ).

Böylece, elde edilen ceza üzerinden, yani “yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden” sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuçta verilecek ceza, kanunun ifadesi ile “sonuç ceza” belirlenmiş olur ( m. 61/5 ). “ Sırasıyla “ dendiğinden, Kanunda belirtilen bu sıraya uyulması zorunludur. Elbette, her indirim, bir önceki ceza üzerinden yapılacaktır.Ancak, burada anlaşılmayan bir durum bulunmaktadır. Fıkra hükmünde sayılan nedenlerin tümünde ceza azaltılırken, iştirak halinde işlenen suçta ve zincirleme suçta her zaman ceza azaltılmamakta, özellikte zincirleme suçta ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4. fıkra hükmü ile 5. fıkra hükmünü bağdaştırmak zorlaşmaktadır, çünkü 4. fıkra hükmü, suçun nitelikli olması halinde, cezanın temel ceza üzerinden önce artırma yapılmasını, sonra indirme yapılmasını amir bulunmaktadır. Böyle olunca, iki hükmün çatışmaması için, önce varsa 4.fıkra hükmünün öngördüğü biçimde suçun cezasının zincirleme suçtan artırılması, sonra sırası ile teşebbüs, haksız tahrik yaş küçüklüğü vs. nedenlerden indirim yapılması gerekmektedir. Burada, iştirake gelince, 39.maddede öngörülen yardım etmede ve 38/3. madde hükmünde ceza azaltılarak verilmekte, buna karşılık, 37/2 ve 32/2.madde hükmünde ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4.fıkra hükmüne uygun olarak, iştirakte cezayı artıran nedenler önce göz önüne alınacak, arkasından 5. fıkra hükmündeki sıraya uyularak iştirakte cezayı azaltan haller göz önüne alınacaktır. Gerçekten, ör., bir suç iştirak halinde işlenir, ama teşebbüs derecesinde kalırsa, bundan başka bir çözüm yolunun bulunmadığını düşünüyoruz.

“Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre verilecek cezanın” süresi otuz yıldan fazla olamaz. Bu, hesaplama sonunda fazla da çıkmış olsa, “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçta” verilebilecek cezanın, en fazla cezanın otuz yıl olması demektir ( m. 61/7 ). Kanun “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan” söz ettiğinden, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda, kuşkusuz bu hüküm uygulanmaz.

III. ADLİ PARA CEZALARINDA CEZANIN HESAPLANMASI

Adli para cezasında, ceza belirlenirken, cezanın artırılması veya azaltılması “gün üzerinden” yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile, kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktar çarpılarak bulunur ( m. 61/8 ).

Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suçun tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz ( m. 61, 9 ). Burada, “suçun tanımındaki hapis cezası” ifadesi yanlıştır. Hüküm ile müeyyide birbirine karıştırılmıştır. Suçun, yahut kanunun suç saydığı fiilin tanımı, ceza normunun müeyyide kısmında değil, hüküm kısmında yer almaktadır.

IV. HAPİS CEZASINDA SÜRESİNİN BELİRLENMESİ

Hapis cezasının süresi, gün, ay ve yıl hesabi ile belirlenir ( m. 61/9 ).

Kanun, bir günü yirmi dört saat, bir ayı otuz gün saymıştır. Yıl, resmi takvime göre hesap edilecektir. Resmi takvim miladi takvimdir. Miladi takvime göre bir yıl üç yüz almış beş gündür.

Hapis cezası için bir günün adli para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz. Bu cezalar infaz edilmez.

4. HÜRRİYETTEN YOKSUN KALMA SÜRESİNİN CEZADAN İNDİRİLMESİ

Kanun, 63. maddesinde, “ Mahsup “ madde başlığı altında, hakkında verilen hüküm kesinleşmeden önce, ne nedenle olursa olsun, kişinin hürriyetinden yoksun kaldığı sürelerin, hakkında verilen hapis ve adli para cezasından indirilmesini öngörmüştür.

Kişi hürriyetinden yoksun kalınan sürenin hapis cezasından mahsup edilebilmesi, mahkumiyet hükmünün kesinleşmemiş olması koşuluna bağlanmıştır. Bu demektir ki, mahkumiyet hükmü kesinleştikten sonra, artık mahsup mümkün değildir.

Mahsup, hem hapis cezası hem de adlî para cezası üzerinden yapılabilir. Adli para cezası söz konusu olduğunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılarak mahsup yapılır.

“ Şahsi hürriyeti sınırlandırma sonucunu doğuran bütün haller “ör., tutma, gözaltına alma, tutuklama vs., mahsubun konusunu oluşturmaktadır. Elbette, söz konusu hallerin ille de yargılanmakta olan suçla ilişkili olması gerekmez. Hürriyetten yoksunluk, yargılanmış, ancak, ör., aklanma, zamanaşımı, af, vs. ile ortadan kalkmış olan başka bir suç isnadı ile de ilişkili olabilir.

VI. CEZALARIN İÇTİMAI

Kanun, 765 s. Kanundan farklı olarak, suçların içtimaı yanında ayrıca cezaların içtimaına yer vermemiştir. Bir tek hükümde birden çok cezaya hükmedilebileceği gibi, birden çok cezaya birden fazla hükümde de yer verilebilir.

C ve GTİHK., 99. maddesinde “ Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerlerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar” hükmüne yer vermiştir. Bundan anlaşılan, Kanunun cezaların içtimaına yer vermemiş olmasıdır.

Ancak, Kanun, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunduğunda, 107. maddede öngörülen “ koşullu salıvermenin” sağlanabilmesi amacı ile mahkemeden “ bir toplama kararı istenmesini” öngörmüştür.

Cezaların toplanması gerektiğinde, Kanun, bu konuda hüküm vermeye yetkili mahkemeyi 101/2. madde hükmünde göstermiştir.

Mahkemenin kararına karşı itiraz edilebilmektedir.

Kanun, 107/3 ve 4. maddede, birden çok hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olunduğunda, koşullu salıverilmede, salıverilmede esas olacak süreleri belirlemiştir. Kanun, birden çok mahkumiyetin cezasını içtima ettirirken, hükmedilen süreleri tek tek toplamamış; bazı cezalarla bazı cezalar ve bazı suçların cezaları içtima ettirildiğinde, infaz kurumunda geçirilmesi gereken ve koşullu salıvermede esas alınacak olan itibari süreler tespit etmiştir. İnfaz kurumunda kanunun öngördüğü bu süreler geçirildiğinde, koşullu salıverilme hakkı kazanılmış olmaktadır.