S u ç a t e ş e b b ü S

* “Sanığın suç konusu emvalin bir kısmını parçalayarak oduna dönüştürdüğü ve bu suretle suçu tamamladığı, bizzat kendi beyanından anlaşıldığı halde eyleminin teşebbüs derecesinde kaldığı kabul edilerek...” (3. CD. 15.2.1993, 12611/2798)

* “Sanık M.'in diğer sanık M.'e ait emvali nakletmek için traktörüne yüklerken yakalanmaktan ibaret eyleminin, kaçak emval taşımaya eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu ve sanığın, Yasanın 108/1 ve TCK.nun 61. maddesiyle cezalandırılması gerektiği gözetilmeden...” (3. CD. 30.5.1995, 5447/6824)

* “Cezaevinde başka suçtan hükümlü olan sanığın, kullanmak amacı ile istediği esrarı cezaevine getirmekte iken Mete ve Murat isimli diğer sanıkların girişte görevlilerce yakalandıkları ve esrarın ele geçirildiği; böylece, cezaevinde hükümlü olması nedeniyle suç konusu uyuşturucu maddenin sanığın hukuksal ve eylemsel hakimiyet yada tasarruf alanına girmediği, neticesi harekete bitişik suç olmasından dolayı tam teşebbüse elverişli bulunmayan kullanmak amacı ile uyuşturucu madde bulundurmak suçunun eksik teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, tamamlanmış kabul edilerek...” (6. CD. 21.10.2003, 4999/20809)

* “Sanığın, hükümlü ...'yı cezaevinden kaçırmak amacıyla düzenlediği sahte sürücü belgesi ve araç ruhsatın anılan hükümlüye ulaştırmadığı, eylemlerinin (firara yardım etme) hükümlünün cezaevi dışına çıkmasını sağlayacak uygulama aşamasına gelmediği gibi, eksik kalkışma aşamasına da ulaşmadığı gözetilmeden ve başka suçun oluşup, oluşmadığı da tartışılmadan TCY.nın 301/1-6.61.madde ve fıkraları uyarınca hükümlülük kararı verilmesi...” (4. CD. 8.10.2002, 11591/14421)

* “CGK’nun Dairemizce de benimsenen 21.12.1992 tarih ve 5/339-359 sayılı kararında belirtildiği üzere TCK.nun 213/1. maddesinde öngörülen rüşvet verme suçuna teşebbüsün mümkün olamayacağı gözetilmeyerek eylemin tam teşebbüs derecesinde kaldığının kabulü ile...” (5. CD. 5.5.2004, 7389/3691)

* “TCK.nun 213/1. maddesinde yaptırıma bağlanan nitelikli rüşvet verme suçunun rüşvetin verilmesi veya teklif olunmasıyla tamamlandığı, vaadin tutulmasının veya teklifin kabulünün gerekmediği, bu nedenle neticesi harekete bitişik olup bünyesi itibariyle teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüyle yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle sanığa eksik ceza tayini...” (5. CD. 20.11.2003, 8625/6708)

* “Sanık, sağlam ve muhkem suretle yapılmış aracın kapısını açarak içine girmiş, düz kontak yapmaya çalışırken tanıklar tarafından yakalanmıştır... Sanık henüz aracı çalıştırma uğraşısı içinde iken yakalanmış ve dolayısıyla suçun icra hareketlerini tamamlamadan yakalanmış olduğundan eylemi eksik kalkışma aşamasında kalmış olup...” (CGK. 3.12.2002, 6-289/415)

* “Mağdurenin ve sanık E.’ın aşamalardaki beyanlarına göre, mağdurenin direnmesi nedeniyle, sanığın ırza geçme eylemini gerçekleştiremeyip üzerine boşaldığının anlaşılmış olması karşısında, eylemin zorla ırza geçme suçuna eksik teşebbüsten hükümlülüğü yerine beraatine karar verilmesi...” (5. CD. 11.12.2003, 9023/7271)

* “Irza geçme suçuna, neticesi harekete bitişik suçlardan olması nedeniyle tam kalkışma olanaksızdır...” (CGK. 20.6.2000, 5-125/130; aynı doğrultuda, 5. CD. 11.12.2003, 9023/7271)

* “Irzına geçmeye çalıştığı mağdurenin direnmesi sırasında inzal olan sanığın bu mani hal nedeniyle eylemini tamamlayamadığı toplanan kanıtlardan anlaşılmış olup, mahkeme kabulünün de bu yönde olmasına ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.6.2000 gün ve 2000/5/125, 2000/130 Karar sayılı ilamında kabul edilen ve Dairemizce de benimsenen "ırza geçme suçuna, neticesi harekete bitişik suçlardan olması nedeniyle tam kalkışma olanaksızdır" içtihadına nazaran eylemin ırza geçmeye eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde tam teşebbüsten hüküm kurulması...” (5. CD. 6.10.2003, 5428/4800)

* “TCK.nun 80.maddesi hükmüne nazaran bir suç işlemek kararının icrası bakımından kanunun aynı hükmünün muhtelif zamanlarda olsa dahi ihlal edilmesi müteselsil tek suçu oluşturur. Bu nedenle sanığın Mayıs 2002 tarihinde mağdurenin zorla ırzına geçtikten sonra aynı suç işleme kararı ile yeniden 26.7.2002 tarihinde mağdurenin zorla ırzına geçmeye teşebbüs eylemini fiili veya hukuki bir kesintiye uğramadan gerçekleştirmesi karşısında müteselsil tek zorla ırza geçme suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde iki ayrı suçtan mahkumiyetine hükmedilmesi...” (5. CD. 1.10.2003, 2706/4688)

* “Olay tarihinde köye gidecek araç bulamayan müdahilin, sanıkların aynı yöne gittiğini öğrenince araçlarına binmek zorunda kaldığı, ancak sanıkların alkolün de etkisiyle sarkıntılık yapıp araçtan inmek isteyen müdahili inmesi gereken yerde indirmeyip aracı başka istikamete sürdükleri, bunun üzerine müdahilin araçtan atlayarak kurtulduğu aşamalardaki anlatımları, tanık beyanları ile anlaşılmakla sanıkların evli kadın olan müdahil Ş.'i zorla kaçırmaya eksik kalkışmaktan mahkumiyetleri yerine yazılı gerekçelerle beraetlerine karar verilmesi...” (5. CD. 10.10.2001, 8516/5679)

* “Olay gecesi mağdureyi otomobille şehiriçi ve dışında yaklaşık 2 saat süreyle gezdiren, inmek istediği halde indirmeyip onunla tartışan, durdukları bir yerdeki eve mağdureyi zorla sokmak isterken tekme tokat döven, sonra tekrar otomobile bindirip seyir halinde iken mağdurenin yavaşlayan otomobilden atlaması üzerine onu bırakıp olay yerinden uzaklaşan sanıklar Tuncay ve Şeref'in mağdureyi bir süre içinde kendi egemenlik alanlarında bulundurdukları dolayısıyla zorla kaçırıp alıkoyma eylemlerinin tamamlandığı halde, eksik kalkışma aşamasında kaldığından bahisle...” (5. CD. 7.11.2001, 3358/6643)

* “Mağdurun ırzına geçmek kasdıyla onun ve kendisinin pantolon ve kilotlarını aşağıya indiren sanığın penisini çocuğun anüsüne bastırıp duhulü sağlamaya uğraşırken erken inzal olması ve o anda mağdurun ağabeyi tanık Gökhan 'in gelmekte olduğunu fark etmesi üzerine eyleme son verdiği anlaşılmış bulunmasına göre, cürmün icrasına ilişkin hareketleri bitirmiş olan sanığın engel neden sayılan erken inzal olması ve olay yerine bir şahsın gelmekte olduğunu anlaması üzerine ihtiyarında olmayan bu nedenlerle işlemeyi düşündüğü ırza geçme eylemi tamamlanmayıp tam teşebbüs derecesinde kaldığı gözetilmeden TCK. nun 62. maddesi yerine, nedenleri de gösterilmeden 61. maddenin uygulanması suretiyle noksan ceza tayini...” (5. CD. 4.4.1996, 877/1103)

* “Mağdure Havva'yı kaçırmaya dair düşüncesini gerçekleştirmek üzere geceleyin eve giren sanığın oluşan gürültüye uyanan müştekiler tarafından girişte yakalanması nedeniyle ayrı bir odada yatmakta bulunan mağdureye yönelik olarak işlemeyi düşündüğü suçun yapıcı davranışlarına henüz başlayamadığı anlaşıldığından kaçırmaya kalkışma suçunun oluşmadığı gözetilmeden beraat yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması...” (5. CD. 19.6.1996, 1635/2248)

* “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun dairemizce de benimsenen 5.3.1979 gün ve 43/107 sayılı içtihatlarında da açıklandığı üzere sanığın ırza geçme kastıyla yapıcı davranışlara başlaması yalnız başına teşebbüs hükümlerinin uygulanması için yeterli olmayıp kabul edilebilir engelin varlığı halinde teşebbüse yer verilebileceğine ve ciddi bir engel mevcut değilse sanık yararına olan maddenin uygulanması gerekmesine göre olayımızda sanığın mağdurun ırzına geçmek maksadıyla hareket ederek eylemini hiçbir ciddi engel bulunmadan tamamladığının anlaşılması ve Adli Tıp 2. ihtisas Kurulunun raporunda (mağdurun yaşı ve fiziki gelişimi de dikkate alındığında fiili livata yoluyla ırza geçildiğinin kesin tıbbi delilleri bulunmadığı, eylemin ırza tasaddi veya ırza geçmeye teşebbüs mahiyetinde olup ikisi arasında tıbben ayrım yapılamayacağı) açıklanmış bulunması karşısında sanığın eyleminin zorla ırza tasaddi niteliğinde bulunduğu gözetilmeden yanlış nitelendirme sonucu zorla ırza geçmeye eksik teşebbüsten cezalandırılması...” (5. CD. 19.3.1996, 759/790)

* “Sanığın, Antalya ve Burdur'a götürmek üzere teslim aldığı eşyayı bir başka ilde satmaya kalkışmaktan ibaret bulunan eyleminin eksik teşebbüs safhasında kaldığı ve esasen inancı kötüye kullanma suçuna tam teşebbüsün mümkün bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini...” (9. CD. 4.6.1992, 7184/5885)

* “Sanığın, mağdurenin rızasıyla ırzına geçmek için icrai hareketlere başladığı sırada mağdurenin kız olduğunu söylemesi üzerine eyleminden ihtiyariyle vazgeçtiği ve bu defa şehevi arzularını tatmine yönelik hareketlerine devam ettiği oluşa uygun biçimde mahkemece de kabul edilmiş bulunmasına göre; sanığın 15 yaşını bitiren mağdureye rızaen tasaddide bulunmasının suç teşkil etmeyeceği düşünülmeden, bazı gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması...” (5. CD. 8.5.1991, 1157/2407)

* “Kasanın içinden alındığı ileri sürülen kutunun ekonomik değerinin bulunup bulunmadığı bilirkişiye tesbit ettirilmeden müştekinin beyanı ile yetinilmesi ve ekonomik değerinin bulunmadığının anlaşılması halinde eylemin (hırsızlık) eksik kalkışma derecesinde kalacağının gözetilmemesi...” (6. CD. 8.10.1991, 5157/6239)

* “Teşeşbüs halinde kalmış bir suçun söz konusu olabilmesi için, failin suçta kullandığı araçların ve hareketin mutlak surette elverişli ve suç mevzuunun da herhalde mevcut olması lazımdır. Aracın objektif olarak elverişli olup olmadığı, ancak onunla işlenmek istenen suç esas alınmak suretiyle tesbit edilebilir. belirli bir suç bakımından elverişli olan araç, başka bir suçta aynı vasfı taşımayabilir. Başka bir deyişle, aracın elverişli olması demek, kastedilen sonucu meydana getirme gücünde, etkinliğinde, kapasite ve yapısında olması demektir. failin aracın elverişli olmadığını bilmesi de şart değildir... Olayımızda da, sanık, 3, 70-6 metre gibi çok yakın mesafeden ateş etmesine ve mağdurun yüzünün pek çok yerine isabet kaydetmesine rağmen saçma taneleri derine nüfuz etmemiştir. Bu hal, suçta kullanılan av tüfeğine, olaydan önce öldürmeye elverişli olmayacak kadar küçük saçma taneleri veya gereğinden az miktarda barut konulduğunu göstermektedir. başka bir değişle, sanığın suçta kullandığı av tüfeği, bu haliyle öldürmeye teşebbüs suçunun elverişli vasıtası değildir...” (CGK. 2.3.1987, 1-549/92)


GÖNÜLLÜ VAZGEÇME

Gönüllü Vazgeçme

MADDE 36. - (1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.

GEREKÇE : Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur. Bazı suçlarla ilgili olarak yapılan düzenlemeler bağlamında özel hükümler olarak etkin pişmanlığa yer verilmesinin daha doğru olacağı düşüncesiyle; Hükûmet Tasarısında "tam teşebbüs" aşamasındaki gönüllü vazgeçme karşılığında kullanılan etkin pişmanlıkla ilgili hüküm, Tasarı metninden çıkarılmıştır.
KARŞILIĞI :

765 s. TCK md. 61/2 :

“…

Müteşebbis, cürmün ef’ali icraiyesinden ihtiyariyle vazgeçtiği, fakat tamam olan kısmın esasen bir suç teşkil ettiği halde ancak o kısma mahsus ceza ile cezalandırılır.”

A Ç I K L A M A :

I.- KAVRAM OLARAK:

Teşebbüs bahsinde açıkladığımız gibi, eski ve yeni düzenleme arasındaki farkı ortaya koyabilmek açısından, gönüllü vazgeçmenin iki başlı tanımını yapmak zorundayız. 765 s. TCK.nunun 61/2. madde hükmüne göre gönüllü ( i h t i y a r ı y l a ) vazgeçmeyi, failin icra hareketlerinin tamamlanmasına kendisinin kendi iradesiyle (isteyerek) engel olması olarak tanımlıyorduk.⁹⁵ Tanımdan da anlaşıldığı gibi, gönüllü vazgeçme ancak eksik teşebbüs halinde söz konusu olabilmekteydi.⁹⁶ Tam teşebbüs aşamasında sözkonusu olan ve failin icra hareketlerine kendi iradesiyle son vermesi veya icra hareketlerini tamamlamasına rağmen, neticenin gerçekleşmesine isteyerek engel olması haline ise etkin pişmanlık ( f a a l n e d a m e t ) denilmektedir.⁹⁷ Hemen belirtelim ki, 765 s. TCK.nda, etkin pişmanlık düzenlenmediğinden, tam teşebbüs hükümlerine göre failin cezalandırılması yoluna gidilmekteydi.⁹⁸

5237 s. TCK.nun Gönüllü Vazgeçme başlıklı 36. maddesinde ise, “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.” şeklinde, etkin pişmanlığı da içeren bir düzenlemeye yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, gönüllü vazgeçmeye ilişkin yeni düzenlemede 2 hipotez mevcuttur. Birincisi, failin icra hareketlerinden vazgeçmesi; ikincisi ise, suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemesidir.
II.- GÖNÜLLÜ VAZGEÇMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE CEZALANDIRILMAMA NEDENİ:

Gönüllü vazgeçmenin hukuki esasını, icraya başlayan faile geri dönmesi halinde cezadan kurtulabilme imkanı tanınması gerektiği şeklinde açıklayan bu görüşleri subjektif, objektif ve suç politikası teorileri olarak üçe ayırabiliriz.⁹⁹

1-Subjektif Teroriler: Bunlardan iptal terisine göre, fail icra hareketlerinden vazgeçme o ana kadarki kasdını, yani suç niyetini iptal etmek suretiyle iyi niyete dönüş yaptığından cezalandırılamaz.¹⁰⁰ Butlan teorisine göre, icra hareketlerine başladıktan sonra vazgeçen failin, başından itibaren suçu tamamlama açısından iradesinin bulunmadığını ve dolayısıyla iradenin ortadan kalkmasından sonra yapılan hareketlerin icra hareketi olarak kabul edilmemesi gerekir. Kastın zayıflığı teorisine göre, gönüllü vazgeçen failin kasdının zayıflamak suretiyle yeterli yoğunluğunu yitirdiği için cezalandırılamayacağını öne sürer. Buna göre, zayıflayan kast failin teşebbüs sebebiyle cezalandırılabilmesi için yetersizdir.¹⁰¹ Nihayet karine teorisine göre ise, icra hareketlerine başladıktan sonra bundan gönüllü vazgeçen failin, bu hareketi ile baştan itibaren suçu tamamlamaya yönelik iradeye sahip olmadığını; dolayısıyla karine olarak sayılan bu zayıf irade nedeniyle cezalandırılamayacağını kabul eder.

2-Objektif Teoriler: Bu teorileri genellersek; icra başlangıcı ve netice bir bütün teşkil ettiğinden, icraya başladıktan sonra bundan vazgeçen fail, bu şekilde onun bütün iz ve eserlerini silmişse, artık geleceğe yönelik olarak icranın varlığından da söz etmeye imkan kalmadığına göre, ortada bir norma aykırılık da kalmadığından cezalandırılamaz. Objektif teoriyi savunan yazarlardan F r a n k , suça teşebbüs edilmekle bozulan toplumsal barışın, failin vazgeçmekle yeniden sağlandığını belirtir. B i n d i n g, failin neticenin oluşması için harekete geçirdiği koşulları, vazgeçmesi ile geriye yönelik olarak ortadan kaldırdığını ve hareketlerini yapılmamış saydırarak kurala aykırılığı ortadan kaldırdığını öne sürer. Vazgeçmeyi teşebbüs kavramı içerisinde yer alan negatif bir unsur olarak değerlendiren v o n H i p p e l ise, cezalandırılabilir bir teşebbüsün ancak bu olumsuz unsurun bulunmaması halinde gerçekleşebileceğini ifade eder.¹⁰²

3-Suç Politikası Terorileri: Maksada uygunluk olarak da adlandırılabilecek bu teorilere göre, suç tipini ihlale yönelik bir hareket ortada bulunduğu için failin vazgeçmesi, o ana kadar yaptığı hareketleri yapılamış göstermez. Bu sebeple, ancak Suç ve Ceza Siyaseti Biliminin esaslarına dayanılarak, gönüllü vazgeçen failin cezalandırılmaması açıklanabilir.¹⁰³

a) F e u e r b a c h tarafından ortaya atılan psikolojik zorlama teorisine göre, suça teşebbüs etmek yoluyla hukuk düzenini ihlale yönelen fail üzerinde psikolojik baskı uygulanmak suretiyle suçu tamamlamaktan vazgeçirmek gerekir; bu sebeple cezalandırılmaktan korkan fail hareketini tamamlamaktan vazgeçtiğinden ve bu suretle devletin ceza tehdidi amacına ulaştığından, artık failin cezalandırılmasına gerek kalmamıştır.¹⁰⁴

b) Af teorisine göre, gönüllü vazgeçene ceza verilmemesi, devletin gönüllü vazgeçeni affetmesi esasına dayanmaktadır. Buna göre, failin başladığı icra hareketlerini isteyerek tamamlamaması halinde, onun vazgeçme anına kadar hukuki yönden cezalandırılabilir hareketi devlet tarafından affedilmekte, yani cezalandırılmama şeklinde ödüllendirilmektedir.¹⁰⁵

c) F a u e r b a c h ’ınn fikirlerinden esinlenmek suretiyle v o n L i s z t tarafından ileri sürülen ve doktrinde yoğunlukla benimsenen altın köprü teorisine göre ise, suç yoluna girip yürüyen kişi arkasındaki bütün köprüleri yıkar; ancak devlet geri dönüşü teşvik için, faile giderken yaktığı köprüler yerine altın köprüler inşa ederse, kişi suç işlemekten vazgeçecektir.¹⁰⁶ Bundan ötürü, eğer kanun, faile hareketten vazgeçtiği takdirde ceza verilmeyeceğini açıklarsa, kişiler suç işlemekten vazgeçebileceklerdir. Gerçekten de, kafasına silah dayadığı kişinin yalvarması karşısında vazgeçen kişinin bu vazgeçmesi ödüllendirilmeyecek olsa idi, “zaten ceza alacağıma göre o zaman öldüreyim” şeklinde düşünebilirdi.¹⁰⁷
III.- VAZGEÇMEDE GÖNÜLLÜLÜĞÜN BELİRLENMESİ:

Gönüllü vazgeçmeden söz edebilmek için, ilkin bir ‘v a z g e ç m e’nin varlığı aranır. Ancak vazgeçmeden kastın niyetlenilen suçun işlenmeyeceğinin örtülü veya açık bir ifadesi olduğu için, suç işleme kararının daha uygun bir ortamı yaratmak için daha ileri bir tarihe ertelenmesi vazgeçme olarak kabul edilemez.¹⁰⁸ Örneğin, gece karanlığında çalamayacağını düşündüğü bir şeyi gündüz gözüyle çalmak için icra hareketlerine girişen failin suçu yarın tamamlamak için olay yerinden ayrılması gönüllü vazgeçme olarak kabul edilmez. Yargıtay’ın bu konuda verilmiş bir kararı şöyledir: “...sanık icra hareketlerine kendi iradesiyle değil mağdurun karşı koyması üzerine son vermiştir, mağdurun sanıktan güçlü olması, sanığın elindeki silahın mağdurun eline geçmesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın suç yolunda ilerleme ve icra hareketlerini sonlandırma olanağı bulunmamaktadır.” (CGK. 27.6.2000, 6-113/138).

Gerek icra hareketlerinden vazgeçme, gerekse de suçun tamamlanmasını yahut sonucun gerçekleşmesini önleme “g ö n ü l l ü” (iradi) olmalıdır. Ancak buradaki gönüllülüğü, gerçek anlamda pişmanlık olarak anlamamak gerekir. Bu sebeple, failin ne için vazgeçtiğinin yahut vazgeçmenin gerçek bir pişmanlığın mı sonucu olduğunun önemi yoktur.¹⁰⁹

Faili, gönüllü vazgeçmeye götüren nedenler, pişmanlık, merhamet, acıma, utanma, nefret, tanrı korkusu gibi tamamen failin iç dünyasından kaynaklanan saiklere dayalı d a h i l i f a k t ö r l e r olabileceği gibi,¹¹⁰ ezan sesinin tanrı korkusu uyandırması veya batıl itikatları nedeniyle uğursuzluk saydığı bir baykuş sesi gibi m a n e v i nitelikte d ı ş f a k t ö r l e r yahut hırsızlık amacıyla girdiği villadan azgın bir köpeğin havlaması sonucu icra hareketlerini bitirmeden kaçması, kapıyı açmak için kullanılan maymuncuğun kırılması, mağdurun karşı koymasında olduğu gibi m a d d i nitelikte d ı ş f a k t ö r l e r e de dayalı olabilir. Fakat belirtelim ki, son halde vazgeçmenin gönüllü olduğundan söz edilemez.¹¹¹ Gerçekten de, fail suçlu mantığına göre olay sırasında olay yerinde tanıklar tarafından görüldüğünün farkına vardığı veya kullanılan araçların yetersizliğini anladığı için icra hareketlerini bitirmeme yahut yakalanma ve bunun sonucunda cezalandırılma tehlikesini göze alamadığından ötürü suç yolundan dönüyorsa, isteyerek vazgeçmiş veya sonucu önlemiş sayılmaz; yani bu durumlarda vazgeçme gönüllü olmasa gerektir.¹¹² Örneğin, ev sahibinin uyanması üzerine hırsızlık yapamayan veya polisin gelmesi sebebiyle mağdureye cinsel saldırı gerçekleştiremeyen kişi, icrayı tehlikesizce sona vardıramayacağını anladığı için gönüllü vazgeçmiş sayılmaz.

Ancak tüm bu durumlarda dikkat edilmesi gereken husus şu şekilde formüle edilebilir: Fail suç işleme kararını sonuna kadar götürebilecek durumda olduğu halde icrayı yarıda bırakmış, nedensellik bağlantısını kendisi frenlemişse veya icrayı bitirmesine rağmen, suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemişse, vazgeçme gönüllüdür.¹¹³ Buna karşın, fail istese dahi, icra hareketlerini tamamlayamayacak durumda ise, vazgeçme gönüllü sayılmaz. F r a n k ’ın daha sade bir ifadesi ile, “Neticeyi gerçekleştirebilecek ve icra hareketlerini devam ettirebilecek olanağa sahip olduğum halde, bunu istemiyorum” sorusunu kendisine soran fail, bunu “evet”leyebiliyorsa,¹¹⁴ vazgeçmesi gönüllü; buna karşın, “icra hereketlerine devamı ve neticeyi gerçekleştirmek istememe rağmen buna muktedir değilim” diyerek icra hareketlerine son veriyorsa, failin bu kararı mutlak veya nisbi bir mecburiyet altında alınmış bir karar olduğundan¹¹⁵ vazgeçmesi gönüllü değildir.¹¹⁶

Kuşkusuz ki, vazgeçmenin gönlü olup olmadığını saptarken, failin o an içinde bulunduğu ruhsal durumu da dikkate alınmalıdır.¹¹⁷ Yargıtay da bu görüş doğrultusunda karar vermektedir: “Fail icra hareketlerini yarıda bıraktığı zaman bunları sonuna kadar götürebileceği kanaatinde ise ve bu kanaate rağmen icraya devam etmemişse, ihtiyarıyla vazgeçme vardır; buna karşılık failin icraya devam etmemesinin sebebi icra hareketlerini sonuna kadar götüremeyeceği, iter criminis’de daha fazla ilerlemek imkânının artık kalmadığı kanaati ise, vazgeçme ihtiyarıyla değildir, icra hareketlerinin bitmemesine failin elinde olmayan engelleyici sebepler neden olmuştur, orada nâkıs teşebbüs hali vardır.” (CGK. 25.4.1983, 6-98/194).

Hemen belirtelim ki, ikinci ipotez olarak, failin icra hareketlerini tamamladıktan sonraki görülü vazgeçmeden yararlanabilmesi için, suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekir.
IV.- GÖNÜLLÜ VAZGEÇMENİN ÖZELLİKLERİ VE YENİ DÜZENLEME İLE GETİRİLEN YENİLİK:

35. maddeyi incelerken, teşebbüsteki kastın, belirli bir suçu teşebbüs halinde bırakan kast değil, bütün unsurları itibariyle suçu tamamlamaya yönelmiş olan kast¹¹⁸ olduğunu, bu itibarla, teşebbüsteki manevi unsurun, kasttan daha başka bir özellik taşıyan bir “suç kararı” olduğu yönündeki görüşlerin¹¹⁹ de kabulden uzak olduğunu, engel neden çıkıp çıkmayacağı bilinmediğinden, teşebbüs aşamasında kalan suç için ayrı bir kast türü düşünülemeyeceğini belirtmiş ve failin suçu tamamlamayı düşünmemesi halinde eyleminin başka bir suç oluşturmasının da bundan olduğunu ifade etmiştik. Ve buna, failde adam öldürme kastı bulunmamakta ise, öldürmeye teşebbüs suçundan değil yaralama kastından söz edileceğini¹²⁰ örnek vererek açıklamıştık. Yine, failin ihtiyarında olmayan engel sebeplerden ötürü icra hareketlerini tamamlayamaması halinde eksik teşebbüs, icra hareketlerini bitirip neticeyi gerçekleştirememesi halinde ise tam teşebbüsün sözkonusu olacağını ifade etmiştik. Buna göre, icra hareketlerinin bitirilmemesi failin kendi iradesine bağlı sebeplerden kaynaklanıyorsa ihtiyarıyla (gönüllü) vazgeçme¹²¹; elinde olan nedenlerle kendisi kasdettiği neticenin gerçekleşmesine engel olmuş yahut meydana gelmiş neticeyi ortadan kaldırmış ise faal nedamet (aktif pişmanlık) sözkonusu olacağını belirtmiştik. Birinci hale, maymuncukla kapıyı açtıktan sonra eve girmeyip uzaklaşan failin durumunu örnek verebiliriz. İkinci hale ise, bir kişiyi zehirledikten sonra zehirin etkisini yok edecek ilaçları içirip ölmesine önleyen veya birisini nehre attıktan sonra onu kurtaran failin durumunu örnek gösterebiliriz. Görüldüğü gibi, ihtiyariyle vazgeçme müessesesi, n e g a t i f ( p a s i f ) özelliği itibariyle sadece eksik teşebbüs halinde, faal nedamet kurumu ise failin neticenin gerçekleşmesini önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirmesi noktasında p o z i t i f ( a k t i f ) özelliği ile tam teşebbüs durumunda kabul edilmişti. Bu açıklamalar ışığında; ihmal suçlarında ve özellikle ihmal suretiyle icra suçlarında icra hareketlerinden vazgeçme, zorunlu olarak bir aktif fiil ile somutlaşır, bir diğer değişle yapılmayan hareketin yapılması ile gerçekleşebilecektir. Örneğin, ölmesi için çocuğunu emzirmeyen annenin bu kararından vazgeçmesi halinde hareketsiz kalmakla yetinemeyecek; çocuğunu emzirmek zorunda da kalacaktır.¹²²

5237 s. TCK.nun 35. madde açıklamalarında belirttiğimiz gibi, teşebbüs müessesesinde göze çarpan iki önemli değişiklikten ilkinin, tam-eksik teşebbüs ayrımının kaldırılmış olması; diğerinin ise, birinci değişikliğin de doğal ürünü olarak gönüllü vazgeçmenin, icra hareketlerinin bitmesinden sonra da uygulanabilir hale gelmesidir. Bu gönüllü (ihtiyarıyla) vazgeçme ile etkin pişmanlık (faal nedamet) ayrımını ortadan kaldıran bir düzenlemedir. Gerçekten de 36. madde metninin konumuzla ilgili kısmı aynen şu şekildedir: “Fail, suçun i c r a h a r e k e t l e r i n d e n gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla s u ç u n t a m a m l a n m a s ı n ı veya n e t i c e n i n g e r ç e k l e ş m e s i n i ö n l e r s e , teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz...” Bu hükmün gerekçesi ise şöyledir: "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.” Eski düzenlemede, icra hareketleri bittikten sonra gönüllü vazgeçme halinde failin bundan yararlanması gerektiği Yargıtay tarafından, kanundan açık bir düzenleme olmadığı gerekçesiyle haklı olarak kabul görmemişti.

Görüldüğü gibi, modern suç politikası terorilerinden beslenen¹²³ madde ve gerekçesi son derece açıktır. Buna göre, failin gerek icra hareketleri aşamasındaki gönüllü vazgeçmesi, gerekse icra hareketlerini tümüyle bitirmiş olmasına rağmen suçun tanımlanmasını önlemesi hallerinde gönüllü vazgeçme hükmünden yararlanacaktır. Yukarıda da andığımız gibi, icra hareketleri aşamasında fail, sadece hareketsiz (pasif) kalarak gönüllü vazgeçme şeklinde bir davranış ortaya koyabilir bu da neticesinin ortaya çıkmaması için aktif bir davranış yapmasına gerek yoktur. Örneğin, failin mağdura silahı doğrultması ve fakat bundan gönüllü vazgeçmesinde olduğu gibi. Diğer durumda ise, fail icra hareketlerini tamamlamış ve hatta mağdur üzerinde bir zarar da meydana gelmiş olabilir; bu durumda da gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir. Fakat burada failin, aktif bir hareketle¹²⁴ gönüllü vazgeçmesini ortaya koyarak neticenin gerçekleşmesini engellemiş olması gerekir. Örneğin, failin mağdura zehir verdikten sonra onu hastaneye kaldırıp midesini yıkattırmak suretiyle tekrar sağlığına kavuşmasını sağlaması yahut ayağına taş bağlayarak denize attığı yüzme bilmeyen mağduru suya atlayarak kurtarmasında¹²⁵ olduğu gibi.

Eski dönem ceza hukukunda olduğu gibi, salt mağdurun tatmini ve ilkel kısas esaslarına göz kırpması beklenemeyen kanunkoyucuyu bu kabule götüren etkenler elbette makûl ve yeterli karşılanmalıdır. Gerçekten de, toplumsal barışı bozan ve bireylerde gerginlik yaratmaya yönelen suçu ortak bir akılla önlemeye çalışmanın en uygun yolu herhalde sosyal yarardan hareketle faili suç işlemekten ya da suçu tamamlamaktan vazgeçmeye özendirmekten geçmektedir. Gerçekten de, kafasına silah dayadığı kişinin yalvarmaları karşısında vazgeçen failin bu vazgeçmesi ödüllendirilmeyecek olsa, “zaten ceza alacağım, o zaman öldürüp eylemi tamamlayayım” şeklinde düşünebilecektir. İcra başlangıcı, her ne kadar mağdurda uyandırdığı korkuya paralel olarak sosyal gerginlik de yarattığı bir vakıa ise de, failin gönüllü vazgeçmesi, bireydeki korkuyu önemli ölçüde bertaraf edebileceği gibi, failin cezalandırılmasıyla dengelenebilecek olan huzur, buna gerek kalmaksızın yeniden tesis edilebilecektir.¹²⁶ Gönüllü vazgeçmeye ilişkin her olayda mağdurun tümüyle tatmin olduğunu kabul etmek mümkün değilse de, faili cezalandırmamak suretiyle suç yolundan döndürmeye teşvik etmekten daha akıllıca yol yok gibi görünmektedir. İşte bu sebeple, gönüllü vazgeçmenin, icranın tamamlanmasından sonra da uygulanması yararlı ve yerinde olmuştur. Görülüyor ki, 5237 s. TCK, 765 s. TCk ve İtalyan CK.ndan ayrılarak, sadece icra hareketlerinden vazgeçme şeklindeki gönüllü vazgeçme halinde değil, suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önleme şeklinde, aslında etkin pişmanlığın alanına da kayacak şekilde gönüllü vazgeçme durumunda failin “şartlı cezasızlık” halini öngörmüştür. Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi kanunkoyucu yeni düzenlemede “altın köprüler teroisi”ni baz almıştır. Ancak hemen belirtelim ki, bu hükümlerin uygulanabilmesi için, failin suçu tamamlamama yahut neticeyi engellemek hususunda ciddi bir çaba göstermiş ve çabasının, nedensellik değeri taşımış olması gerekir. Bu anlamda failin, salt suç işleme kararından vazgeçmesi yetmez, ayrıca suçun tamamlanmasını yahut sonucun gerçekleşmesini önlemiş olması da gerekir. Bu itibarla, bir kişiyi zehirleyen fail, daha sonra zehirin etkisini giderecek ilaçlar içirmesine rağmen ölüm sonucu meydana gelmiş ise adam öldürmek suçundan dolayı cezalandırılacaktır. Ancak bu durumda yargıç, sadece TCK.nun 62. maddesindeki [765 s. TCK m. 59] hafifletici sebepleri uygulayabilir. ¹²⁷