S u ç a t e ş e b b ü S

IV.- EKSİK ve TAM TEŞEBBÜS AYRIMINA SON VERİLMESİ:

5237 s. TCK.nun, ümanist doktrinin etkisi altında kaleme alınan 35. maddesinde, eksik-tam teşebbüs ayrımına son verilmiş bulunmasının nedeni gerekçede: “Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda ise kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir. Ancak teşebbüs hâlinde karşılaşılan en önemli sorunlardan biri, cezanın belirlenmesinde "eksik teşebbüs"-"tam teşebbüs" ayrımının esas alınmasıdır. Çünkü, "eksik teşebbüs"-"tam" teşebbüs ayırımında her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer bırakmayan objektif bir ölçüt bulunamamaktadır./ Bu nedenle suçun tamamlanamadığı (yani neticenin bütünü ile meydana gelmediği, M.K.) durumlarda ceza miktarı belirlenirken, yapılan hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınmalıdır. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehlikeden daha ağır olabilir. Özellikle silâhla yapılan ve tekrarlanan hareketlerle gerçekleştirilmek istenen adam öldürme suçunda bu durum söz konusu olmaktadır. Örneğin tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye "eksik teşebbüs"ten dolayı, buna karşılık silâhındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittiği için "tam teşebbüs"ten dolayı cezalandırılmaktadır./ Görüldüğü üzere 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükûmet Tasarısında yer alan "eksik teşebbüs"-"tam teşebbüs" ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır.” şeklinde açıklanmıştır. Gerekçede yer verilen örnek, konuyu açıklayıcı birçok teorinin varlığı karşısında gerçekleri yansıtmadığı gibi icra hareketlerinin tamamlanması ile tekrarlanması arasındaki farkın gözden kaçırılmasına dayalı olduğu ve hatta yeni düzenlemenin birçok adaletsiz kararlara neden olacağı ileri sürülmüştür.⁴⁷ Daha da ileri gidilerek, Yargıtay içtihatları ile eksik-tam teşebbüs ayrımı konusunda, bazı ufak noktalar dışında önemli sorun kalmadığı da iddia edilmişse de, aksine Yüksek Mahkeme’nin kararlarında duruma göre değişik teorilere öncelik verdiği ve karmaşanın halen devam ettiği⁴⁸ izahtan varestedir. O halde yeni düzenlemeye yönelik olarak öne sürülen eleştirileri irrasyonel bir korkunun ve yersiz bir hukuksal endişenin ürünü olarak almak gerekir. Belirtelim ki, yeni yasal düzenleme yapılmadan önce de, teşebbüse, tamamlanmış suçun cezasının verilmemesinde adalet duygusunun payının büyük olduğu, modern doktrinin hakime ceza tayininde daha geniş bir takdir imkanı tanınması için eksik ve tam teşebbüs ayrımının yasalardan çıkarılması gerektiği ( F l o r i a n ) haklı olarak savunulmuştu.⁴⁹

Madde metni ve gerekçe içeriği esas alınarak kanunumuzun benimsediği sistemin dinamik temelleri incelendiğinde; eksik ve tam teşebbüsü birbirinden ayırmaya dayanak olabilecek, suç yolunda tehlikeliliğini gittikçe arttırarak ilerleyen failin icrai hareketlerinin başlangıcını ve sonunu tespitte ne doktrinin ne de uygulamanın kesin bir ölçüt belirleyemediğini açıklamıştık. Gerçekten de, bir süreç olan suç olayını bıçakla keser gibi bölmenin çok zor olduğu, hatta mümkün olmadığı ortadadır. Örneğin, failin mağduru öldürmek için ateş ettiğini fakat kurşunun sekmesi sonucu isabet ettiremediğini, yahut failin mağdura bıçak darbeleri savurduğunu fakat mağdurun çelik yelek giymiş olması nedeniyle yaralanmadığını düşünelim. İşte bu gibi durumlarda icra hareketlerinin bitip bitmediği ve dolayısıyla teşebbüsün eksik mi tam mı olduğunu net olarak saptamak kolay olmadığı için kanunilik ilkesinin zedelenmesi sonucunun doğuracak şekilde keyfiliğe yol açıcı bir uygulamaya gitmek kaçınılmazdı. Gerçekte, icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar ve tehlikenin, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar ve tehlikeden daha ağır olmasını sonuçlayan gerekçedeki örnekte olduğu gibi, her iki halde de hareket objektif açıdan sonuca yakın olmasına karşın, eski düzenlemeye göre eksik teşebbüste failin cezası 1/2’den 2/3’e kadar, tam teşebbüste ise 1/6’dan 1/3’e kadar indirileceğinden, bu denli ceza farkını haklı kılacak bir sebep sunulamayacağı için adaletsiz sonuçlara neden olunacağı açıktı. O halde, doğru olan çözüm tarzı failin neticeye yaklaşma derecesine göre uçları arasındaki açısı iyi ayarlanmış iki had arasında cezayı belirleme yetkisini hakime tanımak gerekirdi. Kanunumuzun benimsediği sistem işte budur. Fakat yine de belirtelim ki, teşebbüsteki ikili ayrım ortadan kalkmış, iki teşebbüs haline nitelik değil nicelik farkı tanınmış olsa bile, ceza belirlemede dikkate alınacak tehlikenin ağırlığı ve doğan zararın saptanması hala bir sorun olarak devam edecek gibi görünüyor ise de, kanunumuzun kabul ettiği bu sistemin, ne kadar eleştiri yöneltilirse yöneltilsin yine de hakkaniyet, eşitlik ve adalete en uygun sistem olduğunu inkar etmemek gerekir.

V.- TEŞEBBÜSTE CEZANIN BELİRLENMESİ:

Teşebbüs aşamasında kalmış suç ile tamamlanmış suç arasında en önemli fark ceza açısından kendisini göstermektedir. 765 s. TCK.nun eksik teşebbüsü düzenleyen 61. maddesinde, “...kanunda yazılı olmıyan yerlerde fiil, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde müteşebbis hakkında on beş seneden yirmi seneye ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde on seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde o cürüm için kanunen muayyen olan ceza, yarısından üçte ikisine kadar indirilir.”; tam teşebbüsü düzenleyen 62. maddesinde ise, “...kanunda yazılı olmıyan yerlerde fiil ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde müteşebbis hakkında yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis ve müebbed ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde on beş seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde o cürüm için kanunen muayyen olan ceza altıda birinden üçte birine kadar indirilir.” denilmiştir. 5237 s. TCK.nun 35/2. maddesi de, “Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklindedir. Görüldüğü gibi eski düzenlemede tam teşebbüse tamamlanmış suçtan, eksik teşebbüste ise tam teşebbüsten daha az ceza öngörülmüşken, ki 35/2. maddesinde ise, teşebbüs halinde hakime cezayı belirleme konusunda çok geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Teşebbüs derecesinde kalan suça tamamlanmış suçun cezasını vermemenin, gerek niyetlendiği suçun elinde olmayan sebeplerle teşebbüs derecesinde kalması ve gerekse de suç yoluna (iter criminis) girmesi ile tehlike halini açığa çıkarmış anti-sosyal faili ödüllendirmek anlamına geldiğini öne süren yazarlar var ise de, teşebbüs aşamasında kalmış suçu tamamlanmış suçla aynı ceza miktarı ile karşılamak, faili teşebbüs derecesinde kalmış suçu adeta bu kez tamamlamaya teşvik etmek gibi bir sonuç da doğuracağı için cezai açıdan arada fark gözetmek ceza siyaseti anlamında maksada uygunluk düşüncesine de uymaktadır.⁵⁰ Teşebbüste tamamlanmış suç ile teşebbüs halinde kalmış kıyaslamasında ceza tayin belirlenirken ortalama bir yol tutulması bundandır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, anılan sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanununda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, "eksik teşebbüs"-"tam teşebbüs" ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür. Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak; daha sonra, bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında ceza belirlenecektir. Bilinmelidir ki hareketin meydana getirdiği toplumsal gerginlik zarar doğurmuşsa bu tehlike halinden daha çok önemsenmelidir. Yani derecelendirilirse zarar dikkati daha çok celp edecek ilk kademeyi oluşturacaktır. Açıklamalarımızdan da anlaşıldığı gibi burada dikkat edilmesi gereken husus, zararın ya da tehlikenin, tamamlanmış suçun oluşturacağı zarar ya da tehlike ile oranlanarak tespit edilmesi gerekliliğidir. Suç tamamlanmamış ise ortaya çıkan gerginlik, tamamlanması haline göre daha hafif kalacağından bu oldukça makuldür. Cezadaki indirim, tamamlanmış suç için öngörülen miktar üzerinden yapılacağına göre, mukayesenin, suç tipinde öngörülen zarar veya tehlike ile gerçekleşen zarar veya tehlike arasında yapılması tabiidir. Hemen bu noktada doktrinde yersiz endişelerin birer ürünü olarak ileri sürülen eleştirilere katılmadığımızı belirtmek istiyoruz ve yeni bir sistematikle karşı karşıya olan uygulamanın da yaptırım belirlenirken içine düştüğü "alt sınır saplantısı"ndan kısa zamanda kurtulacağını düşünüyoruz.

Konuyu Yargıtay kararlarına yansımış bir örnekle açıklarsak; “Sanığın öldürmeye elverişli olan bıçakla, mağdurun hayati bölgesinde, akciğerde lezyon husule getirecek biçimde şiddetli bir darbe ile, işlemeyi kastettiği cürmün icrasına taalluk eden bütün fiilleri bitirmiş olması, ancak başarılı bir tıbbi müdahale ve tedavi ile sonuç, yani ölüm, sanığın ihtiyarında olmayan bir nedenle husule gelmiş bulunması karşısında” (CGK. 20.2.1978, 1-477/50) artık hakim tam ve eksik teşebbüs ayrımına gitmeyecek, meydana gelen zarar ağır olduğundan takdirine göre örneğin cezayı sadece dörtte bir oranında indirebilecektir. Buna karşılık fail şarjöründeki bütün mermileri boşaltmasına rağmen mağdura isabet ettirememişse, meydana gelen bir zarar söz konusu olmayıp, sadece tehlike söz konusu olduğundan, cezada daha fazla bir indirime gidebilecektir.⁵¹ Bununla birlikte örneğimizde olduğu gibi manevi bir zarar meydana gelmişse bu da dikkate alınmalıdır. Ancak dikkat edilmelidir ki, madde metninde açıklıkla “meydana gelen” denilmiş olması sebebiyle olası zararın değil meydana gelmiş bulunan gerçek zararın ölçüt alınması gerekir.

Ayrıca, her ne kadar öğreti de maddeye, zararın ancak neticenin gerçekleştiği durumlarda meydana gelebileceği, bu yüzden gereksiz görülen “zarar” teriminin metinden çıkartılması veya değiştirilmesi gerektiğine yönelik eleştiri yöneltilmişse de bunun mantıklı bir izahı olamaz. Zira, öldürülmek kastı ile hareket edilen kişinin yaralanması halinde olduğu gibi teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da zararın meydana gelmesi olası olduğundan, metindeki “zarar veya tehlike” ibareti yerindedir.
VI.- TEŞEBBÜSE ELVERİŞLİ OLMAYAN SUÇLAR:

Teşebbüsü düzenleyen hükümler öncelikle uygulanması gerekli genel hükümler içinde yer aldıklarından kural olarak teşebbüs bütün suç tipleri için geçerlidir. Ancak bazen suç tiplerinin nitelikleri sebebiyle bazen de kanunun açık düzenlemesi nedeniyle bu kurala istisnalar getirildiğini görmekteyiz. Bu anlamda, failde suç işleme kastı bulunması kanunkoyucu tarafından açıkça arandığından, taksirli suçlar (5237 s. TCK m. 85 ve 89’da olduğu gibi), objektif sorumluluğun geçerli olduğu netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar (5237 s. TCK m. 87’de düzenlenen nitelikli kasten yaralama fiillerde olduğu gibi) ve kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda (5237 s. TCK m. 87/4) teşebbüs hükümlerinin uygulanma olanağı yoktur.⁵² Doktindeki hakim görüş de bu şekildedir. Peki, olası kast (belirli olmayan) halinde sorun nasıl çözülecektir? Bazı yazarlar, “dolus indeterminatus determinatur ab exitu” (belirli olmayan kast netice ile belirir) kuralı gereğince olası kastın (gayrı muayyen=belirli olmayan) teşebbüse elverişli olmadığı görüşündedirler.⁵³ Bu görüştekiler, netice gerçekte istenmiş olmadığı, sadece göze alındığı ve fakat gerçekleşmediği için olası kast halinde teşebbüsü mümkün görmezler. Belirtelim ki öğretideki genel eğilim⁵⁴ olası kast durumunda da teşebbüsün geçerli olduğuna yönelik olduğu gibi Y a r g ı t a y da verdiği bazı kararlarında bu görüşü benimsemiştir: “...tabancayı düğün yerinde bulunan topluluğa doğru yatay ve hatta yukarıdan aşağı eğik durumda tevcih ederek müteaddit el ateş eden ve hayati nahiyeden isabet sağlayan sanıkta öldürme bilinci ve muayyen olmayan öldürme kasdının (olası) varlığı kabul edilmelidir. sanığın normal bir insan boyundan dahi aşağı bir seviyede topluluğa yönelterek yaptığı müteaddit atışlardan çıkan mermilerin kişi veya kişilere isabet edeceğini bilmesi gerekir. Bu itibarla olayda muayyen olmayan kastla öldürmeğe tam teşebbüste bulunmak suçu oluştuğu ve bu sebeple sanığın, TCK.nun 448, 62, 59. maddeleriyle tecziyesi gerektiği halde...” (1. CD. 24.5.1983, 2005/1812)

Suçun oluşumu için sonucun meydana gelmesini gerekli görmeyen şekli suçlar, örneğin sövme ve sahte belge kullanma eylemlerinde icra hareketlerinin yapılması ile suçun oluşması aynı anda gerçekleştiğinden teşebbüse elverişli değildir.⁵⁵ Hakeza, yalan yere yemin (5237 s. TCK m. 275) veya hakaret (5237 s. TCK m. 125) suçlarında olduğu gibi yemin edilir edilmez veya hareket yapılır yapılmaz netice gerçekleştiğinden neticesi harekete bitişik suçlara da teşebbüs mümkün değildir.⁵⁶ Yargıtay 5. CD:’nin 8.6.1992 tarih ve 1774/1965 sayılı kararında sözatma suçuna da teşebbüsün olanaksız olduğu belirtilmiştir. Yine Yüksek Mahkeme, ırza geçme ve kaçırma suçlarının tam teşebbüse değil ancak eksik teşebbüse elverişli olduğuna karar vermiştir (CGK. 3.2.1992, 291/1; CGK. 17.10.1988, 107/359; CGK. 18.12.1989, 314/399). Ancak, neticesi harekete bitişik suçlarda, istisnai de olsa icra hareketlerinin kısımlara bölünebildiği hallerde bu suçların da eksik teşebbüse müsait hale gelebileceği kabul edilmektedir.⁵⁷ Örneğin mektupla hakaret olayında, mektubun yazıldıktan sonra postaya verilmesi ile icra hareketi tamamlanmış, herhangi bir şekilde mektubun muhataba ulaşmaması durumunda suç teşebbüs derecesinde kalmış olacaktır. Ne var ki, Y a r g ı t a y ’ın neticesi harekete bitişik suçlardan olan kaçırma ve alıkoyma suçlarında son zamanlarında verdiği kararlarında isabetli olarak tam teşebbüsü kabul etmemesine (CGK. 18.12.1989, 5-314/399; CGK. 17.10.1988, 5-107/359)karşın uzun süre bu suçlarda da tam teşebbüsün olanaklı olduğunda ısrar etmesi doktrinde eleştirilmişti.⁵⁸ Hakeza, neticesi harekete bitişik bir suç olan hırsızlık suçunun tam teşebbüse olanaklı olmamasına rağmen Yüksek Mahkemenin bu doğrultuda verdiği kararlara da katılmanın mümkün olmadığı öğretide ileri sürülmüştü.⁵⁹

Yine, kabahat-cürüm ayrımına son verilmeden önce yasada açıkça kast arandığından, kıyas yasağı karşısında kabahatlere de teşebbüs mümkün değildi (2. CD. 18.1.1995, 12351/315).⁶⁰ Bunun gibi itiyadi suçlar ile cezalandırılabilme şartlarını içeren suçlara da teşebbüs olanaksızdır.⁶¹ Hakeza, kesintisiz ve zincirleme suçlara da teşebbüs mümkün değildir.⁶²

İhmali (selbi) suçlara teşebbüsün mümkün olup olmadığı öğretide tartışılmakla birlikte⁶³ baskın görüş, gerek gerçek (garantörsel) ihmali suçlara [Yeni TCK m. 83] ve gerekse de görünüşte (saf) ihmali suçlara [Yeni TCK m. 257/2, 279] teşebbüsün mümkün olduğu kabul etmektedir.⁶⁴

Ayrıca belirtilmelidir ki, yeni TCK.nun 309/1. maddesinde [765 s. TCK m. 146/1] hükme bağlanan anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs ve 310. maddede [765 s. TCK m. 156] düzenlenen cumhurbaşkanına suikaste teşebbüs etmek suçlarında olduğu gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün olmadığından, kanun teşebbüsü dikkate almamış ve tamamlanmış suçun cezası ile failin cezalandırılacağı belirtilmiş olabilir.⁶⁵

VII.- TAMAMLANMIŞ VE TEŞEBBÜS HALİNDE KALMIŞ SUÇ AYRIMININ BAZI SONUÇLARI:

1. Failin öldürme kastı ile hareket etmesine karşın mağdur yaralanmış ve fakat ölmemişse, fail hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüsten dolayı dava açılır. Eğer mağdur yargılama sırasında ölürse, .CMUK.nun 327/5. madde ve fıkrasını uygulayarak yargılamanın yenilenmesine karar vermesi yasaya aykırı olduğundan mahkemeye yazılacak ek-iddianame ile failin kasten öldürmekten yargılanması sağlanır (1. CD. 16.5.1994, 1547/1538; CGK. 2.6.1986, 98/324)). Eğer fail hakkında teşebbüsten ceza verilip kesinleştikten sonra mağdur ölürse yine de failin yargılanması sağlanmalıdır. Birisine kasten öldürücü HIV virüsü enjekte etme örneğinde olduğu gibi, ölümün mutlaka meydana gelecek olmasının bir önemi olmadığı için ölüm neticesi meydana gelmedikçe fail tamamlanmış suçtan cezalandırılamayacaktır.

2. Failin, hedeflediği fazla olmasına rağmen, azını elde etmişse suç tamamlanmıştır, teşebbüsten söz edilemez. Örneğin, eve girip iki tabloyu almak istemesine rağmen alarmın çalması nedeniyle sadece birini alıp kaçması halinde hırsızlık suçu tamamlanmıştır (5. CD. 10.4.2003, 3060/1921).

3. Zincirleme suçta, işlenmesi kast edilen suçlardan birisi gerçekleştikten sonra, ikincisi veya daha sonrakilerin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, failin zincirleme suçtan sorumluluğu tamamlanmış suç esas alınarak belirlenecektir (5. CD. 1.10.2003, 2706/4688).

4. Yanılma veya sapma sonucu istenilenden başka kişi veya eşya üzerinde gerçekleştirilip neticenin tamamlanmış olması halinde teşebbüsün varlığından söz edilemez, yani suç tek olup tamamlanmıştır. Belirtelim ki yeni TCK.nun 44. maddesinin gerekçesi bu konuda aksi bir içerik taşımaktadır.

5. Kesintisiz (mütemadi) suçlarda (en klasik örnek olarak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma: TCK m. 109), suç, tipiklikte gösterilen neticenin gerçekleşmesi ile tamamlanmıştır ancak henüz bitmemiştir (3. CD. 10.12.2003, 6566/7579).⁶⁶
VIII.- İŞLENEMEZ SUÇ (ELVERİŞSİZ TEŞEBBÜS):

İşlenemez (muhal) suç, bir suç tipini ihlale yönelmiş olmasına rağmen, ya hareketin (vasıtanın) ihlal edilmek istenen suçu karakterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması (boş bir tabancayla bir kimseyi öldürmeye kalkışma), ya da suç konusunun bulunmaması nedeniyle (başarısız kalmaya mahkum bir davranış şeklinde tanımlanabilir.⁶⁷ İşlenemez suçlara teşebbüs durumunda faile ceza verilip verilemeyeceği hususuna bir çözüm bulmak için çeşitli görüşler ortaya atılmıştır.⁶⁸ Klasik teori olarak da adlandırılan o b j e k t i f g ö r ü ş e göre, gerek araç ve gerekse de konu yönünden neticenin meydana gelmesi mutlak anlamda imkansız olan suçlara teşebbüs de söz konusu olmayacağından faile ceza verilmez. Fakat bu görüş, nisbi imkansızlık halinde işlenemez suça teşebbüste faile ceza verilmesini kabul etmektedir. Buna, boş bir tabancayla öldürülmek istenen kişiye failin ateş etmeye çalışmasını, yatağında olduğunu sandığı fakat olmayan mağdura öldürmek için ateş etmesini yahut kullandığı zehirin bozulmuş olmasını örnek gösterebiliriz. Hakeza yine bu teoriye göre, ölmüş bir kimseye yaşıyor zannıyla ateş eden faili konu ve araç yönünden mutlak imkansızlık olması nedeniyle cezasız bırakmak gerekir. Pozitivist teori olarak da adlandırılan s u b j e k t i f g ö r ü ş e göre ise, failin suç işleme kastıyla tehlikeliliğini ortaya çıkardığında cezalandırılmalıdır. Bu görüşe göre, failin cezalandırılması için suç kastını taşıması yeterli olup, neticenin meydana gelmesinin mümkün olup olmamasının önemi yoktur. Bu görüşten yana olursak, ölmüş bir kimseye yaşıyor zannıyla ateş eden faili cezalandırmamız gerekir. Nihayet, temelde objektif görüşe bağlı kalan ve bu nedenle yeni objektif teori ya da t e h l i k e t e o r i s i olarak adlandırılan bir başka görüşe göre de, konu ve araç yönünden imkansızlığın bir önemi bulunmayıp, failin yaptığı hareket, suç konusu üzerinde herhangi bir tehlike yaratmayacak veya önemsiz bir tehlike yaratacak ise teşebbüs yoktur, aksi takdirde failin cezalandırılması yoluna gidilmelidir. başka bir değişle failin hareketi sonucunda netice meydana gelmese bile, tasavvuru ile gerçekleştirilmek istenen netice birbirine uyabildiği durumlarda işlenebilen teşebbüs; buna karşın failin tasavvuru ile gerçekleştirilmek istenen neticenin birbirine uygun olabilmesi düşünülmemekte ise, işlenemez suça teşebbüsten söz edilmelidir.⁶⁹ Buna göre, hareketin ne zaman suç konusu üzerinde ne zaman tehlike yaratacağı, failin bilgisine göre değil de, failin hareketi gerçekleştirdiği andaki (ex ante) genel yaşam deneyimleri ile bilgisi nazara alınarak hakim tarafından saptanacaktır. Örneğin, bir kadın hamile olduğu zannıyla çocuğunu düşürtmeye gider de kadının hamile olmadığı anlaşılırsa kadın çocuk düşürmeye, doktor da çocuk düşürtmeye teşebbüsten cezalandırılmalıdır.⁷⁰ Yargıtay bazı kararlarında bu son görüşten yana görünmektedir: “Hırsızlıkta maddi konu taşınır mal olup suç anında onun varlığı ya da yokluğu, eylem sonrası değil, eylem öncesi bir değerlendirmeyle, her olayın özelliklerine, normal insanın deneyimlerine ve benzer olaylarda çoğunlukla görülen durum ve koşullara göre saptanılmak gerekir. Olayımızda sanık ve arkadaşlarının girdiği lokantada masa çekmecesinde para bulunması, yukarıdaki ölçülere ve ortak deneyimlere göre, doğal ve olağandır. Paranın çekmecede bulunmaması hırsızlığa eksik teşebbüs suçunun kabulüne engel değildir.” (6. CD. 14.6.1983, 4019/3620).

İşte bu belirsizlik nedeniyle kanunda konu ile ilgili bir düzenleme yapılması gerektiği ifade edilmesine⁷¹ karşın, 765 s. TCK.nda olduğu gibi 5237 s. TCK.nda da bu konuda ayrık ve açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. O halde, yeni kanunumuzda açık hüküm bulunmadığı için 35. maddede kullanılan “elverişli hareketler” ibaresini irdeleyerek soruna bir çözüm bulabiliriz. Gerçekten de 35. maddeye göre, cezalandırılabilir bir teşebbüsten söz edebilmek için “suç işlemek kararının icrasına başlamak” yeterli değildir; “işlenmesi kastedilen suçun icrasına başlamak” gerekmektedir. Demek oluyor ki, kanunda cezalandırılabilir bir teşebbüsten söz edilebilmesi için elverişli hareketlerle icraya başlamak şart koşulmakta ve madde gerekçesinde de elverişliliğin sadece kullanılan a r a ç açısından değil, suçun k o n u s u da dahil olmak suretiyle t ü m f i i l yönünden bulunması gerektiği belirtilmiş olduğundan, kanunun bu açık hükmü karşısında gerek vasıtanın elverişli olmaması ve gerekse de konunun bulunmaması durumunda teşebbüsten dolayı failin cezalandırılması yoluna gidilemeyecektir.⁷² Bu açıklamalara göre konunun elverişsizliğini ele alırsak, zaten ölmüş birinin cesedine diri zannıyla ateş etmek, başkasının zannıyla kendi malını çalma ve gene sanılan kadın üzerinde çocuk düşürücü işlemlerde bulunmak gibi suç hangi şartlar altında işlenirse işlensin sonucun meydana gelemeyeceği hallerde konuda mutlak (kesin) imkansızlık bulunduğu için faile ceza verilemez. Buna karşın, her zaman altın olan bir kasada o gün için altın bulunmaması, mağdurun parasını pantolonunun cebine koyması nedeniyle yankesicinin elini attığı ceketin cebinde para bulamaması, kapı arkasına saklanmış mağdurun yerine tedbir olarak kanepeye oturtulmuş kuklasına ateş edilmesi gibi suç konusunun yokluğundan değil de o yere bulunmamasından ileri gelen durumlarda konuda nisbi (göreceli) imkansızlık söz konusu olduğundan, cezalandırılabilir teşebbüsün varlığı kabul edilecektir. Yargıtay’ın bazı kararlarında konuda nisbi elverişliliği dikkate almıştır.⁷³ Örneğin, mektubun içindeki para veya sair kıymeti almak için açılan zarftan, ödenmek üzere bankaya ibraz edilen ve ödenerek arkasına ödeme kaşesi vurulan seyahat çeki ekonomik değerden yoksun bulunduğundan eylemin hırszılığa eksik teşebbüs derecesinde kaldığı kabul edilmiştir (CGK. 25.6.1990, 5-157/200). Kullanılan vasıtanın elverişsizliğine gelince; bir kimseyi zehir sanarak şekerli su veya büyü ile öldürmeye kalkışma, hamile kadının çocuğunu düşürmek için kuşburnu çayı içmesi, boş silahı dolu sanarak kullanma ve atış mesafesinin azami sınırından ötede bulunan kişiye ateş etme örneklerinde olduğu gibi vasıtanın hangi şartlar altında kullanılırsa kullanılsın sonuç doğurmaya mutlak elverişsizliğinin söz konusu olduğu hallerde problem yoktur ve maddenin açık ifadesi karşısında faile ceza vermek mümkün değildir. Buna karşın öğretide nisbi elverişliliğine örnek olarak verilen mağdurun bünyesinin güçlü olması nedeniyle zehirin tesir edememesi veya çelik yelek giymiş mağdura ateş edilmesi hallerinde vasıta e l v e r i ş l i fakat somut olayda y e t e r s i z d i r . Aracın miktarından veya acemilik gibi kullanılış tarzından ileri gelen bu gibi hallerde eksik teşebbüsten faile ceza vermek mümkündür.⁷⁴