IX.- TEŞEBBÜSTE GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME:
Teşebbüs halinde kalan suçta g ö r e v l i mahkeme, teşebbüs sebebiyle cezadan yapılacak indirim nazara alınmaksızın belirlenir.75 Diğer bir değişle, işlenmesi kastedilen suça hangi mahkeme bakacaksa teşebbüs halinde kalan suçta da görevli mahkeme odur.
5271 s. CMK.nun Yetkili Mahkeme başlıklı 12/2. maddesi [1412 s. CMUK m. 8/2] ise teşebbüste y e t k i l i mahkeme sorununu, “Teşebbüste son icra hareketinin yapıldığı, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği yer mahkemesi yetkilidir.” şeklinde çözmüştür.
X.- GENEL HÜKÜM ÖZEL HÜKÜM ÇATIŞMASI:
-
4926 s. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 2/1-b maddesi kaçakçılık suçlarında teşebbüsü ayrıca ve genişleterek tarif etmiştir. Yasada, teşebbüsün cezalandırılacağı hakkında özel bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat yasanın 3. maddesinde, hangi suçlarda teşebbüsün cezalandırılacağı özel olarak gösterilmiştir. Bu düzenlemeden çıkan hukuki sonuç, kaçakçılık suçlarında, teşebbüsün özel bir hükümle cezalandırılacağı belirtilmiş bulunan suçlarda, teşebbüsün cezalandırılacağı, diğer suçlarda cezalandırılamayacağıdır. Yeni TCK’nın 5. maddesinin açık hükmü karşısında, TCK’nın genel hükümleri özel yasalar hakkında da uygulanacağına göre, yeni TCK 4926 sayılı yasayı zımnen ilga etmiştir ve bu yasada yer alan tüm kaçakçılık suçlarına teşebbüs bundan böyle yaptırıma tabi tutulacaktır.
-
5682 s. Pasaport Kanunu’nun 33. maddesinde özel bir teşebbüs hali düzenlenmiştir.
-
1567 s. Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanun açısından durum incelendiğinden ise; 3/1-a maddesinde tüzel kişiler için adli para cezasının öngörüldüğü, teşebbüs için farklı bir yaptırımın ve ayrı bir müsaderenin hüküm altına alındığı; 3/d maddesinde özel bir tekerrür halinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yeni TCK.nun 5. maddesi kapsamında bu maddelerin hükmü kalmadıkları gibi, esasen zaten idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağından çerçeve yasa olan bu kanun gereğince Bakanlar Kurulunun aldığı kararlara aykırı hareket etmek filleri yaptırımsız kalmıştır diyebiliriz.
5237 s. TCK:nun 5. maddesinde bu konuya ayrıntısı ile değindiğimiz için ayrıca değinmeye gerek görmemekteyiz.
MADDEYE YÖNELİK ÖĞRETİDE İLERİ SÜRÜLEN ELEŞTİRİLER :
-
“Madde teşebbüs konusunda çok önemli bir değişiklik yapmış, geleneksel eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayrımını kaldırmıştır. Bunun dayanakları gerekçede açıklanmıştır. Temel amacın konuyu yargıcın takdirine bırakmak olduğu, gerek doktrin gerek uygulamanın eksik ve tam teşebbüs ayrımında zorlanmasının, bu tercihte rol oynadığı anlaşılmaktadır. Yargıca bırakılan, cezanın ¼’ü ile ¾’ü arasında cezayı belirleme yetkisinin sorunu çözeceği düşünülmüştür. Uygulamada çok büyük zorluklarla karşılaşılacağını söylemem gerekir.
1. fıkrada, icraya başlamadan söz ederken, bunun doğrudan doğruya olması gerektiği, biçimindeki ibare gereksizdir. Ayrıca karışıklığa neden olabilir. Failin hazırlık hareketlerini tamamlayıp, icraya başlamasının tesbiti yeterlidir. Öte yandan 1. fıkradaki tanımda, fail icraya başladıktan sonra, ortaya çıkan engeller nedeniyle, “tamamlayamaz ise, teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” denilmektedir. Burada kullanılan tamamlayamama terimine açıklık getirmek gerekirdi. Teşebbüs halinde iki ihtimal söz konusudur. İlkinde, fail icrayı engeller nedeniyle tamamlayamadığında, geleneksel yaklaşımla, eksik teşebbüs vardır. Fail icrayı tamamlamış olmasına rağmen, engeller nedeniyle netice gerçekleşmediğinde ise, tam teşebbüs vardır. Birinci fıkradaki tanımda bu iki halin açık biçimde yer almadığını söylemem gerekir.”76
-
“Haksız Tahrik başlıklı 29. maddenin ve Suça Teşebbüs Başlıklı 35. maddenin, değerlendirmesinde, basit ve ağır tahrik ayrımını kaldırıp ¼ den ¾ e kadar eksiltmeye tabi tutan, eksik ve tam kalkışma ayrımını sona erdirip ¼ den ¾ e kadar azaltmaya tabi kılan uygulamasını ve siz yargıçlara geniş taktir hakkı tanır olmasını hiç eleştirmemenizi, çok yerinde ve isabetli norm olarak görüp oluşa uygun gerekçelerle uygulamaya yansıtmanızı ...istiyorum.”77
-
“Yeni TCK m. 35’de, eksik-tam teşebbüs ayrımına son verilmiş ve bunun nedeni ise gerekçede, “her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer bırakmayan objektif bir ölçüt” bulunmamasıyla açıklanmaktadır. Gerekçede, “tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye ‘eksik teşebbüs’ten dolayı, buna karşılık silâhındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittiği için ‘tam teşebbüs’ten dolayı cezalandırılmaktadır” şeklinde verilen örnek de gerçekleri yansıtmamaktadır. Asıl sorun, yeni düzenlemenin neden olacağı adaletsiz kararlar olacaktır. Çünkü, Yargıtay içtihatları ile eksik-tam teşebbüs ayrımı konusunda, bazı ufak noktalar dışında önemli sorun kalmamıştı.”78
-
“Teşebbüs konusunda, doğrudan doğruya icraya başlama kriteri getiriliyor. Bu kriter Alman hukukundan alınma, fakat Alman ceza hukukçularında bu düzenlemeye çok eleştiriler var. Hatta Türk ceza hukukunun veya Türk Ceza Kanununun teşebbüse ilişkin düzenlemesinin daha ileri seviyede olduğu, Alman hukukuna nazaran daha iyi olduğunu söyleyenler var. Dolayısıyla bunun üzerinde düşünmek gerekebilir.”79
-
“1. fıkrada yer alan “doğrudan doğruya icraya” başlamak ibaresinin anlamı belirsizdir. Ayrıca, “tamamlanamayacak” olanın, icra hareketleri mi yoksa suç mu olduğu düşünülmemiştir.”80
-
“Teşebbüs bakımından getirilen en önemli yenilik, yürürlükteki Ceza Kanunu’nda öngörülen tam-eksik teşebbüs ayırımının vazgeçilmesinin nedeni olarak, ayırımın uygulamada ortaya çıkardığı güçlüğe işaret edilmiştir. Oysa bu gerekçe hak ete noktası yapılırsa, sözgelimi hazırlık hareketi-icra hareketi ayırımından da, bu konuda ortaya çıkan güçlükler nedeniyle vazgeçilmesi gerekirdi. Tasarıda “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre” cezanın “dörtte birinden dörtte üçüne kadarının” indirileceğinin öngörülmesi bu ayırımın örtülü olarak muhafaza edilmek istendiğini göstermektedir. Teşebbüs nedeniyle işlenmesi kastedilen suçtan dolayı indirilecek ceza aralığının “1/4 ila 3/4” olması bilimsel temelden yoksundur ve ceza aralığının bu kadar geniş tutulması, ileride farklı uygulamaların gündeme gelmesi sonucuna yol açacaktır.”81
-
“İcra hareketlerine doğrudan doğruya başlama” teşebbüs konusunda ifadesi objektif teorinin benimsendiğini gösterir. Hangi suça teşebbüs olacağı ise failin kastının tesbiti ile ilgilidir. [Maddede] eksik ve tam teşebbüs ayrımı kaldırılmış olup ortaya çıkan zarara göre teşebbüsten ceza verilmesi hususu benimsenmiştir. Örneğin, bütün kurşunları boşaltıp isabet kaydedemeyen kişinin fiili ile bir kurşun attıktan ve mağduru yaraladıktan sonra eli tutulduğu için failin icra hareketlerine tamamlayamadığı gerekçesiyle eksik teşebbüsten cezalandırılması adil değildi. Bu çelişki ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.”82
-
“[Madde] eksik ve tam teşebbüs ayrımını kaldırmıştır. Bu esasları dikkate alacak ve yarım kalmış bir suça ceza verecek olan hakimdir ve bu açıdan takdir yetkisi söz konusu olacaktır. Bu konudaki takdir yetkisinin çok iyi denetlenmesi gereklidir. Aksi halde faillerin işledikleri fiiller, nitelik ve ağırlıkları dikkate alınmadan keyfi bir şekilde değerlendirilecek ve ağırlıkları dikkate alınmadan keyfi bir şekilde değerlendirilecek ve benzer olaylarda farklı cezalara hükmetmek söz konusu olabilecektir. Öte yandan teşebbüste ayrım yapmamakla birlikte gönüllü vazgeçmeyi ayrıca düzenlemek ne kadar doğru olmaktadır, bu da tartışılır.”83
-
“Teşebbüse ilişkin düzenlemeler bir başka yanlışlık kaynağı oluşturmaktadır. Gerçekten Tasarı’da tam ve nakıs teşebbüsün kaldırıldığı ileri sürülmektedir. Ne var ki aynı Tasarı’nın ihtiyari ile vazgeçme ve faal nedamet hükümleri okunduğunda böyle bir kaldırmanın olmadığı ortaya çıkmaktadır. Örnekleri çoğaltmak mümkündür.”84
-
“Maddede tam teşebbüs-eksik teşebbüs ayırımının kaldırılmış olması yerindedir. Özellikle adan öldürme ve müessir fiil suçlarında, failin hiçbir şekilde hedefe isabet ettirememesi gibi durumlarda hakimin herhangi bir taktir yetkisini bulunmaması uygulamada adil olmayan sonuçlar doğurabilmekte ve Yargıtay da bu adaletsizliği giderebilmek amacıyla zaman zaman konuyla ilgili temel ilkelere ters kararlar verebilmektedir.”85
-
“Eksik teşebbüs ve tam teşebbüs gibi, çok temel bir müessesenin, Türk hukukunda da uzun zamandan beri yerleşmiş bir şekilde uygulanan müessesenin, sırf bazı suç tiplerinde, Yargıtay tarafından çelişkili kararlara neden oluyor diye bütünüyle –eğer o ise neden…- sırf o nedenle kaldırılmasına ben de katılmıyorum.”86
-
“Teşebbüse ilişkin düzenleme 80 yıldan bu yana Türkiye’deki uygulamaya son verme iddiasını taşımaktadır. Türk Hukuku’nda ve çağdaş batı ülkelerinin çoğunun hukukunda yer alan eksik-tam teşebbüs ayrımı bu madde ile ortadan kaldırılmaktadır. Bu tercih, son derece hatalı ve ileride büyük karışıklıklara, yanlış anlamalara, adaletsizliklere sebebiyet verecek bir düzenleme tarzıdır. Kaldı ki, maddedeki, teşebbüs halinde failin, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre cezalandırılacağı hükmü hakimi, pratik olarak tam ve eksik teşebbüs ayrımına götürecektir. Kaldı ki, bilindiği üzere, teşebbüs, neticenin gerçekleşmediği haldir. Bu durumda, özellikle “zarar”dan söz etmek çok uygun değildir. Bunun yerine, “korunan hukuki menfaatin maruz bırakıldığı tehlikenin ağırlığına göre” biçimindeki bir formül, daha anlamı olabilecektir.”87
-
“Yazımda tamamlanamamış olanın suç mu yoksa icra hareketleri mi olduğu yönünde kuşkulu bir anlatım bulunsa da; gerekçe ile birlikte ele alındığında tamamlanamamış olan deyiminden suçun anlaşılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle yeni düzenlemeye göre teşebbüsü; “elverişli vasıtalar ile doğrudan doğruya işlenilmesi kastedilen suçun icra hareketlerine başlanıp elde olmayan nedenlerle neticenin oluşmaması” olarak anlamak gerekmektedir.
Maddenin 2. fıkrasında ise teşebbüs halinde kalan suçlar için öngörülen cezalar ve yukarıda bahsedilen cezanın zarar veya tehlikenin ağırlığına göre saptaması ölçütüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeye fıkradaki zarar teriminin metinden çıkarılması ya da değiştirilmesi gerektiği zira zararın ancak neticenin gerçekleştiği durumlarda meydana gelebileceği yönünde eleştiri yöneltilmiştir. Bizce teşebbüs halinde kalan suçlarda da zarar meydana gelebileceğinden (örneğin öldürmek kastı ile hareket edilen kişinin yaralanması hali) maddedeki zarar veya tehlike şeklindeki ifade yerindedir. Bununla birlikte burada dikkat edilmesi gereken husus, madde metninde de “meydana gelen” denilmiş olduğu için olası zararın değil meydana gelmiş zararın ölçüt olarak alınması zorunluluğudur.”88
-
“Genel kısımdaki en önemli değişikliklerden biri, tam teşebbüs-eksik teşebbüs ayrımının kaldırılması olmuştur. buna neden olarak gerekçede, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı, üstelik bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlikenin icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar ve tehlikeden daha ağır olabileceği ifade edilmektedir. hemen belirtelim ki bu, teorik olarak da pratik olarak da mümkün değildir. bu çerçevede gerekçede, örnek olarak, tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen failin icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye eksik teşebbüsten, buna karşılık silahındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail icra hareketleri bittiği için tam teşebbüsten dolayı cezalandırıldığı ifade edilmektedir. kanunkoyucunun burada büyük bir hukuki karışıklık içinde olduğu ve belirlemelerin Yargıtay içtihatları ile uyuşmadığı görülmektedir. gerçekten bir kere, doktrin ve Yargıtay kararları ile tam ve eksik teşebbüs ayrımı tamamen oturmuş bir ayrım olup bu konuda bir sıkıntı veya tereddüt bulunmamaktadır. Kaldı ki, ateş edip isabet ettirememe örneği gerekçede belirtildiği gibi tam teşebbüs değil, eksik teşebbüsü ifade etmektedir. Çünkü failin işlemeyi düşündüğü hareket silah sıkma değil adam öldürmedir. Bu hareket de ancak merminin vücuda ithali ile biter. Nitekim Yargıtay da bu tür durumları istikrarlı olarak eksik teşebbüs kabul etmektedir. örneğin, 1. CD’nin E. 1990/1928, K. 1990/2033, T. 28.6.1990 sayılı kararına göre “mağdura iki el ateş ettiği halde isabet ettiremeyen sanığın eyleminin eksik teşebbüs safhasında kabul edilmelidir” (YKD, Ekim 1990, 1549) Bu yönde daha birçok karar mevcuttur. Öte yandan tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen failin fiili de belirtildiği gibi eksik değil tam teşebbüstür. gerçekten, vücuda merminin ithali ile artık fail, hareketini bitirmiştir. failin, birden fazla ateş etmesi, tüm mermileri boşaltması hareketinin bitmiş sayılması için gerekli değildir. Tek bir mermi de sonuçta ölüm neticesi bakımından elverişlidir. aksi halde, tek bir mermi isabeti hiçbir zaman tam teşebbüs sayılmazdı. Yargıtay da, öldürme kastını gördüğü ahvalde, tek bir mermi dahi atılsa bunun mağdura isabet etmesi halinde bunu hep tam teşebbüs olarak değerlendirmiştir. görüldüğü gibi, uygulamada olduğu belirtilenden tamamen farklı ve teorik açıdan da yanlış örneklerle, sanki bu hususta hukukumuzda bir sorun varmış gibi sistem değiştirilmiştir. Üstelik, gerekçede tam-eksik teşebbüs ayrımının objektif olmadığı belirtilirken, getirilen hükümde cezanın belirlenmesi için kıstas kabul edilen “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı” daha mı objektif veya kolay belirlenir bir ölçüt olmaktadır? Buna olumlu yanıt vermek mümkün değildir ve uygulamada Türk hakimi bizce, bu kıstastan hareketle uygulamada fiili olarak tam ve eksik teşebbüs ayrımını gene uygulayacaktır.”89
-
“Eksik teşebbüs ve tam teşebbüs ayrımı yapılmayıp, indirim hadleri arasındaki açının geniş tutulması ve teşebbüsün değerlendirilmesinin yargıcın takdirine bırakılmasına yönelik düzenleme, uygulamada eşitsizliklere yol açabileceği gibi, adalete duyulması gereken güveni zedeleyeceği görüşündeyiz.”90
-
“Görüldüğü gibi kanun koyucu, gerekçede amacını açıkça ifade etmiştir: Artık, eksik-tam teşebbüs ayrımı yapılmayacaktır. Önce, bu değişiklik için mantıksal temel oluşturan önermeyi ele almak gerekmektedir. Buna göre, mezkur ayrım, adil olmayan sonuçlar verebilmektedir. Gerekçeye göre bunun örneklerinden birisi, silahındaki çok sayıda mermiden birini atıp isabet kaydeden ve fakat diğerlerini atamayan failin eyleminin "eksik teşebbüs"; buna karşılık, tek mermisini atıp, isabet ettiremeyen failin eyleminin "tam teşebbüs" olarak nitelendirilmesidir. Oysa bu örnekler, ne uygulamaya uygundur, ne de öğretiye... Çünkü icra hareketlerinin bitmesiyle ilgili olarak, öğretide bir çok kriter geliştirilmiş olmasına rağmen, bunlardan hiç birisinde, tabancayı ateşleyip isabet ettiren failin (başka mermileri bulunsa da, bulunmasa da) icra hareketlerini tamamlayamamış sayılması söz konusu değildir. Hatta öğretide baskın olan görüş, isabet kaydetmiş olmasa bile, merminin ateşlenmiş olması halinde, icra hareketlerinin tamamlanmış sayılması şeklindedir. Bunlar farklı farklı gerekçelere dayansa da, sadece bu olgunun (merminin ateşlenmiş olmasının), icra hareketlerini bitirdiği hususunda yaygın bir görüş bulunmaktadır. Örneğin, Dönmezer-Erman'a göre, engel sebep ortaya çıktığı anda fail, yaptığı hareketin bütün iz ve eserlerini silebilecek durumdaysa, icra hareketleri bitmemiştir. Oysa tabanca ateşlendiğinde, iz ve eserlerin silinmesi mümkün değildir. Bu sebeple, bu anda icra hareketleri sona ermiş demektir.91 Öğretide kabul edilen görüşe göre, icra hareketlerinin tamamlanması ile tekrar edilmesi farklı kavramlardır. Ateşli silahla yapılan her bir atış, başlı başına bağımsız bir icra hareketidir. Sonradan yapılan atışlar, sadece, icra hareketlerinin tekrarlanması niteliğindedir.92 Yoksa icra hareketlerinin bitip bitmemesi, failin niyetine göre ölçülemez./ Bu hususta uygulamanın geliştirdiği kriterin dayanağı ise "mağdurun isabet alıp almaması" olgusudur. Yargıtay’a göre teşebbüs, atış veya atışlar sonucunda mağdur yaralanmış ise tamdır; yaralanmamış ise eksiktir.93 Kısaca, gerek uygulama, gerekse doktrine göre, silahtaki mermilerin bitip bitmemesinin, teşebbüsün derecesi yönünden önemi yoktur. gerekçede yer alan mezkur açıklama, icra hareketlerinin tamamlanması ile tekrarlanması arasındaki farkın gözden kaçırılmasına dayalıdır.”
“Ancak bu durumda, toplumda gerginlik yaşanmasına sebebiyet veren, toplumsal barışı tehlikeye sokan bir çok hareket yaptırım dışı kalabilecektir. Diğer yandan neticesi hareketten ayrı bir çok suç tipinde, kanunda sadece netice düzenlenmiş, hareket konusunda açıklama yapılmamıştır. Serbest hareketli bu suçlarda (örneğin adam öldürme) hareket kanunda düzenlenmediğinden, fiilen gerçekleşen hareketlerin, kanuni düzenlemede yer alıp almadığına bakarak, icra hareketleri olup olmadığını tespit etmek olanaksızıdır. Dolayısıyla belirtilen kriterin bu suçlar için uygulanması mümkün değildir. O halde başka bir kritere ihtiyaç bulunmaktadır. Kanımca, sadece harekete bakarak, failin, suçun maddi konusunun ceza normuyla korunan hukuksal alanına tecavüz iradesi taşıdığı, şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkartılabiliyorsa, icra hareketleri başlamıştır. Yukarıda açıklandığı gibi, ceza hukuku, ancak toplumda gerginlik yaratan, toplumsal barışı bozan olgularla ilgilenmektedir. Dolayısıyla, bir düşünce ne kadar kötü olursa olsun, dış aleme yansımadıkça, her hangi bir gerginlik ve korku yaratması, toplumsal barışı bozması mümkün değildir. O halde dış dünyada gerginlik yaratmayan hareketler, ceza hukukunun ilgi alanı dışındadır. Buna karşılık yapılan hareket, normla korunan hukuksal yarara saldırı iradesini kesin olarak ortaya koymakta ise artık gerginlik doğmuştur. Mağdurun bu hareket dolayısıyla duyduğu korku, topluma gerginlik olarak yansımıştır. Ancak bu korku ve gerginliğin doğabilmesi için, hareketin, hangi yarara tecavüz iradesiyle gerçekleştiğinin kesin olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Çünkü ancak bu durumda, yani hareketin hangi yarara yöneldiğinin açıkça anlaşılması halinde, tamamlanmış suç ile yarım kalmış suç arasında bir mukayese yapılabilir. Eğer hareket -ama sadece hareket- failin, mağdurun hangi hakkına saldırma niyeti taşıdığını ortaya koymaya yeterli ise mağdur sadece bu hareket sebebiyle, korunan hakkının değeri ölçüsünde ağır bir korku duymuştur. Ortaya çıkan toplumsal gerginlik de bu korku ile doğru orantılıdır. O halde fail, bu yolda ne kadar ilerleyebilmiş, hedeflediği netice ile ilgili tehlike ya da zararı ne ölçüde gerçekleştirebilmiş ise korku ve gerginlik de o oranda büyüyecektir. Uygulanacak yaptırım, bu gerginliğin sonuçlarını bertaraf etmeyi amaçladığından, o oranda artacaktır. Ancak bunun için, sadece hareketin, korunan hukuki yarara yönelen iradenin varlığını kesin olarak ortaya koyması gereklidir. Eğer hareket, failin normun koruduğu hakkına tecavüz iradesini kesin olarak ortaya koymuyor ise ya hiç gerginlik olmayacak ya da daha hafif bir ihlal tehlikesi karşısında, daha az bir korku ve gerginlik ortaya çıkacaktır. O zaman da, normun koruduğu hakkın ihlalinin yaratacağı korku ve gerginlikle mukayese imkanı ortadan kalkacaktır. Bu durumda ise teşebbüs hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Önerdiğim kriter, hareketin dışında kalan hususları ve bunlara ilişkin delilleri değerlendirme dışında bırakmaktadır. Böylece, sadece düşüncede kalan kötülüklerin cezalandırılmasının önüne geçilebilecektir. Çünkü ancak, iradeyi tek başına gösterebilen hareket, korku ve gerginlik yaratacaktır. Bunun dışındaki hususların ise faille -ve fiille- ilgisi bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu kriter uyarınca, hareket tek başına tecavüz iradesini ortaya koymaya yetiyorsa, ayrıca -önceden açıklanan kriterde olduğu gibi- normu fiilen ihlal edip etmediğini aramak gerekmeyecektir. Kaldı ki, yukarıda da açıklandığı üzere, serbest hareketli suçlarda, belirtilen kriter işe yaramamaktadır. Önerdiğim kriterin, YTCK hükümlerine de uygun olduğunu ve uygulanabileceğini düşünüyorum..”94
YARGITAY KARARLARI :
* “Kast, sonuçlarını bilerek ve isteyerek fiili işleme iradesidir. Adam öldürme suçunun kastını belirleme, diğer bir anlatımla bu suçu yaralama suçunun kast öğesinden ayırma hususunda ise öğreti ve uygulamada; suç nedeni, kullanılan vasıtanın cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet gibi ölçütlere başvurulduğu görülmektedir. Bu bakımdan somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözülebilmesi için olayın kendine özgü özellikleri yukarıda değinilen ölçütler nazara alınarak değerlendirilmelidir...
Bu açıklamalar ışığında, bağı oldukları grupların birbirine üstünlük sağlamak istemeleri nedeniyle aralarında husumet bulunan sanık ve mağdurun olay günü de bu nedenle tartıştıkları, tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine, sanığın ruhsatsız tabancasını, ateşli silahın mutlak öldürücü mesafesi içinde bulunan 2-3 metreden mağdurun hayati tehlike doğuracak bölgelerini hedef almak suretiyle yaptığı atışlarla onu hayati tehlike doğurmayacak ancak 60 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralamasında, öldürme kastını taşıdığı kabul edilmelidir. Bu itibarla icra hareketlerini bitiren ancak istediği öldürme sonucunu gerçekleştiremeyen sanığın eylemi öldürmeye tam kalkışma suçunu oluşturduğundan...” (CGK. 30.9.2003, 1-226/229)
* “Sanıklardan Turgay’ın mağdura sarılarak seni seviyorum, bir kez ilişkiye girelim dediğinde mağdurun kabul etmemesi üzerine diğer iki sanıkla mağduru dövdükleri, ellerini ve kollarını tutarak, boğazını sıktıkları mağduru etkisiz hale getirdikleri ve başka kimsenin bulunmadığı ev ortamında ırza geçmeleri mümkün olan sanıklar karşısında mağdurun etkin direnme halinin mani sebep olarak kabul edilemeyeceği, ciddi sayılabilir bir engel mevcut değilken vazgeçilen eyleminde TCK.nun 61/son maddesi delaletiyle 416/2. maddesine uygun ırz ve namusa tasaddi niteliğinde olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde ırza geçmeye teşebbüs suçundan sanıklar hakkında hüküm kurulması,
Karşı Oy: Oluş ve tüm dosya kapsamı ile; sanık Turgay’ın mağdur Bekir’i evine davet ettiği, alkol almaya zorladığı, alkolün tesiriyle rahatsızlanan mağdura ben seni seviyorum diyerek ırzına geçmek istediğini belirtip kastını ortaya koyduğu, mağdurun karşı koyması üzerine diğer sanıklarla birlikte ırzına geçmek için darp ettikleri mağduru etkisiz hale getirmek için boğazını sıktıkları ve kanlar içerisinde bıraktıkları mağdurun bayılması üzerine korkarak evden çıkarttıkları, olayda sanıkların kendi iradeleri ile bir vazgeçmeden bahsedilemeyeceği, mağdurun etkin direnmesi ve kanlar içerisinde kalması karşısında korkan sanıkların eylemlerinin zorla ırza geçmeye eksik teşebbüs ve iştirak niteliğinde kabulüne yönelik yerel mahkeme takdiri yerinde olduğundan, sayın çoğunluğun oluşan görüşüne karşıyım.” (5. CD. 31.5.2004, 2905/4447)
* “Suça konu paketleri at arabasına yükledikten sonra henüz hareket etmeden yakalanan sanıkların; suçlarının tam teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, suçun tamamlandığı kabul edilerek...” (5. CD. 9.3.2004, 14439/1672)
* “Sanığın eşyaları çuvala doldurduğu sırada, kolluk güçleri tarafından görülerek yakalandığının anlaşılması karşısında; eylemin eksik kalkışma aşamasında kaldığı gözetilmeden...” (6. CD. 1.4.2004, 8885/3883)
* “Sanık olay günü sabahı şikayetçi ile kurduğu samimiyetten yararlanarak şikayetçinin oğlunun yattığı hastane odasına gelip acil telefon etmesi gerektiğini, telefonun burada iyi çekmediğini dışarıda konuşacağını söyleyip, şikayetçinin rızası ile cep telefonunu aldığına göre; telefonun konuşma yapılması amacıyla çok kısa süre için verildiği, zilyetliğin tam olarak aktarılmasından söz edfilemeyeceği, bu nedenle telefonu alarak kaçmaya kalkışan sanığın eyleminin TCK.nun 491/3. madde ve bendinde yazılı hırsızlık suçunu oluşturduğu ve ...günlük yakalama ve zapt etme tutanağı da gözetilerek devamlı takip olup olmadığı, çalınan cep telefonunun hakimiyet altına alınıp alınmadığı da araştırılıp suçun tamamlanıp tamamlanmadığı da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle emniyeti suistimal suçundan mahkumiyet kararı verilmesi...” (11. CD. 28.4.2004, 4474/3682)
Dostları ilə paylaş: |
